1、迟延履行中的催告问题研究 江伊 华东政法大学 摘 要： 我国法律中未明确规定迟延履行的构成要件, 尤其对于催告概念的理解存在问题, 迟延履行构成要件中的催告与迟延履行后产生法定解除权中的规定期限并非同一概念。不论在确定期限合同还是未确定期限合同中, 都应承认催告在迟延履行中的提醒作用。催告并非必须留有宽限期, 债务人未履行到期债务, 一经债权人催告即构成迟延履行, 若债权人的催告内容明显不利于债务人合理履行债务, 可以通过诚实信用原则进行补充解释。关键词： 迟延履行; 催告; 合理期限; 作者简介：江伊, 女, 浙江杭州人, 华东政法大学 2015 级民商法硕士研究生, 主要从事民商法学研究。
2、收稿日期：2017-04-22The Research of Warning Issue on Default of DebtorJIANG Yi East China University of Political Science and Law; Abstract： Chinas law does not specify the elements of delay in performance, especially in the understanding of the concept of warning issue. The warning of delay in performan
3、ce is not the same issue as the prescribed period in the statutory right to terminate emerging after delay in performance. Whether in a fixed-term contract or a contract with an undetermined deadline, the effect of warning on delay in performance should be acknowledged. Warning does not have to cont
4、ain a tolerant period. When the debtor fails to perform the debt on time, the creditors warm notice shall constitute a delay in performance immediately. If the content of the creditors warm notice is obviously not conducive to the debtors reasonable performance of the debt, it can be explained by th
5、e principle of good faith to make a supplementary explanation.Keyword： Delay in performance; Warning; Reasonable time limit; Received： 2017-04-22迟延履行是实际生活中最常见的债务不履行的状态1。有关迟延履行我国法律规定非常模糊不清, 既没有单独设立条文, 更未明文规定构成要件, 而是将其放置在合同法第 94 条第 3 款下, 将迟延履行作为违约的一种形式进而引起合同解除的法律效果, 此外也将其纳入合同法第 107 条等违约责任的规定之内。一般认为, 债
6、务人迟延履行是指尽管可以给付、到期和催告, 但仍然不给付, 并且不给付可以归责于债务人2298。而目前学界和理论界对于催告在构成债务的迟延履行中的必要性认识仍有分歧, 对催告后是否必须设置合理期限也有争议。一、催告与规定期限由于迟延后果可能会给债务人造成严重影响, 故债务人事前应当受到特别警告。从法律上看, 催告 (Mahnung) 系以单方和需受领的方式要求债务人履行到期的给付2400。催告并非法律行为, 其表示的内容为债权人请求债务人履行到期给付, 至于债权人是否有若债务人不履行债务即使其陷入迟延履行的效果意思在所不问。催告作为一个意思表示, 不直接带来迟延后果, 而是导致督促债务人进行某
7、种行为, 即履行债务, 所以催告在这里不是一种有效表示3711。因此, 催告也被视为一种准法律行为, 类推适用有关法律行为的规定。在审视迟延履行构成要件中的催告时, 应当注意此时的催告仅是一种提醒, 与规定期限 (Fristsetzung) 有所区别。规定期限, 又称指定期间, 是指法律规定法律后果的出现取决于债权人规定的债务人履行给付明确的期限2271。与催告相同的是规定期限只表明债权人要求债务人应当履行债务的意思, 至于法律后果仍非由债权人所规定, 但规定期限的目的在于, 债权人可以在当债务人不履行债务时, 继续采取措施, 并且债务人对此也明知。催告与规定期限都是债权人有意识、并通过它们来
8、解除某种法律结果的, 但其意思的表示又不直接指向此种法律后果的出现, 两种行为都是准法律行为。因我国合同法借鉴大陆法系和国际公约 (CISG) 、国际或地区统一规则 (PECL、PICC、DCFR) 中的以宽限期为连接的法定解除制度, 在第 94 条第 3 款规定了迟延履行主要债务后经债权人催告在合理期限内仍未履行而产生的法定解除权。在此种情况下, 引起买卖合同法律关系发生变化的法律事实并不是为债务人设置额外履行期限的指定行为, 而是这段期限的经过或称届满本身4, 这也是规定期限作为准法律行为的体现。在此条文中设定规定期限的目的在于, 当债务人的迟延履行尚未构成根本违约, 合同目的尚可达成之时
9、赋予债务人对合同的补救, 尽可能促成合同的实际履行。我国部分学者将两者混为一谈, 认为在因到期而构成迟延履行的催告与因迟延履行而行使法定解除权中规定期限的行为均是催告, 其实为误解。在前一种情形下, 债权人对债务人进行催告的行为起到的是一种提醒作用, 仅在于督促债务人尽快履行债务, 之外并无其他的法律意思表示;在后一种情形下, 债权人对债务人在其已经构成迟延履行后设定额外履行期限的行为起到的是一种警示作用, 在合同目的尚可实现的情况下敦促债务人在规定期限内尽快履行给付, 在该规定期限后债务人若仍不履行, 债权人可以行使法定解除权, 相较于前者, 通过催告这种方式来规定期限的行为对债务人的施压更
10、为现实紧迫。因法定解除权的本质属性是基于相对人严重违约时的一种法律救济途径, 意在使违约解除权人摆脱合同之拘束力, 但附带地也产生了违约方“合同利益的剥夺”的效果538。这种不同立法目和法律效果设置的不同要求法律对其两者构成要件中“催告”的内涵和外延有所区别, 对此应当予以明晰。二、催告的效力与功能(一) 使债务人陷入迟延在大陆法系国家中, 仅是履行期限届至并不当然发生迟延履行的效果, 此时仅发生履行拖延, 唯当债权人向债务人发出催告, 敦促其履行自己的债务时才使债务人构成迟延履行。债权人的催告, 目的在于提醒债务人, 其若不想陷于迟延履行的境地而恶化自己的地位, 必须尽快履行自己所负担的给付
11、, 从而实现对债务人的保护。因此催告有附迟延的效力, 在催告到达后除依诚实信用原则应留有一定的宽限期外, 债务人应当即时履行债务, 否则应负迟延责任。与此同时, 催告与迟延履行的法律后果密不可分, 因迟延给付的发生而导致的迟延损害、迟延利息等法律后果也是从催告到达债务人之时开始起算。(二) 中断诉讼时效债权人对债务人进行催告敦促其尽快履行债务是债权人积极行使其权利的表现。催告可作为诉讼时效中断的事由, 民法通则第 140 条规定的“提起诉讼”以及“当事人一方提出要求”, 均是催告的表现6。此外, 2008 年 9 月 1 日施行的最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第 1
12、0 条第 1 款第 2 项也明确规定:“当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利, 信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的, 会产生诉讼时效中断的效力。”从中也可以明显看出, 债权人催告的到达具有中断诉讼时效的效力。三、催告的必要性我国法律历来承继大陆法体例, 而合同法的制定却在很大程度上借鉴了英美法系联合国货物销售买卖公约中的相关制度与具体规则, 因此适用的过程中必然会产生不同法例之间的碰撞与取舍问题。本文以大陆法体例私法原则为基础, 对比英美法国家的法律及国际公约进而审视迟延履行中催告的必要性。大陆法系国家（地区）多数规定, 原则上迟延履行的构成要件包括债权人的催告。因在债务到期
13、之前, 债务人虽不必对债权人为给付, 但应当为履行给付做好准备, 而债务人往往并不知道其所负担的给付正是债权人所期待的, 催告这种确定行为便因此产生。通说认为, 在确定期限的合同中, 债务人因已届清偿期而陷于迟延履行, 即“期限代为催告”, 在不确定期限与未定期限合同中需在到期后经债权人的催告才构成迟延履行。如德国民法典第 286 条第 1 款规定, 在普通合同中, 需要经过债权人的催告而使债务人构成迟延, 同时在第 2 款规定了包括确定期限合同在内的免于催告的其他情形。日本与台湾等国家、地区的立法例同样如此。从大陆法国家的立法例来看, 往往根据不同的履行期限即清偿期到来的时间是否确定将合同进
14、行分类, 从而据此再行判断是否需要债权人的催告行为, 因此就要明确根据不同方式确定合同清偿期限的分类标准。本文采用给付有确定期限与给付无确定期限的分类, 再行论证在两种情形的合同下催告的必要性。给付有确定期限包括定有确定期限和不确定期限。前者指期限发生的内容和时间都能确定, 如买卖双方之间约定明年元旦易货;后者期限发生内容的事实能确定, 但是该事实发生的时间不能确定, 如甲与乙约定待下次本地下雨之时赠与乙一把雨伞。通说认为无确定期限包括未定期限及不确定期限7383, 而本文认为无确定期限仅指未确定期限, 不包括订有不确定期限。因在订有不确定期限合同中, 为构成债务人迟延, 必须要有所谓的先行事
15、件8 (vorausgehendes Ereignis) 发生, 如叫货买卖中的叫货等行为。在此, 期限的内容之事件的发生往往能够为当事人之一方所知晓, 相较于未定有期限合同中通常所采取的债权人得随时请求债务人履行债务这种方式而言, 前一情形下当事人对给付期限的到来和预期更为明确, 债务人也对其债务的履行更具有可预见性。(一) 订有确定期限合同在到期之前, 债务人并不需要给付, 其亦不可能陷入迟延2299。订有确定期限合同下, 如德国民法典第 286 条第 2 款第 1 项规定了如按日历能确定给付时间的情形下, 债权人免于催告即可使债务人在届期后立即陷于迟延履行。因为在这种情形, 即使不经债权
16、人催告, 债务人也不可能对自己必须完成给付的时间发生疑义999。在订有不确定期限的合同下, 如德国民法典第 286 条第 2 款第 2 项规定某一时间须发生在给付前, 且给付的适当期间系以它自该事件发生时起可按日历计算的方式确定时无需催告。通说认为在以上情形中债务人的迟延履行是无需催告或者免于催告的, 但本文认为仍应当承认催告在确定期限合同中的必要性。根据德国民法学者的通说, 在期限代为催告的场合, 以给付时间已经在合同上得到规定为要件, 同样, 作为计算给付时间依据的先行事件也必须首先由当事人在合同上做出规定799-100。催告作为一种准法律行为, 以要求债务人履行到期给付为表示意思, 相较
17、于未在合同中确定履行期限而言, 在这种情况下, 债权人对给付时间的要求更明确, 债务人对于其需要为的给付时间更是能够预见, 对未为适时给付而产生的法律后果有着警惕和预期, 并且履行期限到来债务人给付义务的产生一定程度上亦是债权人请求债务人给付的意思在时间上的效力延伸。如若在期限届满后要求债权人再一次进行催告才能产生迟延履行的效果, 实际上是债权人请求为给付意思的重复累赘表达。因此, 期限届满债务人自动陷入迟延履行虽无债权人为催告这一确定行为的形式, 实则替代发挥了催告的功能, 亦不可能因此而反对催告的必要性。(二) 未定有确定期限合同未定有确定期限合同是否采用催告的问题在大陆法与英美法中是截然
18、不同的, 前者将债权人的催告作为引起迟延履行的必要条件, 而后者并没有采用催告这一方式。德国法上关于不定期合同中迟延履行的规定主要见于第 271 条第 1 款和 286 条第 1 款。其中第 271 条是关于到期 (Faellighkeit) 的规定, 债务到期意味着债权人有权要求债务人履行给付。因双方没有对给付时间进行规定, 且无法根据其他相关法律规定或给付的性质可推知给付时间, 此时以合同订立开始之时就视为到期, 债权人事实上有权自合同成立开始之时就可随时请求债务人履行债务, 这种权利的行使即是催告。根据第 286 条第 1 款句意, 原则上催告是迟延履行发生的前提条件, 并且到期之前表示
19、的催告是无效的, 债权人需要在清偿期届满之后才能为催告。同样, 台湾“民法”第 229 条第 2 款、日本民法典第 412 条第 2 款视不定期合同成立时到期和可履行性同时具备, 债权人有权随时请求履行并发出催告, 待催告到达后即使债务人陷于迟延履行。相较于大陆法以催告为要件的做法, 衡平法国家不采催告的法例, 如果履行期限不明确, 应当在合同缔结后的一段合理时间内履行10。这一合理期限根据合同订立的目的与履行方式、行业交易习惯等客观因素而定。这一规则也为CISG、PICC 以及 PECL 所采纳11。在此情况下, 两种体例就会在构成迟延履行以及中断诉讼时效的时间点上有所区别。在需要进行催告的
20、情形下, 经过催告构成迟延履行, 并且因催告这一债权人的确定行为的到达而发生诉讼时效的中断。在不采催告的体例下, 经过合同订立之后的合理期限则立即构成迟延履行, 且诉讼时效亦随着合理期限的客观经过而发生中断, 这一期间的经过往往由法官综合交易习惯等客观情事予以确定, 不以任何一方当事人的主观意志而发生变化。对于衡平法国家不采催告的法例, 虽然有学者认为这种规则是比较合理的, 采用债权人随时催告的方式不确定性过大, 债权人是否催告以及何时催告不确定, 必要的准备时间也不确定5396。因为一方面以合同缔结的时间起算, 而非以债权人催告的时点起算, 增加了确定性, 另一方面“合同缔结后的一段合理时间
21、”也较“必要的准备时间”合理, 是从合同订立目的的实现而非债务人实际履行能力的角度出发, 对债权人的保护更为规范合理。但是即使是将订立合同之后的一段合理时间的经过即视为迟延履行, 由于交易交通、通信、在途时间等具体情形的不同, 对“合理时间”的确定亦留给法官极大的自由裁量空间, 如此便将债务人置于极为狭小范围内要求非常谨慎地履行债务的境地, 债权人便似乎可以高枕无忧地等待债务人积极履行即可, 这样产生法律后果将极有利于债权人, 而对债务人过于苛责。法律对迟延履行等一系列给付障碍的情形进行规定、并对交易双方进行风险分配的根本目的仍是为了确保合同的继续、适时履行, 相比较需要债务人自己积极主动认识
22、到“合理时间”经过的到来而言, 法律要求债权人主动对债务人进行的催告能够更为现实、紧迫地督促债权人来提醒债务人, 警戒其若再不履行将要承担迟延损害赔偿、合同解除等一系列法律后果。就债务人而言, 避免其因未确定给付时间的经过而陷于迟延履行承担不利的法律后果;就债权人而言, 同样通过提醒、督促债务人积极履行债务, 有利于债权人的合同预期利益目的的尽快实现。可以说, 相比较不采催告的体例, 经债权人催告这一要件更有利于促进合同的实际履行以及双方当事人利益均衡。四、对催告后设置合理期限的立法审视我国法律规定的有关于迟延履行的法律后果散落在合同法第 94 条、第 107条等条文中, 但未明文规定迟延履行
23、的构成要件。在有确定期限的合同中, 期限一经过债务人未履行债务即构成给付迟延没有争议。在未定有确定期限的合同中, 上文已论证债权人进行催告的必要性, 唯有催告后是否需要留有合理时间仍有争议。合同法第 62 条第 4 款规定, 履行期限不明确的, 债务人可以随时履行, 债权人也可以随时要求履行, 但应当给对方必要的准备时间。从文义解释来看我国法律要求债权人在催告债务人履行债务时必须给债务人留有必要的准备时间, 体现了我国合同法对于民法诚实信用原则的贯彻, 其目的在于防止债权人的恶意催告而使债务人被迫陷于迟延履行而承担不公平的法律后果。也有观点将合同法第 94 条中的法定解除权构成要件中的“催告后
24、在合理期限内”理解为这一事实上设定期限的行为直接等同于对迟延履行构成要件中的催告, 并据此认为催告后应当设置合理时间。在采催告制度的前提下, 若允许债权人在合同成立后随时要求债务人履行债务, 并且一经催告即陷入迟延, 的确会因催告到来的不确定性从而使得债务人陷入极为不利的境地。但是, 当未确定期限合同订立时, 可履行性与到期同时发生, 从此时开始债权人有权利得向债务人请求给付, 债务人亦有权得向债权人为给付。在司法实践中, 为了各自的利益, 双方当事人都会为了己方订立合同目的的实现而合理、谨慎地从事交易行为, 债权人为了便于债务人全面、适当地履行债务, 往往会根据交易习惯、市场规则等容忍一定期
25、限的经过, 这也是作为一个理性的交易主体所应为的交易行为, 而债务人作为一个同样理性的交易主体, 也应当在合同订立之后开始准备履行给付以应对债权人随时请求给付的要求。无论是“必要的准备时间”或者“一段合理时间”, 若允许债务人在其催告之后另又容忍一段时间方构成债务人的迟延履行, 相当于给予债务人两次履行机会, 这种情况下又于债权人不公。在这种情况下, 虽然可能产生债权人利用规则漏洞在订立合同后要求债务人在不利于其合理履行合同的时间立即履行债务从而主张迟延履行的法律后果。例如, 债权人在订立合同之后立即要求债务人为给付, 如双方订立关于一批仪器设备的买卖合同, 出卖方尚需要一定时间准备货物, 但
26、第二天买方即要求卖方交付仪器, 此时设备仪器仍在生产中, 买方也绝无可能一天之内交出;另如在明显不便于债务人履行债务的不合理时间之时提出, 如债权人在午夜发邮件给债务人要求其立即履行债务, 此时若让债务人立即履行, 不符合作为一个理性的市场交易主体的行为。在这种情况下债务人可基于诚实信用原则, 对抗债权人的恶意行为, 阻却债权人催告行为法律效果的发生, 避免陷于给付迟延, 如此同样可以起到规制非善意催告的债权人的效果。因此笔者认为, 债权人在债务人到期未为给付后对债务人一经催告即构迟延履行, 而无需在催告时必须设定一个合理的履行期限。事实上德国民法典即是如此, 其虽然在第 286 条规定了催告
27、后立即构成迟延履行, 但仍以157 条与第 242 条关于诚实信用原则的一般条款依照交易习惯作为解释合同的依据, 即用诚实信用原则来补正合同的解释, 对此, 我国法律可以资借鉴。参考文献1Vgl.Haas/Medicus/Rolland/Schafer/Wendtland, Das neue Schuldrecht, Verlag.C.H.Beck Muenchen2002, Rn.80. 2德迪特尔梅迪库斯.德国债法总论M.杜景林, 卢湛, 译.北京:法律出版社, 2004. 3德卡尔拉伦次.德国民法通论 (下) M.王晓晔, 邵建东, 程建英, 徐国建, 谢怀栻, 译.北京:法律出版社,
28、2003:711. 4Peter Schlechtriem, Uniform Sales LawThe UNConvention on Contracts for the International Sale of GoodsM.Manz, Vienna:1986, p77. 5李晓钰.合同解除权制度研究D.西南政法大学博士论文, 2014. 6韩世远.合同法总论 (第三版) M.北京:法律出版社, 2011:399. 7林诚二.民法债编总论M.北京:中国人民大学出版社, 2003. 8Vgl.Dieter Medicus, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 12.A
29、uflage, 2002, S.193, Rn.401. 9杜景林, 卢湛.德国新给付障碍法研究M.北京:对外经济贸易大学出版社, 2006:99. 10U.K.Sale of Goods Act 1979, s.29 (3) ;IRISH Sale of Goods Act 1893, s.29 and Macauley v.Horgan1925I.R.1. 11CISG art 33 (c) ;Unidroit PICC art 6.1.1 (c) ;PECL art.7:102 (3) . 注释(1) (1) 如日本民法第 412 条和台湾“民法”第 229 条。 (2) (2) 德国民法典第 271 条第 1 款规定, 给付时间既不确定, 也不能由情事推知的, 债权人可以立即请求给付, 债务人可以立即履行给付。第 286 条第 1 款规定, 债务人不按照债权人在清偿期到来后所为的催告履行给付的, 债务人因催告而陷于延迟。提起给付之诉以及送达督促程序的支付令, 与催告相同。 (3) (3) 德国民法典第 157 条规定, 合同必须照顾交易习惯, 以诚实信用所要求的方式予以解释。第 242 条规定, 债务人有义务照顾交易习惯, 以诚实信用所要求的方式履行给付。
