1、 河北大学硕士学位论文有效辩护原则研究姓名：魏中赫申请学位级别：硕士专业：诉讼法学指导教师：陈玉忠20100601摘 要摘 要被告人有获得辩护的权利，这项刑事诉讼的基本准则如今已在世界范围内得以确立，我国宪法、刑事诉讼法也规定人民法院有义务保障被告人获得辩护的权利。但是，对于如何保障犯罪嫌疑人、被告人获得有质量的辩护，如何确定刑事辩护的质量标准，对于那些没有获得实质有效的辩护的犯罪嫌疑人、被告人，我们需要如何救济？我国法律均没有明确规定，而这些恰恰是“被告人有权获得辩护”这一原则的实质所在。本课题首先将以有效辩护原则的含义、理论基础为出发点，详细介绍了辩护以及辩护权的含义及意义，对于有效辩护原
2、则的概念进行了界定，论述了有效辩护的理念基础以及目标。然后，本文结合外国特别是美国有关于有效辩护原则的立法现状，以及有效辩护原则在公民权利和政治权利国际公约、关于律师作用的基本原则这类国际公约中的具体体现，并且简述了大陆法系一些国家有效辩护原则的立法典型，分析了其各自的侧重点。然后在本论文的第三部分，作者在论述我国刑事辩护现状的基础上，分析了当前我国司法实践中影响我国犯罪嫌疑人、被告人获得有效辩护的原因。文章的第四部分，作者试图根据上述分析的原因，将其分为基础制度构建和相关配套制度的构建两大方面去论述完善我国有效辩护制度的构想，并参考了国外特别是美国的无效辩护制度，律师垄断刑事辩护制度、证据开
3、示制度、值班律师制度等，将其与我国刑事诉讼实际相结合，分别提出了完善的对策。关键词辩护有效辩护辩护律师无效辩护IAbstractAbstractThe accused has the right to defense, the basic principles of the criminal proceedingshave now been established in the world, Chinas “Constitution”, “Criminal Procedure Law”also stipulates the obligation to protect the peoples c
4、ourt to defend the rights of defendants.However, how to protect the suspect, the defendants access to quality defense, how todetermine quality standards for criminal defense for those who do not get the real effectivedefense of criminal suspects, defendants, we need to remedy? Chinese law are not cl
5、earlydefined, and these are precisely the “right to defend the accused,” the essence of this principle.First of all, this topic will be the meaning of the principle of effective defense, the theoreticalbasis as a starting point, detailing the meaning of the right of defense and the defense and thesi
6、gnificance of the principles for effective defense defines the concept, discusses the conceptof an effective defense base and target. Then, this paper, foreign countries, especially theUnited States on the principles of an effective defense of the legislative situation, andeffectively defend the pri
7、nciple of “international covenant on civil and political rights,” “TheRole of Lawyers principle of” such international conventions of reflected therein and outlinedthe principles of civil law in some countries the legislation effective defense typical of theirrespective emphasis. Then the third part
8、 of this thesis, the author discusses the status of mycriminal defense based on the analysis of the current judicial practice in China affect ourcriminal suspects, defendants and effective defense reasons. The fourth part of the article, theauthor tries to analyze the above reasons, be divided into
9、basic system construction andbuilding of supporting systems to discuss two aspects of an effective defense system,perfecting the concept and reference to other countries, particularly the United States ofineffective defense system, lawyers, criminal defense system monopoly, discovery system,duty cou
10、nsel system, its realities and Criminal Procedure were made to improve response.Key words defend effective defend ineffective defend defense counselII引 言引 言根据我国刑事诉讼法的相关规定，辩护是指在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉人的指控，根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的诉讼活动。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人享有的极其重要的一项权利。辩
11、护制度是一个国家司法制度的重要组成部分，而辩护权的有效行使，既反映出一国法治化的水平，也是国家人权水平衡量的标尺，更对诉讼的效率和结果有着深刻的影响。当今世界刑事诉讼法学学界的通说是，刑事诉讼的基本任务包括应当被界定为惩罚犯罪和保障人权两大方面。而学术界研究的侧重点往往都是放在保障人权这一方面，在诉讼程序中，由于犯罪嫌疑人、被告人作为受到国家追诉的一方，在强大的国家权力面前，其往往处于弱者的地位，所以，有关被追诉人的人身权利以及诉讼权利保障更成为了近代学术界广泛关注的对象。我国宪法125条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”刑事诉讼法第 32条也作出了相关规定：“犯
12、罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托 1至 2人作为辩护人。”从我国的相关立法可以看出，我国法律肯定了被追诉人享有辩护的权利，但是并没有注重实质上的辩护的有效性，并未将有效辩护原则确立为刑事诉讼法的基本原则之一。但是既然宪法、刑事诉讼法为保障犯罪嫌疑人，被告人的人身权利和诉讼权利设立了辩护权原则，所以我们必须要对被追诉人获得辩护的效果给予相当的重视，而不能使辩护仅仅停留在形式上，也就是说，刑事诉讼的被指控人应当享有获得有效辩护的权利。所以笔者认为，有效辩护原则，应当有足够的理由被确立为我国刑事诉讼法的基本原则之一。反观我国的刑事诉讼，由于历史原因，长时间超职权主义以及“重实体，轻程
13、序”观念的影响，我国的司法机关对刑事诉讼的基本任务的认识上往往只重视“打击犯罪”而忽视了“保护人权”，司法机关片面、单一地追求打击犯罪、惩治犯罪，行使国家刑罚权，严重忽视了作为刑事诉讼相对方的犯罪嫌疑人、被告人自身的合法人身权利和诉讼权利，律师为被追诉人辩护往往受到司法机关甚至是社会的唾弃，认为其有放纵犯罪、妨害司法之嫌的观念根深蒂固。另外，建国以来，尤其是文化大革命的十年浩劫中，泛滥的左倾思想也使刑事辩护制度名存实亡。在“左”的影响下，在司法实践中司法机关1河北大学法学硕士学位论文漠视犯罪嫌疑人、被告人的人身权利和诉讼权利，甚至不惜用刑讯逼供的手段获得有罪证据，在这样的大背景下，犯罪嫌疑人、
14、被告人的辩护权的讨论成为一个禁区，即使是在学术界也很少涉及。这样，刑事辩护的根本目的难以得到实现，更不用说在此基础之上制度的发展和完善了。本课题将以有效辩护的科学含义、理论基础为出发点，结合在我国确立有效辩护原则的必要性，对主要西方国家针对有效辩护的国内立法进行比较分析，立足于我国现行辩护制度分析犯罪嫌疑人、被告人辩护权利保障的缺失，对如何在我国构建有效辩护制度提出相应措施。2第 1章 有效辩护原则概述第1章 有效辩护原则概述1.1辩护与辩护权1.1.1辩护的含义界定 辩护是指在刑事诉讼中，辩护人基于犯罪嫌疑人、被告人的委托或者一定国家机关的指定，针对控诉方的有罪指控，以辩护人的身份，从事实认
15、定和适用法律两个方面，发表有关犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者其具备从轻、减轻、免除处罚的法定情形的意见，从而维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益的法律制度。1对于这一含义的理解，我认为应当从以下几方面把握：第一，刑事辩护的客体包括受到国家公权力机关追诉犯罪行为的犯罪嫌疑人、被告人。一般而言，犯罪嫌疑人、被告人由于自身法律观念和法律知识的缺失难以进行自我辩护。甚至来说，由于国家追诉机关在刑事诉讼中的绝对强势地位，以及害怕因自行辩护招致“抗拒从严”的后果，所以在心理上迫切的需要一个来自外界的帮助，以维护自身的合法权利。这种帮助体现在两个方面：首先是在法律上的帮助，其次辩护工作包含了一种对被指控人心理
16、上的镇静和安抚，这样就可以保障其能够以一个相对轻松的心态面对刑事诉讼程序，尽可能的减低由于自身的非理性因素带来的负面后果。正由于这样的考虑，刑事辩护制度应运而生。第二，刑事辩护针对的对象，应当包括国家机关的刑事追诉与刑事指控。所谓刑事追诉，主要是指刑事审判前程序，例如立案、侦查、批准逮捕、拘留、刑事强制措施的使用等。所谓刑事指控，顾名思义应当是指国家追诉机关或自诉案件的自诉人依据事实和法律，以犯罪嫌疑人为被告人向有关法院提起诉讼，并举证证明其实施了国家法律禁止的犯罪行为。过去的传统理论一般认为，“无控诉即无辩护”，其认为在刑事审判前程序中，作为被追诉人是不享有辩护权的，随着现代刑事诉讼理论的发
17、展，现代刑事诉讼理论一般认为，刑事辩护应当存在于审前程序和审判程序当中，甚至在刑罚执行阶段，被指控人都应当享有辩护权。我国1996年刑事诉讼法修改虽然确立在审查起诉程序中犯罪嫌疑人享有辩护权，但是并不承认在侦查程序中，犯罪嫌疑人也应当享有辩护权。无疑这是一种有悖于世界主流观点的立法。3河北大学法学硕士学位论文第三，有关刑事辩护的内容。刑事辩护包括实体性辩护和程序性辩护这两方面内容。所谓实体性的辩护，即辩护人从案件事实出发，提出该犯罪行为并非该被指控人所为，或并未达到如此严重的程度的实体证据；或者从法律规定入手，从适用法律方面提出自己的主张，认为被指控人有某些可以或应当从轻、减轻、免除处罚的情形
18、，属于实体辩护。所谓程序上的辩护，是指辩护人从刑事诉讼法中的相关规定出发，在刑事诉讼程序进行中积极帮助被指控人合理、合法地行使其诉讼权利，在其受到类似刑讯逼供这方面严重侵害其诉讼权利和人身权利的情形时，辩护人要积极的努力保护被指控人的诉讼权利，这属于程序性辩护。当然无论何种辩护方法，目的都在于在程序上尽可能保障被追诉人的各项合法的诉讼权利和人身权利，在实体上达到使犯罪嫌疑人、被告人获得无罪、罪轻或者从轻、减轻、免除其刑事责任的法律效果。2 第四，刑事辩护的手段，主要包括宣读辩护词、举证、质证、陈述、辩论等方式。辩护人通过自己的辩护，要充分表达自己在事实上和法律上对于本案的观点和看法，并从中提出
19、有利于被指控人的辩护意见向法庭声明，以供法院采纳。在西方一些赋予被追诉人沉默权的国家，犯罪嫌疑人、被告人行使沉默权，实际上也是一种辩护方式。第五，刑事辩护的依据包括事实和法律两方面。这就要求辩护律师采取的各种辩护策略和手段，均应当符合以事实为依据，以法律为准绳的要求。以事实为依据是指无论辩护律师在法庭上反驳控诉、还是质疑控诉，都要尊重案件事实。以法律为准绳则强调了辩护人的任何辩护活动应当以现行刑事法律作为依据。1.1.2辩护权的含义 辩护权是被指控人的专属权利、也是最基本的诉讼权利。在现代刑事诉讼中，被指控人的辩护权与公诉机关或自诉人的控诉权是作为一对相对的权利而存在的，二者在刑事诉讼中并存、
20、以辩护权制约控诉权，是防止司法专横的最有效方法。“辩护”二字理解难度并不大，但是如果将其上升为被指控人的一项基本诉讼权利而言，其含义的外延就会扩大许多了。笔者认为，我国关于辩护权的研究尚处于起步阶段，许多人对于辩护权的认识尚出于一种模糊的境界，学界中关于辩护权的研究也不够深入和细致。我国学界一般认为，辩护权应有广狭义之分。而这种广义辩护权与狭义辩护权的区别又可以分为下述两种情形叙述：首先在辩护权的内涵上分为广义和狭义。所谓狭义辩护权，主要针对自行辩护而言，是指被指控人针对控诉机关或者自诉人的指控，对于自4第 1章 有效辩护原则概述己是否有罪、罪重或罪轻作出辩解、反驳的权利。具体说来，狭义的辩护
21、权又通过陈述权、提供证据权、提问权、辩论权得以具体化。而广义上的辩护权除了包括狭义辩护权自行辩护的含义外，还应包括一方面就是来自第三方对被指控人的帮助即委托辩护，比如获得律师帮助权、证据调查请求权、上诉权、申诉权等，若从广义辩护权的角度来看，辩护权应当是被国家机关追诉的被指控人在刑事诉讼中一切诉讼权利的总和。被指控人在刑事诉讼中积极行使各项诉讼权利，其总体目的均在与针对刑事追诉进行防御，维护自身的合法人身权利及诉讼权利。3其次，辩护权的存在主体上应有广义狭义之分。狭义上的辩护权，仅指被指控人自己行使的辩护权；而广义上的辩护权的还有作为刑事辩护人为被指控人利益进行的辩护，以及作为辩护人所拥有的各
22、项诉讼权利。41.2 有效辩护的含义界定有效辩护原则的含义，按照我国大多数学者的观点，至少应当包括以下几层意思5：首先，被指控人作为刑事诉讼的当事人之一，理应享有一切应得的诉讼权利，他有权自行做出辩护，也有权委托辩护人为其辩护，至于委托辩护人的人选以及有几名辩护人为其辩护，均有权以自己的意志加以决定，甚至有权决定自何时起委托辩护人为其辩护。其次，司法机关应当允许被追诉人聘请或为其指定一名专业知识合格、态度端正、能够有效履行辩护义务的辩护人为其辩护，即担任辩护人的资格要严格化，首先，辩护人必须是掌握办案所必需的法律知识，有一定的办案经验，有能力与检察官展开对抗的人。此外，作为一名从事刑事辩护的辩
23、护人，其工作的结果关系到一名公民的自由、财产、甚至生命，这就要求他必须能够做到始终以委托人的利益为重、恪守法律职业道德。最后，作为国家司法机关，应当保障犯罪嫌疑人，被告人辩护权的有效行使，保证其获得有效的辩护支持。对于一些聘请辩护人有困难的群体，国家有义务设立法律援助制度确保所有的被指控人在刑事诉讼的各个阶段能够获得律师的帮助。为了保障有效辩护原则的真正得以贯彻，我国刑事诉讼法规定：被追诉人的自行辩护权贯穿于刑事诉讼的始终，甚至是执行阶段被追诉人也可以自我辩护；公诉案件的被告人有权自案件移送审查起诉时委托辩护人，自诉案件的被告人有权随时委托辩护人；被告人及其辩护人有权从事实的认定，证据的收集和
24、使用上为其辩护，有权从法律的适用和程序制度的贯彻上进行辩护；被告人有权拒绝委托的辩护人或指定辩护人为其辩护，有权重新委托辩护人为其辩护。65河北大学法学硕士学位论文综上所述，笔者认为，有效辩护的基本含义应当界定为，在刑事辩护中，辩护人尽一切可能收集有利于被追诉方的证据，积极发表辩护意见并努力使其被法庭所采纳，由此达到最大限度地保护犯罪嫌疑人和被告人的合法人身权利以及诉讼权利的目的，实现实体公正以及程序公正。实现被追诉人的有效辩护权，首先要保障辩护主体能够积极、负责的履行辩护职责，其次，国家机关有义务保障辩护人能够获取到辩护所需要的证据及材料，最后是法院能够充分考虑辩护意见，进而作出判决。简言之
25、，要实现有效辩护，必须依靠刑事诉讼的控、辩、审三方相互依存、相互作用，在体制上彼此分离、在诉讼中独立发挥作用。1.3 有效辩护原则的理念基础之所以认为有效辩护原则应当被确定为刑事诉讼的基本原则之一，首先是因为有效辩护原则是与人权保障紧密联系的法律制度，其次，有效辩护原则的出现，体现了近来以来诉讼模式的不断进步和发展。首先，有效辩护原则充分体现了人权原则。在封建制度下，刑事诉讼的模式是以严重侵犯人权的纠问制诉讼为代表的。自欧洲文艺复兴，启蒙运动以来，资产阶级逐渐兴起，新兴资产阶级对纠问制诉讼提出了猛烈的抨击，并提出罪刑法定、法律面前人人平等、实体正义、程序正义等一系列新的诉讼主张。随着资产阶级逐
26、步建立自己的政权，这些主张逐步上升为国家法律。可见，有效辩护是随着纠问式诉讼被废除和被告人主体地位的确立而作为被告人诉讼权利的一种保障机制被确立下来的，是近代社会进步和人权原则在刑事诉讼中的体现。其次，有效辩护原则是追求刑事诉讼公正的必然要求。诉讼公正包含实体公正和程序公正两个方面。从程序公正的意义来看，不仅犯罪嫌疑人和被告人享有辩护权，并且使他们享受真正的和有实质意义的辩护，对于实现程序公正显然是不可缺少的。从实体角度来看，使犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利得到有效保障，使自行辩护和委托辩护的意见有机会在庭审时得以发表和采纳，显然更有利于查清案件事实和各种证据，从而影响实体判决的作出，这也是以程
27、序上的公正保障实体公正的体现。 宋英辉主编：刑事诉讼原理（第二版），法律出版社2007年3月版，第115页。6第 1章 有效辩护原则概述再次，近代以来，刑事诉讼控、辩、审三方彼此分离，在诉讼中独立发挥作用，另外三方又相互依存，在诉讼中相互作用，这样的诉讼模式已经被绝大多数国家所接受。这种模式保障了控辩的平等性，这才能使得辩护成为对抗控诉并独立作用影响审判的力量，从而成为实质上有效的辩护；同时，有效的辩护有力地维护了控、辩、审三方的等腰三角形结构，使控辩审三方诉讼构造得以发挥其应有的功能，使得刑事诉讼的诉讼构造有了实质意义。7河北大学法学硕士学位论文第2 章 有效辩护原则的域外考察2.1 有效辩
28、护在相关国际公约中的体现自 1945 年联合国成立以来，为了推动世界各国的刑事司法协助，在总结了两大法系主要国家的立法思想和立法经验后，联合国制定了一整套刑事诉讼国际公约，形成了联合国的司法准则。这些国际准则的设立主要是为了保障刑事诉讼中被告人的合法诉讼权利得以行使，旨在保护其基本人权和基本的诉讼权利。作为世界各国普遍确认的一项由被指控人享有的刑事诉讼基本权利，辩护权的有效行使以及如何使被指控者得到律师帮助，越来越多的得到了国际司法公约的关注和重视。1966年联合国大会审议并通过了公民权利与政治权利公约，其中初步明确了被指控人有权获得有效辩护的权利，其中规定：“国家机关在针对被指控人进行刑事指
29、控时，国家司法机关有义务保证每一名被指控人享有以下最基本的诉讼权利：首先，国家机关有义务迅速的告知被指控人其所涉嫌的犯罪事实以及控诉机关将以何种罪名对其进行指控；其次国家追诉机关有义务保障被指控人享有自行辩护的权利，以及保障其委托律师为其辩护、以及保障其与律师的联系；再次，法院不得无故拖延审判；最后，如果被指控人没有律师为其辩护，法院要通知他有权聘请律师辩护，如果针对重罪案件或其他有重大社会影响的案件，国家法律援助机构应当为其指定律师辩护，而在被指控人经济能力不足以支付律师费用时，国家应代其付费。”联合国文件关于律师作用的基本原则于第8届预防犯罪和罪犯待遇大会上通过，我国也加入了该国际公约。该
30、公约详细规定了联合国承认的有效辩护原则的各个方面，其主要内容包括以下几方面：“第一，任一被指控人都有权聘请一位辩护律师协助自己进行辩护，该辩护人在刑事诉讼的各个阶段都将为被指控人服务。第二，该公约对于刑事法律援助做了更加详尽的规定，任何没有聘请律师的被指控人，在司法需要的情况下，作为法院有义务按照其犯罪性质以及可能判处的刑罚为其指定一名在经验、能力上均合格的辩护律师，以期被指控人得到有效的法律帮助，如果被指控人的经济条件不足以支付律师费用，经审查后此项费用可由国家财政支付。第三，对于律师的素质而言，各国政府、律师组织和教育机构都有义务确保每一名律师都能得到一定量的培训，以确保律8第 2 章 有
31、效辩护原则的域外考察师拥有履行职责所必备的法律知识。第四，公约明确了辩护律师的言论豁免权，其在书面上和口头上所作出的辩护言论，应当享有民事及刑事上的豁免。第五，国家司法机关有义务保障律师的阅卷权，以及会见权，为了有效地为被指控人辩护，律师往往需要与被指控人面谈，此时，国家司法机关不应监听，更不应加以阻挠。另外，对于司法机关掌握的一切案卷材料，作为辩护人的律师都应当有权查阅、摘抄、复制，司法机关有义务保证律师无阻碍地行使这项权利。第六，作为辩护人，是为着被指控人的利益而参加诉讼的，所以就要求其在任何时刻无条件地尊重被指控人的利益，在任何时刻不得充当第二控诉人。2.2 典型国家的立法及司法保障2.
32、2.1英美法系国家关于有效辩护的立法及判例刑事被指控人有权获得辩护，但这并不能保证其获得辩护的实质有效性，尽管有效辩护从逻辑上来说是从属于辩护，但是从司法实践中存在的问题出发，仍有许多被指控人虽然得到了辩护，但其辩护质量显然不敢恭维，所以，我们仍有必要对“有效辩护”予以特殊强调，并加以论证和研究。诚如日本学者所言“现在的辩护权论强调的是保障辩护人委托权，今后，辩护权论必须向可以接受有效辩护的辩护技能论发展”。 在美国刑事诉讼学界，有效辩护原则在很早就受到了突出的重视，早在 1970 年的Mc Mann v.Richardson一案中，美国 联邦最高法院就将被告人有权获得辩护的权利发展成被告人有
33、权获得有效的律师辩护的权利。究其原因，首先，由于英美国家采取当事人主义的审判模式，其认为在庭审中控辩双方必须存在激烈对抗，这样诉讼程序才显得完整而名副其实；其次，有一部分被司法机关定罪的被告人，以自己在一审中受到无效辩护的损害为由提起上诉，要求二审法院撤销或者暂缓执行一审判决 。法院在对律师的辩护工作进行判定时，关于其判定标准，是经过了长时期的审判实践发展而得来的，最有代表性的包括以下三个案例。判例一：1984年，美国联邦最高法院 Strickland 诉.washington一案中，当事人首次向联邦最高法院提出无效辩护之诉，最高法院也是首次面对如何确立无效辩护的标准问题，在本案中，联邦最高法
34、院经过审理，确定了几种法院可以判定为无效辩护的情形，日 田口守一：刑事诉讼法，刘迪等译，北京，法律出版社 2000年版，第 90页。Oconnor语，See Strickland v.washington，466U.S668,80L,Ed,Sd674,104S.Ct2000(1984)9河北大学法学硕士学位论文并明确说明该标准适用于一切形式的刑事辩护（委托辩护与指定辩护）。这几种判定无效的标准包括：首先，可归因于律师的失误或消极辩护，致使本案的审判无法达到控辩双方在法庭上激烈对抗的效果，由于这种程序瑕疵，导致社会公众无法认可审判的结果，这是由英美国家当事人主义的诉讼模式所决定的。其次，联邦最高
35、法院认为，任何被判定为有罪的被指控人要求以无效辩护为由向法院要求撤销其一审判决必须承担以下两个举证责任：首先，该被指控人必须举证证明律师的辩护中存在重大瑕疵。具体而言，这要求被指控人举证证明律师由于故意或重大过失，或是由于其严重缺乏责任心，导致该被指控人没有获得实质上有效的律师辩护；其次，被告人有义务举证证明律师的无效辩护行为妨害了其实体利益，即导致判决结果的显著不公正。在一个案件中，被判决有罪的被告人如果向上诉法院提出无效辩护申请，希望二审法院以此为由撤销一审有罪判决，则其必须证明，律师的瑕疵辩护行为与一审审判结果具有因果关系。判例二：1986 年，在美国联邦最高法院受理的Nix 诉Whit
36、eside一案中，联邦最高法院解决了一个判定无效辩护的疑难问题，即如果当事人意欲作伪证逃避法律追究，此时辩护律师对其进行的劝阻是否构成律师无效辩护呢？联邦最高法院经审理认为，首先，作伪证本就是法律所禁止的行为，甚至已触犯国家刑法，所以对这种行为是不受国家法律保护的；其次，无论是法官、控诉机关或是律师，都应忠实于事实真相，对于查清案件事实三方负有同等责任，因而法院认为，当辩护律师阻止被指控人作伪证时，出于查清案件事实的考虑，该阻止行为不应构成无效辩护。7判例三：1986年的 Murray诉 Carrior 一案中，被告人提出正是由于辩护人的无效辩护，导致其犯了程序上的错误并以此为由提出上诉，经过
37、审理，联邦最高法院认为应当将无效辩护严格区分为策略性的程序错误与疏忽性的程序错误两种不同的情形，根据不同的情形分别处理。最终的判决采取了如下的观点：“联邦最高法院认为，国家宪法应当保证被指控人获得公正审判的权利，对于每一名被指控人，又应当保证其获得有效的律师辩护。由于每位律师的诉讼策略的差异或是诉讼经验的深浅，抑或是对律师独立行使辩护权的尊重，如果我们以律师的辩护策略错误为由而将律师的辩护定位为无效辩护显然是不妥当的，对律师来说也是不尊重的。最后联邦最高法院认为，只有律师犯了疏忽性的错误才能构成无效辩护。律师的策略性错误，至多能表现出该律师的经验不足、办案手段错误，以及对案件的性质判断存在失误
38、，总体来说，是律师的水平问题，借鉴10第 2 章 有效辩护原则的域外考察刑法中的期待可能性理论，不应对律师加以苛责，但是，如果律师的错误属于疏忽性错误，这更多的体现的是律师的办案态度问题，往往疏忽性的错误均是办案中比较低级的失误，律师稍加注意即可避免，在这种情况下，有必要引入无效辩护制度对律师加以规制。当然，作为申请人，就有义务举证证明律师的辩护工作存在疏忽性错误，并由此而导致程序性错误，这样，该申请才可能被法院受理。2.2.2大陆法系主要国家关于有效辩护的立法 大陆法系国家对于有效辩护原则在国内的确立，大多是通过国内立法加以确定的。依照法国刑事诉讼法的规定，如果被追诉人所涉嫌的罪名为重罪，法
39、官在开庭前，应当告知其有权聘请一名律师协助其辩护，如果被告人因经济原因或其他原因没有聘请律师，则法庭有义务为其指定一名负有法律援助义务的律师律师为其辩护。如果指定辩护之后，被告人又选定一名律师，此项指定仍然有效。德国刑事诉讼法对被指控人获得有效辩护的问题设立了专章加以规定。依据该法，首先，被指控人可以在刑事诉讼程序的任何阶段委托辩护人为自己辩护，其次，在重罪案件中，或是被指控人因经济原因无力委托律师为其辩护的情况下，被告人应当获得法院的强制指定辩护。俄罗斯刑事诉讼法第 16 条规定，犯罪嫌疑人和刑事被告人被保障享有辩护权，他们既可以自行辩护，也可以委托其他辩护人或由其法定代理人协助其辩护。而且
40、，其所可以采取的辩护方式是多样性的，法院、控诉机关、侦查机关有义务保障其尽一切方法进行辩护，只要没有强制性法律的禁止。在本法典规定的情况下，办理刑事案件的司法机关工作人员有义务保障犯罪嫌疑人和刑事被告人的辩护人和法定代理人必须到庭参加刑事诉讼。在本法典和其他联邦法律规定的情况下，犯罪嫌疑人和刑事被告人可以无偿得到法院为其指定的辩护人的帮助。2.2.3两大法系有效辩护原则内容之比较 尽管无论英美法系国家还是大陆法系国家，大都将有效辩护原则作为一项刑事诉讼的基本原则在国内立法中确立，但是在其具体适用方面，因其不同的诉讼模式而存在某些差异。首先，两大法系国家辩护人所侧重的辩护焦点是有显著区别的。在英
41、美法系国家中，律师为当事人进行辩护更多的考虑从案件事实方面入手。因为在英美法系国家中，法官处于居中裁判的地位，不负责调查事实问题，律师则有广泛的调查取证权，而案件事实问题由陪审团来进行审理，此时出庭辩护的律师就必须努力将自己认定的有利于被11河北大学法学硕士学位论文告人的事实问题清楚的向陪审团成员表达出来，使之具有一定的印象，该印象必须足够清楚，以便所有的陪审团成员能够对该事实问题的成立取得一致意见8。这是由英美法系由陪审团审理事实问题的独特的诉讼构造所决定的。相反，大陆法系则不然，在大陆法系国家中，法院作为审判机关同时也肩负调查清楚案件真实情况的任务，这就导致了律师在辩护焦点的选择上往往倾向
42、于法律如何适用。其次，在辩护与审判结果的关系上，两大法系也有所不同，在英美法系国家对抗制诉讼的体制下，控辩双方均有广泛的调查取证的权利，而任意案件的审理都必须以事实为依据，所以律师的辩护行为就显得十分重要。因而，律师在交叉询问中的技巧和质量，对于事实的认定，进而对于判决的结果，都具有很大影响。而在大陆法系国家，司法实践中尚未运用到有关交叉询问的制度，律师的辩护工作偏重于应当如何适用法律。因此，律师辩护虽然会影响审判结果，但是相对于英美法系国家，律师的辩护对法官的判断影响较小。12第 3章 有效辩护原则与我国刑事诉讼第3章 有效辩护原则与我国刑事诉讼总体来说，我国现行宪法和刑事诉讼法已经部分涉及
43、了有效辩护原则的基本内容，但是从司法实践中看，这些规定还难以真正有效的保护犯罪嫌疑人、被告人的各项合法人身权利和诉讼权利，与西方主要发达国家的立法以及联合国刑事司法准则的要求也有较大的差距。所以，这导致我国刑事犯罪嫌疑人、被告人获得有效辩护的权利被严重制约。联系我们的司法实践，体现的主要问题表现在几个方面：3.1 审前阶段辩护权保障不足即所谓的“会见难、阅卷难、调查取证难”的问题，自从新律师法实施以来，对这三个问题提出了一些制度层面的解决方法，但是其并没有在根本上解决审前辩护的这“三难”问题。下面将一一分述之：3.1.1会见难 所谓会见权，是指受被指控人委托的辩护人或经法院指定的辩护人，在刑事
44、诉讼过程中，依法享有同在押犯罪嫌疑人、被告人会晤的权利。会见权是刑事辩护人履行辩护职责的基本保障，此外，会见权也是刑事诉讼过程中犯罪嫌疑人和被告人的一项最基本的诉讼权利，缺乏这一权利，就无法从根本上保障刑事诉讼活动的公正性和客观性，也就难以保障犯罪嫌疑人或被告人的合法权利 9 。会见权是一个双方的权利，既是刑事诉讼的对象被指控人的权利，同时也是辩护人履行辩护职责中一项重要诉讼权利。保障辩护人与被指控人顺利会见，有利于辩护人深入的了解案件事实，做出更高质量的辩护。我国刑事诉讼法第 96 条规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告
45、，被聘请的律师有权代理犯罪嫌疑人申请取保候审。但是涉及国家秘密案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。本法条的具体内容可以分述为以下五点：第一，审前程序中律师的工作权限，即首先律师可以与犯罪嫌疑人进行会见，为其提供法律咨询帮助，代理申诉、控告，律师有权为被羁押的犯罪嫌疑人申请取保候审；第二，对于侦查阶段律师介入的时间做出了限制，即从犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日后；第三，该13河北大学法学硕士学位论文条文明确区分了律师辩护人和非律师辩护人的区别，规定只有律师辩护人才可以与犯罪嫌疑人会见，非律师辩护人则
46、不可；第四，律师在行使会见权时，侦查机关根据案件情况可以不予回避，并派员在场；第五，若该被指控人涉及危害国家安全案件，涉密案件，其聘请律师需要经过侦查机关批准。国家为了解决会见难的问题，2008 年修改的新律师法大量修订了律师与犯罪嫌疑人、被告人的会见权的规定。根据律师法第 33 条，犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，经过委托的律师凭“三证”即可有权与被指控人会见，并向被指控人了解案件真实情况以准备辩护。律师会见犯罪嫌疑人时不得被监听。相对于刑诉法和有关解释的规定，其变化主要包括三点：其一，律师会见被指控人的时间得以提前。根据 96 年刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人可以聘请律
47、师的时间是“被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之后”，修改后的律师法将律师参与刑事诉讼的时间提前，即律师“被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起”，就有权会见犯罪嫌疑人；其二，律师会见在押的犯罪嫌疑人不再需要经侦查机关许可，新律师法规定，被聘请的律师只需要凭“三证”就可以直接会见犯罪嫌疑人，被告人，不再需要经侦查机关批准；其三，新律师法改变了会见方式，依据 96 年刑事诉讼法规定，律师在会见时，侦查机关可以派员在场，但事实上基本是全部派员在场，很不利于律师与犯罪嫌疑人交流，而律师法明确规定，律师会见在押的被追诉人，不被监听。很明显的，修订后的新律师法与刑事诉讼法及六机关规定等司法解释相
48、比，在律师会见权方面的规定取得了重大突破10。但是遗憾的是，从司法实践中来看，律师法的规定还缺乏可操作性。这主要体现为：第一，新律师法没有赋予犯罪嫌疑人在接受讯问时必须由律师在场的权利。侦查机关的讯问是一种取证行为，司法实践中的刑讯逼供、暴力取证行为的发生也主要是来源于侦查机关的讯问阶段，为犯罪嫌疑人设置接受讯问时律师在场权，一方面有利于律师全面了解案情，制定相应的辩护策略，做出更高质量的辩护，另一方面，也有利于我国侦查机关取证行为的和合法化，减少诱供、逼供、暴力取证现象。但是对于这项犯罪嫌疑人理应享有的重要的权利，我国律师法却没有涉及。笔者认为，如果从刑事诉讼的对抗性来考虑，设定讯问时律师在
49、场权是有必要的。从我国现行律师法来看，规定了被指控人自其第一次接受讯问或采取强制措施之时起即有权委托律师为其服务，简单的从时间上看，是可以实现讯问时律师在场的，但是14第 3章 有效辩护原则与我国刑事诉讼这项规定在司法实践当中却很难实现，根据我国刑事诉讼法的相关规定，只有侦查机关第一次讯问后，被指控人才可以委托律师为其服务。这样一来，第一次接受讯问时，不可能实现律师在场。即使根据律师法的相关规定，我们不可能要求每一名被指控人在接受讯问的同时去分心寻找一名律师为其辩护，被指控人委托律师也需要时间，要求律师在“第一次讯问”时到场就更加勉为其难。所以我们有必要追加设置一系列配套措施，保障第一次接受讯问的犯罪嫌疑人可以得到律师的在场帮助。首先，对于现行犯，在其第一次接受讯问之前，司法机关应当告知其在接受讯问时有聘请律师在场帮助的权利，如果该犯罪嫌疑人提出聘请律师，司法机关可以采取暂缓讯问的措施，如果该犯罪嫌疑人在接受讯问前接受过公安司法机关的调查，则自其接受调查之日起，即有权委托律师帮助。其次，在立法中，我国刑事诉讼法的修改应当明确“讯问时律师在场权”这个概念，只有将其明确化，法制化，才不致
