1、论侵权法中的不作为因果关系On the omission causation in torts law李小华 王曙光内容提要:不作为因果关系是侵权行为法中的一个重要问题，但民法学界对此关注不够。本文对此作了较为全面的分析。从如何理解不作为成为因果关系中的原因入手，论述了不作为因果关系的特殊性、类型及对民事责任的影响。关键词:不作为 因果关系 侵权责任侵权行为法中的因果关系是侵权责任的核心要件之一，它指的是加害人的行为与受害人所受的损害之间的因果关系，即加害人的行为是“因” ，受害人的损害是“果” 。 1然而，加害人的行为包括作为也包括不作为，对作为的因果关系容易理解，学界也有相当的研究，但对不
2、作为的因果关系却较少专门研究。2本文试对此做一论述。一、 如何理解“不作为”是因果关系中的原因不作为是消极行为，即是不动作。不动作能否成为引起损害的原因呢？有观点认为，不作为处于一种静止的状态，是“零” ，是“无” ，因而不作为不可能成为致人损害的原因，提起它们是多余的，没什么意义。但事实上，在许多情况下，不作为都有意义。比如，某人因未穿衣而感冒、婴儿因未得到抚养而死亡，在此正是“未穿衣” 、 “未抚养”等不作为引起了感冒、死亡事件的发生。因此不作为并非没有意义，在有些情形下可以成为致人损害的原因。那么到底是什么使得不作为成为致人损害的原因呢？依法律常则，无义务就无责任，不作为成为“因”的关键
3、就是作为义务的存在。正是由于作为义务的存在，使该义务主体与他人形成了特定的法律关系，当作为义务的承担者能够履行却没有履行该义务时，就改变了他人的境遇并使他人遭受到损害。因此该不作为并不是“零” 、并不是“无” ，而是与作为一样具有涉他性，可以成为法律上的原因。所以当代著名法学家哈特才在其经典著作法律中的因果关系中说：“事实上，作为与不作为的原因地位并没有什么原则性的差别。 ”3二、 不作为因果关系的特殊性和作为侵权的因果关系相比，不作为侵权的因果关系有其特殊性：(一) 不作为侵权因果关系中成立的前提是作为义务的存在不作为因果关系的特殊性当然是表现在原因的特殊上，该原因是不作为。当然，不可能是任
4、何不作为都会成为致人损害之“因” ，否则将人人自危。只有承担着作为义务的不作为才是“因” ，才可以成为归责的合理依据。如果不承担作为的义务，就不存在不作为，也就不可能存在不作为的因果关系。因此，特定的作为义务在不作为侵权的因果关系中占有十分重要的地位。但作为义务来源何处呢？民法理论对此研究不多。刑法学对此展开了较热烈的讨论，存在如下观点：三来源说认为作为义务来源于法律上的明文规定、职务上或业务上的要求、行为人先前行为；四来源说认为还包括行为人的法律行为；五来源说认为除上述四个来源外还包括在特定场合下公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。 4各种观点都有一定道理，但分类上存在明显的逻辑标准不一的
5、弊端。参考这些分类，本文认为民法中的作为义务的来源分为两个：1、 法律明文规定的作为义务。例如根据人民警察法第二条的规定，人民警察承担的保护公民人身、财产安全的义务；根据执业医师法第三条的规定，医生承担的救死扶伤义务；根据合同法第三百零二条的规定，承运人基于运输合同关系对乘客的安全保障义务；根据消费者权益保障法第十八条规定的，经作者简介：李小华（1967） ，男，江西东乡人，南昌大学法学院副教授。王曙光（1964） ，男，河北遵化人，西南政法大学民商法学博士研究生。1 当然也有认为原因是过错的，但若将过错看作是主观心态，自然不可能成为损害的原因，若将过错客观化，即是通过行为体现的过错，哪实际上
6、过错就包含着行为，实质上引起损害的原因就是行为。2 笔者在中国知网检索，仅查到专题论文一篇，见范利平：不作为侵权中的因果关系 ，载江西社会科学2004 年第 3期，第 133135 页。3 HLA哈特、托尼奥诺尔：法律中的因果关系 ，中国政法大学出版社 2005 年版，第 126 页。4 赵秉志：不作为犯罪的作为义务应采四来源说 ，载检察日报20040520。2营者对消费者承担的人身和财产安全保障义务等等均属之。 52、 基于民法的诚实信用原则或公序良俗原则产生的作为义务。即法律没有明文规定这种义务，但基于作为民法一般原则的诚实信用或公序良俗应当承担的义务。如在野外野炊后应当熄灭篝火的义务，吸
7、烟者应将烟头熄灭的义务，楼上住户固定好自己悬挂物的义务，等等。具体应承担何种作为义务，应在类型化的基础上依个案而定。 6这些特定的作为义务，是构成不作为的必要条件，同时也使不作为侵权的因果关系具有了特殊性。(二) 不作为侵权因果关系中的原因通常是不作为与其他人作为的结合在作为侵权的因果关系中，引起损害后果发生的原因都是直接出自原因即作为行为本身，例如，在甲殴打乙、丙用石头砸丁这类典型的作为侵权中，造成乙、丁受伤的原因，均直接出自甲的殴打行为和丙的用石头砸的行为。换言之，是甲的殴打行为和丙的用石头砸的行为直接造成了乙和丁的伤害。但在不作为侵权的因果关系中，造成损害后果的直接原因却往往不是不作为，
8、而是其他人的作为。如在尹琛琰诉卢氏县公安局一案中就是如此，基本案情是原告位于卢氏县县城东门外的“工艺礼花渔具门市部”发生盗窃，作案人的撬门声惊动了在街道对面“劳动就业培训中心招待所”住宿的旅客吴古栾、程发新，他们又叫醒了该招待所负责人任春风，当他们确认有人行窃时，即打电话 110 向警方报案，前后两次打通了被告卢氏县公安局“110 指挥中心”并报告了案情，但卢氏县公安局始终没有派人出警。20 多分钟后，作案人将盗窃物品装上一辆摩托车后驶离了现场。 7在此，致原告受损害的原因不是直接出公安机关的不作为，而是出自窃贼的盗窃行为。这正是不作为侵权因果关系的一个显著的特点。当然，在不作为侵权中，导致损
9、害后果发生的原因不是直接出自不作为本身这一点并不是绝对的。在有的不作为中，导致损害后果发生的原因也可以直接出自不作为本身。例如，子女在母亲因病卧床时不给母亲吃的东西，致使母亲病情加重甚至饿死就是如此。(三) 不作为侵权因果关系内部结构具有特殊性稍微注意一下就可发现，作为侵权的因果关系的内部结构具有两个显著的特点：一是原因与结果之间形成一个平行的因果链条；二是原因与结果之间除了有条件介入之外，没有其他的原因介入。但在不作为侵权的因果关系中，其内部结构就不同了。如在王玉霞因与被上诉人沈阳市骨科医院医疗损害赔偿纠纷一案中，王玉霞的丈夫于哲因右手中环指压伤后环指畸形，到骨科医院就诊，该院对其进行了相应
10、的治疗。在于哲住院的第三天经心电图检查，发现其存在较为严重的心律失常病情，但骨科医院却对这位因此而随时有生命危险的患者无任何有关心脏病的诊断记载，更没有进一步检查或转院的建议，也未向病人及陪护交待病情及其危险性。后于哲因心律失常猝死。王玉霞要求骨科医院承担赔偿责任。法院认为骨科医院对于哲患指的治疗行为及出现猝死时的抢救行为并无不当，也经医疗事故鉴定部门鉴定不构成医疗事故，但在发现于哲患有随时可能危及生命的较为严重的心脏病时的不作为行为，是任何一个医院对待住院患者不应有的，这即是未履行告知义务，也是对患者的侵权行为。 8在此，医院的不作为行为与王哲死亡的因果链条就不是平行的，在医院的不作为之外，
11、还有王哲的疾病也在起作用。仔细分析可以发现，在这个案件中，虽然疾病是王哲死亡的直接原因，但这种原因本应由医院的作为予以阻挡，然而医院却没有作为，致使这种原因的作用力没被挡住，从而导致王哲死亡这种损损害后果的发生。于是，心脏病和医院的不作为都成了致王哲死亡的原因。三、 不作为因果关系的类型为了更好地认识不作为侵权的因果关系，这里以不作为对损害后果的发生所起作用的不同，并借鉴刑法的分类， 9可将不作为侵权的因果关系分为如下两种：5 安全保障义务是最为典型的作为义务，但违反安全保障义务不一定是不作为，也可能是不当作为，比如某场所按规定应当配备两个保安，若一个保安都未配备就是不作为，若配备了一个就是不
12、当作为。6 关于公序良俗原则的类型化，参见于飞：公序良俗原则研究以基本原则的具体化为中心 ，北京大学出版社 2006年版。7 案例见最高人民法院公报2003 年第 2 期，第 36 页。8 沈阳市中级人民法院王玉霞因与被上诉人沈阳市骨科医院医疗损害赔偿纠纷一案 ，http:/ 侯国云、梁志敏：论不作为犯罪的因果关系 ，载法律科学2001 年第 1 期，第 102109 页。3(一) 起果型因果关系所谓起果型因果关系，就是指引起损害后果发生的原因就是不作为的因果关系。不作为是损害发生的根据，对损害后果的发生起着根本的决定性的作用，换句话说，只是不作为引起了损害后果的发生。例如野炊完毕未熄灭篝火，
13、后在风的作用下星星之火得以燎原，火势蔓延烧毁他人财物， 10就是野炊者的不作为引起了损害的发生。此时，若野炊者有数人（通常都是数人） ，则构成共同（过失）侵权。 11(二) 防果型因果关系所谓防果型因果关系，是指引起损害后果发生的主要根据不是存在于不作为中，而是存在于其他原因之中，但作为义务承担者的作为可以破坏这种根据，不作为则可以巩固和增强这种根据的因果关系。在这种情况下，不作为成为损害后果的原因之一，它只是促成而不是决定损害后果的发生。此种因果关系依其他原因是否是来自受害人可分为以下两种：1、 不作为与受害人自身的原因结合在一起导致损害后果发生的因果关系在此情形下，受害人的原因可表现为受害
14、人的行为，也可能不表现为行为。 12前者如：在工资被拖欠时，农民工迫于无奈，以自杀相逼想讨回自己的工钱，站在楼上，对楼下的包工头说，如果再不付工资我就从这里跳下去自杀。包工头看见了，对工人说你要跳就跳，然后扭头就走。结果工人果然从楼上跳下来摔成重伤。在此，造成该农民受伤的原因就是包工头的不作为（拖欠工资的行为、眼见工人要自杀而不救助的行为）和该农民工自己从楼上跳下来而造成的。后者如在前述王玉霞因与被上诉人沈阳市骨科医院医疗损害赔偿纠纷一案中，医生不告知王哲有较严重的心脏病，导致病人病死，就属于这种因果关系。王哲之所以死亡，主要根据存在于疾病之中，但若告知让其转院医治，就可以避免死亡，然而未告知
15、，致使心脏病发作时得不到有效救治而死亡。所以，王哲的疾病和医生的不作为都是王哲死亡的原因。2、 不作为与第三人的作为结合在一起导致损害后果发生的因果关系不作为与第三人的原因结合在一起，该第三人的原因只能是行为，因为 “我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围，对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。 ”13即只有是第三人的行为才有法律意义。同时这种行为也只能是作为，否则就会构成前述的起果型因果关系。在此，依据是否构成共同侵权可分为如下两种：（1） 构成共同侵权的因果关系此时，不作为与第三人的行为有机结合在一起，构成一个统一的、不可分
16、割的行为整体，从而导致损害后果发生，构成共同侵权的因果关系。如在王某诉公安局、城管大队一案就是如此。该案的基本案情是原告王某系商业公司女职工，1994 年商业公司将一间二楼仓库分配给王某一家居住。2002 年初，商业公司因濒临破产，其主管部门商贸局遂将商业公司所有的建筑物（含王某一家居住的仓库）及土地使用权以拍卖方式转让给房产商经营房地产，商贸局承诺于同年月底前将商业公司内住户全部安置完毕。原告王某为安置补偿数额与商贸局存在分歧，不同意搬出，一直居住在楼上。同年 10 月初，房地产商开始在工地上实施拆房，10 月 10 日，工地上只剩王某居住的孤房未拆除，房地产公司遂向商贸局施压，要求商贸局在
17、次日将王某迁出。10 月 11 日早晨，商贸局邀请城管执法大队（下称城管人员）协助迁出王某一家，为防矛盾激化，又向 110 报警称工地上有紧急情况要求迅速出警。城管人员与警察到达现场后，发现王某仍在楼上不肯下来。在商贸局要求下，名警察维持现场秩序，名城管人员上楼将王某强行带下，在带离过程中，王某极力抗拒，并大喊“救命”，现场名警察置之不理。王某被城管人员从二楼拖至底楼砖屑上受伤。王某据此提起诉讼，要求城管大队与公安局赔偿损失。在本案中王某生命健康权是被城管人员直接侵害，但当城管人员开始实施侵害王某的行为时，负有保护义务的警察并未上去制止侵10 从客观上看，此处火灾的出现还有如下原因如风、氧气、
18、他人财物的易燃性等。但是从法律的角度看这些所谓的原因均被认为是条件，因为“它们是作为被调查事件的一种正常状态的组成部分，或者是这个事件发生作用的方式而存在，其中部分这样的条件已经为人们所熟知，在人类环境中无处不在；而多数不但在灾难发生时和正常过程中都会存在，而且也是那些进行原因调查的人通常知道会存在的。 ”见 HLA哈特、托尼 奥诺尔：法律中的因果关系 ，张绍谦、孙战国译，中国政法大学出版社 2005 年版，第 31 页。11 王利明：侵权行为法归责原则研究 （修订二版） ，中国政法大学出版社 2004 年版，第 368 页。12 值得注意的是此分类对责任的承担无影响，详见后文分析。13 马克
19、思恩格斯全集（第 1 卷） ，人民出版社 1972 年版，第 16 页。4害行为、救助王某，对城管人员的侵权行为始终采取默认态度，违反救助义务。虽然客观上，警察虽未与城管人员共同实施侵害行为，甚至自始至终未触及王某的身体，但这不影响警察的不作为与城管人员的作为有机结合在一起导致王某受伤害这一后果，构成共同侵权的因果关系。 14（2） 不构成共同侵权的因果关系此时，不作为与第三人的作为偶然结合在一起致人损害，构成民法中的多因现象。依不作为对损害后果所起的作用也可分为两种情形：A、 结果阻止型因果关系，即第三人的行为导致了某种后果出现，如果作为义务者作为了可以阻止该结果的出现，但他却未作为的因果关
20、系。如前面的尹琛琰诉卢氏县公安局一案就是如此。B、 结果加重型因果关系，即第三人的行为导致了某种损害后果的出现，如果作为义务者作为了可以阻止该损害后果进一步加重，但他却未作为致使结果加重的因果关系。如在朱作锋诉赣州市立医院因医疗事故人身损害赔偿纠纷一案中就是如此，基本案情是朱作锋与吕赣平两人驾驶的摩托车相撞事故（吕负主要责任） ，朱作锋在事故中受伤，被立即送到赣州市立医院接受“左股骨骨折复位空心钉内固定术” 治疗，于 9 月 8 日出院。但医方在该患者治疗过程中，左股骨颈骨折复位内固定术失败，直至 10 月才发现，导致朱作锋左股骨颈骨折术后出现股骨头坏死。后不得不行“空心螺钉内固定取出术”及“
21、全髋置换术”。 15在此，就是医方的不作为（出院时未检查固定术是否成功）与原告扩大的损害构成因果关系。四、 不作为因果关系对民事责任的影响虽然不作为的因果关系有一定的特殊性，但他仍然同作为的因果关系一样，不作为者应当承担民事责任。在解决不作为者的责任时，应当根据因果关系的表现形式的不同而有所区别：(一) 在起果型因果关系中，不作为者应承担全部责任。在这类不作为中，损害的质存在于不作为中。比如，对于野炊者未熄灭篝火致烧毁他人财物，饭店未将地板抹察干净致客人受伤，商场未清理干净地面致顾客受伤之类的案件，不作为者自应承担全部责任，未有异议。(二) 在防果型因果关系中，依因果关系的不同不作为者的责任区
22、分为两种情形：1、 在不作为与存在于受害人自身的原因偶然结合在一起致受害人损害时，由于导致损害的原因有多个，即存在多因，因此不作为者无须承担全部责任，只需承担与其过错相应的责任。如前述王玉霞因与被上诉人沈阳市骨科医院医疗损害赔偿纠纷一案，终审法院判决由骨科医院承担百分之三十的责任。2、 在不作为与第三人的作为结合在一起导致损害后果发生时，依前文分析，责任承担的规则如下：（1） 若构成共同侵权的，应当由不作为者与第三人承担连带责任；（2） 若不构成共同侵权时，则：A、 在结果加重型因果关系的场合，不作为者承担与自己过错相应的责任，因为此时不作为仅仅导致了加重的损害发生，不作为者自然不应对第三人的
23、行为造成的后果承担责任。如前述朱作锋诉赣州市立医院因医疗事故人身损害赔偿纠纷一案，一审、二审法院均判决作为者吕赣平对因交通事故造成的损害承担相应的责任（即因自己的过错而承担的相应责任） ；而由医院承担因自己的过错导致原告第二次手术的责任（当然，考虑到该患者左股骨颈骨折伤情严重，此类严重的骨折伤情本身较易出现股骨头坏死的损害后果的原因，医院只承担了 80的责任 16） ；B、 在结果阻止型的因果关系中，该如何承担责任呢？对此有三种看法：一是依最高人民法院 2003 年通过的关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第六条的规定由不作为者承担与其过错相应的补充责任，且不作为者承担责任后可向第三
24、人追偿。学者认为该规定包含以下要点：赔偿权利人应当直接向实施侵权行为的第三人请求人身损害赔偿，第三人承担了全部责任后，作为补充责任人的赔偿责任终局消灭，赔偿权利人不得向其请求赔偿，直接责任人也不得向14 范旭：警察失职与侵权责任之认定 ，中国判例网 http:/ 15 江西省赣州市中级人民法院民事判决书(2006)赣中民一终字第 156 号。16 此种判决也恰好说明了在防果型因果关系中，当不作为（医院未检查固定术是否成功）与存在于受害人自身的原因（本案中的朱作锋自身的严重骨折）偶然结合在一起致受害人损害时，不作为者无须承担全部责任，只需承担与其过错相应的责任。5其追偿；在第三人不能全部赔偿，或
25、者不能赔偿，或者下落不明或者无法确认的时候，才可以请求不作为者在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任；不作为者对于已承担责任的部分，有权向第三人追偿。 17前述尹琛琰诉卢氏县公安局一案就是如此判决的。二是认为最高人民法院的规定不正确，正确的规定应该是根据不作为者与实施侵权行为的第三人的过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。 18三是认为不作为者承担的不应是补充责任，而是要承担全部责任，但在承担责任后可以向第三人追偿，19即在第三人与不作为者间成立不真正连带责任。本文赞成第三种观点，理由是：首先，依据前两种观点都涉及相应责任的确定问题，这必然将受害人遭受的实际损失分为两部
26、分，一部分让第三人承担赔偿责任，一部分让不作为者承担责任。而事实上，第三人的行为固然可以导致全部损害的发生，但不作为也促成了全部损害的发生，即每一个行为都是全部损害的原因（此点也意味着每个人基于不同的原因对同一人承担相同的给付，而这就是不真正连带债务。 ） ，却为何要将损害分成两个部分呢？特别是在这样的理解基础上，难以确认不作为过错的大小从而确定其应承担责任的大小，甚至会得出一些荒谬的结论。如前述尹琛琰诉卢氏县公安局一案，法院居然认为：“尹琛琰的门市部发生盗窃犯罪时，尹琛琰没有派人值班或照看，对财产由于无人照看而被盗所造成的损失，也应承担相应的责任。 ”试想，既然不作为者可以“没有派人值班或照
27、看”为由减轻责任，哪盗窃者（第三人）岂不也可认为谁让你“没有派人值班或照看”呢，否则我就偷不成呀，你自己也有责任。岂不荒谬之极吗！其次，依前两种观点，对受害人保护力度不够。在第三人不能全部赔偿，或者不能赔偿，或者下落不明或者无法确认的时候，受害人不能得到全部赔偿（因为不作为者只承担与其过错相应的责任） 。事实上，正如前文所分析的，不作为促成了全部损害的发生，自应承担全部赔偿责任，受害人理应得到全部赔偿。所以此两种观点对受害人应当得到的赔偿不支持，自然对受害人保护不力。其三，前两种观点与两大法系的司法实践不吻合，在法国、美国等不作为者均是承担全部责任；且这种制度的设计也违背了诉讼效率原则。 20
28、其四，要求第三人承担终局责任的合理性在于符合民法的基本原理（这也是第二种观点的不正确之处） 。因为第三人的行为是原告遭受损害的直接原因，没有第三人的行为，原告就自然不会遭受损害，因此第三人应对原告的损失承担全部责任。同时也应当注意到，虽然作为义务承担者的不作为也是损害发生的原因，因此不作为者要承担责任，但却是因为存在第三人的作为，才引发了不作为者的作为义务，没有第三人的作为，自然也就不存在作为义务者的不作为，所以作为者的责任应当是最终的责任。（该论文发表于法学杂志 2008 年第 5 期，发表时有删节）17 杨立新：论侵权责任的补充责任 ，载法律适用2003 年第 6 期，第 1620 页。18 王利明主编：人身损害赔偿疑难问题 ，中国社会科学出版社 2004 年版，第 280 页。19 张民安：人的安全保障义务理论研究 ，载中外法学2006 年第 6 期，第 669693 页。20 关于此点论述，祥见前注张民安文，第 691 页。
