1、论专属经济区内的航行自由:法律边界与中国应策 章成 武汉大学中国边界与海洋研究院 国家领土主权与海洋权益协同创新中心(武大总部) 武汉大学政治与公共管理学院 摘 要： 专属经济区内的航行自由研究具有重要的理论和现实意义。其理论争议点涵盖沿海国在其专属经济区内是否拥有对他国船只特别是军用船只的“同意权”问题, 以及有关联合国海洋法公约和联合国宪章对应文本条款的阐释争论。同时, 这一问题所引发的实践问题则包括与航行自由相对应的飞越自由问题和专属经济区上空的防空识别区问题、专属经济区内的海洋科学研究问题和沿海国在专属经济区内所享有的剩余权利问题。为此, 处理专属经济区内的航行自由问题需要选择适当的法
2、律边界。基于自身海洋安全和发展需要, 中国应对此问题持体系化且灵活性的应对策略。关键词： 专属经济区; 航行自由; 联合国海洋法公约; 沿海国; 剩余权利; 作者简介：章成, 武汉大学中国边界与海洋研究院讲师, 国家领土主权与海洋权益协同创新中心 (武大总部) 研究人员, 武汉大学政治与公共管理学院博士后, 湖北武汉, 430072。基金：2016 年度中国博士后科学基金第 59 批面上一等资助“中国参与极地治理的行为机制分析” (项目编号:2016M590718) 自联合国海洋法公约 (以下简称公约) 创设专属经济区制度以来, 关于他国船舶特别是军用舰船在沿海国专属经济区内的航行自由问题已成
3、为当代国际海洋法理论和实践中的一项重大争议焦点, 并因其具有较易引发海上对峙和武装冲突风险的潜在危险性而广受国际舆论关注。究此问题产生的根由, 还是在于海洋霸权国家对于绝对海上优势的追求以及公约相关规则的模糊性。在海洋法的发展历史上, 航行自由被认为是最能忠实反映海洋自由历史传统的一大基础性原则。但在以公约为主体的当代国际海洋法体系下, 有关航行自由的概念及其适用范围仍需依循明确的制度化界定。由于公约在本质上是各国妥协平衡的产物, 因此注定了公约在具体规范和术语使用上存在明显的“先天不足”, 公约中关于航行自由的界定极为模糊。由此在实践中引发了诸多争议, 其突出表现为专属经济区内沿海国管辖权和
4、他国军事活动自由权之间的纷争。公约关于专属经济区内航行自由的规定是否准用于在沿海国专属经济区内航行的他国军事舰船?专属经济区内航行自由的法律边界应如何进一步明确?特别是对于中国而言, 这一问题的发展走向与中国的主权权益和国家安全有着密切的联系。因此, 对一国专属经济区内的航行自由问题的研究, 需要从理论层面进一步界定其适用的法律边界, 并结合实践情况确定相应的中国应策。一、关于沿海国在专属经济区内对他国航行自由的“同意权”问题在公约所确立的专属经济区制度中, 沿海国是大部分法定权利的享有者和行使者, 公约并未明确规定航行自由的权利行使边界, 尤其是当有关内容涉及军事活动时, 航行自由能否成立,
5、 以及沿海国是否可以对他国的航行自由行使“同意权”, 这是专属经济区内各项权利纷争问题的核心所在。早在公约文本通过后不久, 一些沿海国就尝试主张对其他国家在专属经济区内的航行自由作出限制, 要求外国在专属经济区内的军事活动, 包括军用飞机飞越行为应得到沿海国的同意。例如, 巴西和印度认为公约并没有授予外国在专属经济区内的军事演习或军事训练, 尤其是涉及到使用武器或爆炸物的情况下要经过沿海国的同意。1如巴西在接受关于“12 海里的领海+188 海里的领海外专属经济区”区域宽度的公约规定后, 依然认为公约并不赋予其他国家在沿海国专属经济区内进行军事活动或演习的权利, 除非获得沿海国的同意。支持巴西
6、主张的有关国家认为, 关于军事船舶在专属经济区的航行自由问题, 专属经济区内的民用船舶当然享有航行自由, 仅需“适当顾及”沿海国的权利和义务即可。但是军事性质的船舶则不同, 其船舶性能决定其航行自由的范围必须窄于民用船舶。实践中, 引起争议的一般都是他国军用船舶在沿海国专属经济区内的活动, 而这必然涉及一国的主权安全, 因而无法简单以“航行自由”及“适当顾及”来为其在沿海国专属经济区内的活动作辩护。西方发达国家则提出反对意见, 主张严格根据公约的文义进行限定性解释。这些国家认为, 公约第 58 (3) 条所规定的“适当顾及沿海国权利与义务”是指沿海国在专属经济区内的权利与义务, 及沿海国在专属
7、经济区内的两项主权权利和三项专属管辖权, 这些全部都是与经济活动有关的权利, 而从这些权利中无法推断出限制外国在该区域内航行与飞越自由。当然根据“适当注意”原则, 外国在该区域内的行为只要不干涉到沿海国相关经济性权利即可, 况且“适当注意”的要求不能仅由沿海国独断决定。再者, 公约在第17、45、52 条都规定了外国在沿海国领海的无害通过权, 但在专属经济区这一部分却只字未提, 也可以推断出公约在这一区域赋予了其他国家比无害通过权更为广泛的航行与飞越自由。二、关于联合国海洋法公约和联合国宪章对应文本条款的阐释争论在第一项争论中, 实际上涉及到对基于公约文本所规定的“适当顾及沿海国的权利与义务”
8、“和平利用海洋原则”以及联合国宪章中“禁止使用武力或以武力相威胁原则”的理解问题。主张限制军用舰机在沿海国专属经济区内航行自由的有关国家认为, 公约规定了无论是航行自由还是飞越自由都必须是“只用于和平目的”。公约序言提及, 要“维护和平、正义和全世界人民的进步”并“意识到各海洋区域的种种问题都是彼此密切相关的, 有必要作为一个整体来加以考虑”。可见, 公约的目的是为了达到各国和平利用海洋维护沿海国的主权权利和海洋权益。虽然不能简单地将所有军事利用行为全部排除在和平目的之外, 但有关军事活动需要理应受到沿海国管辖权的监管, 这一原则应当是不变的。同样, 科研考察也决不能是军事性质的, 而应该是有
9、利于专属经济区的自然资源保护, 并且不得刺探他国的国家安全信息。公约规定了沿海国在专属经济区内享有自然资源主权和专属管辖权, 目的就是将这一水域合法地置于沿海国一方的监管之下, 这包含了沿海国对自身专属经济区水域的军事利用权利, 以便于维护本国的自然资源主权和防备任何可能威胁本国安全利益的外来行为;相对而言, 在沿海国专属经济区内活动的他国船舶或飞机, 则没有任何维护沿海国国家利益的目的, 相反仅仅是利用该水域来为本国利益服务, 因此他国在沿海国的上述权利当然应受沿海国的制约。所以, 包括中国在内的有关国家一向主张, 他国对沿海国专属经济区海域的利用行为, 不能给沿海国造成不利于国家安全的影响
10、。但反对上述意见的国家认为, 和平利用海洋原则并没有禁止国家在海洋上的武装行动, “禁止使用武力或以武力相威胁”作为联合国宪章下的基本原则适用于所有国家的行为, 包括沿海国及其他国家, 在适用的海洋范围上当然也适用于公海和专属经济区, 但上述文本的规定并不旨在对各国的行为施加新的限制。各国在公海内举行诸如演习、侦查、搜集情报等军事活动, 并不被国际法所禁止, 相反这早已成为国际实践上的普遍现象。那么, 也就不能以此为借口, 限制其他国家在专属经济区内从事上述活动。同时, 公约第 19 条第 2款在解释哪些行为不属于无害通过时, 已经将“禁止使用武力或以武力相威胁”与军事活动、军事演习、情报搜集
11、等行为相区分, 这也就意味着在立法者看来, 后几种行为并不会触发宪章所规定的“禁止使用武力或以武力相威胁”的禁止性规范。三、关于专属经济区内航行自由争论所引发的其他实践问题事实上, 关于专属经济区内的航行自由问题所引发的争论远不止前述的两大理论层面。在实践中, 其甚至已引发了更具有现实性和紧迫性的若干挑战。相关实践问题具体表现在:1. 与航行自由相对应的飞越自由问题和专属经济区上空的防空识别区问题。同航行自由一样, 公约也赋予了其他国家飞越沿海国专属经济区的权利。但相比航行自由, 飞越自由的规定更加模糊。实践中也经常存在大量争议。公约并没有将专属经济区上空的权利同海面一样划分出科研、勘探等多项
12、权利, 因此飞越自由的边界更加模糊不清。国际航空与空间法上的一种代表性观点是, “空气空间总与其之下的地面取得一致的法律地位”。2因此, 国家基于其领土所有的陆地主权, 而对其陆地之上的领空拥有完全、绝对的主权。这种观点同样适用于国家的内水和领海。但是, 专属经济区不是一国领土的组成部分, 但沿海国在其专属经济区内, 享有大量具有高度国家主权特征的主权性权利。那么, 传统国际法上有关领空主权的认识能否适用于专属经济区上空的领域呢?这一问题导致各国对专属经济区上空的权利产生分歧。在理论上, 这就是专属经济区上覆水域上空所同样存在的剩余权利问题。而有关在专属经济区上空设立防空识别区所引致的一系列理
13、论争议, 通行观点是, 防空识别区属于沿海国基于国家安全需要所采取的一类防御措施。2. 专属经济区内的海洋科学研究问题。他国在沿海国的专属经济区内行使航行自由权利时, 往往伴随有其他一些附随现象, 进行海洋科学研究活动即属其中的典型一例。早在联合国海洋法大会在关于公约文本的讨论过程中, 就有一些国家主张禁止在专属经济区进行水文调查、情报搜集以及侦查活动。虽然公约并未禁止他国在沿海国专属经济区内进行科学研究, 但以科研为由在沿海国专属经济区内进行军事活动, 其合法性问题也值得研讨, 因为军事船舶在专属经济区内的活动不仅包括直接的军事活动, 也包括与之相延伸的军事测绘、军事科研活动。例如, 中国方
14、面就长期关注和担忧国外的潜艇、测量船持续频繁地在中国专属经济区内实行以科考为名义的抵近侦察, 包括对中国黄海、东海和南海进行针对水文、洋流、潮汐、生物种群等海洋数据的测绘扫描和样本采集。在现代科技条件下, 国外军用船舶的上述“航行自由”及“科考研究”无疑会严重威胁中国的主权和国家安全, 因此中国主张军用船舶在专属经济区内的活动问题, 还须朝强化沿海国管辖监督的方向迈进, 所有船舶在专属经济区内的航行自由, 应该是在沿海国的管辖权监管之下的航行自由。对此, 解放军副总参谋长孙建国 2014 年 6 月22 日在第三届世界和平论坛午餐会上发表主旨演讲时认为, 各国在谋求自身安全同时, 应尊重他国主
15、权、安全、发展等核心利益, 尊重他国正当合理的安全关切。33. 航行自由与沿海国在专属经济区内所享有的剩余权利问题。他国在沿海国专属经济区内的航行自由权与沿海国在专属经济区内所享有的剩余权利实际上是专属经济区制度下权利划分的一体两面。海洋法上的剩余权利理论的主要价值在于弥补国际海洋法中专属经济区等重要海洋法制度在权利规定上的“灰色地带”, 实践中专属经济区剩余权利制度的发展走向很大程度上取决于沿海国基于其自身主权的维护能力与分配意愿。4从现实情况看, 我国专属经济区海洋权益的维权现状面临重大挑战。中国与诸多周边国家在专属经济区内的海权争议也有愈加激烈的情况, 这和专属经济区制度的创立所带来的各
16、国海洋地图比例调整是分不开的。因为专属经济区制度已经忽略了海岸地形、地貌以及历史性权利等各种特定因素的影响, 仅仅以领海基线起算的 200 海里为界限来界定沿海国在理论上的专属经济区范围。以专属经济区的捕鱼权利为例, 在以往“领海外即公海”的年代, 中国渔民的传统渔场范围几乎覆盖整个黄海、东海和南海海域, 但由于公约专属经济区制度的出现, 使中国渔民的传统捕鱼范围受到了较大的压缩, 有关国家早早根据公约的规定, 以颁布国内法的法律形式而划设了各自的专属经济区, 使中国周边本已有限的海域资源受到进一步的大面积分割。此外, 公约关于岛礁和低潮高地法律地位的规定, 事实上也对中国在南海未来的海域划界
17、产生了不利影响。这显然不利于中国南海岛礁的经济开发和南海岛礁的国土安全。因此, 在理论和实践中进一步研究如何具体保护我国专属经济区内的合法海权, 将具有重要的现实意义。尽管我国在 1996 年就正式批准了公约并在 1998 年出台了专属经济区和大陆架法。在该法中, 最有价值的条款是第 4 条第 2 款以及第 9 条, 分别规定了国家对大陆架和专属经济区范围内的海洋科学研究拥有管辖权, 同时要求相关科研活动“必须经主管机关批准, 并遵守中国的法律、法规”, 以上体现了中国对海洋科学研究活动采取的也是事先同意的制度。同时, 在第 12 条确立了中国为保护专属经济区内的主权权利可采取的必要措施, 并
18、规定了权利行使的具体方式。但是, 无论是从权利的内容和范围以及对他国进行限制的方式上来看, 该法仍然缺少具体的执行规则, 也没有规定关于事先同意原则的适用要求和认定标准, 以及违反事先同意原则将采取的制裁手段和措施, 致使我国的对相关海域的管辖仍处于较为模糊的状态。因此, 我国还需充分利用专属经济区内的剩余权利来维护我国海洋主权, 进一步完善我国的海洋立法和专属经济区制度, 并针对具体问题对相关国内法中具有操作指导性的条款进行强化和细化。四、关于专属经济区内航行自由的法律边界选择从公约文本的实际制订进程来看, 由于美国在现实中的巨大影响力, 参与公约文本谈判的 155 个国家中的绝大多数都与美
19、国的立场保持了一致, 即每个国家在专属经济区内都享有传统公海自由中的航行权利, 包括每个国家都享有在专属经济区内采取军事活动的权利。例如联邦德国特别提出:沿海国对200 海里区域行使主权权利既不为一般国际法 (General International Law) 所支持, 也不为海洋法公约的相关条款所支持。5意大利表示沿海国并不拥有专属经济区内的剩余权利, 无权利要求外国的军事行为和演习得到它的同意。6一位尼日利亚学者也认为:沿海国在专属经济区内的主权权利仅限于自然资源, 沿海国不得干预其他国家在专属经济区内行使传统意义上的海洋自由, 尤其是航行与飞越自由。荷兰和英国等其他国家也作出了相似的声
20、明。7以上对公约成员国普遍实践的回顾表明, 对于一些沿海国所主张的对领土和领空以外的区域实行航行自由限制, 大多数公约成员国是持反对态度的。那么, 实践中对专属经济区区域内的航行自由作出合法限制的界限在哪里?从法理上讲, 正如卢梭在社会契约论中所言, “人生而自由, 却无往不生活在枷锁之中”, 任何自由都有它的范围, 为保证自由不被滥用, 必须对它做出合理限制, 对于国际社会中的主体成员主权国家而言亦如是。各国在专属经济区区域内享有航行自由的同时, 也需要遵守一定的法律义务。伯纳德奥克斯曼 (Bernard Oxman) 曾对这些法律义务所附的限制做出过概括: (1) 其他国家不得对沿海国使用
21、武力或以武力相威胁; (2) 对其他国家使用海洋权利的适当注意义务; (3) 遵守其他国际条约中可以使用的有关义务。8除此之外, 考虑到公约对其他国家规定的义务, 沿海国依公约享有的主权权利和专属管辖权以及依公约颁布的法律法规, 也应当受到其他国家的尊重。日本海洋政策研究基金会就其他国家在专属经济区内的活动制作了一套行动规范指南, 其中就提议, 有关国家应避免在沿海国专属经济区内采取军事行动或进行演习, 而当临近公海海域时则可进行上述活动。9考虑到沿海国军事活动的敏感程度, 从维护世界和平和海洋秩序稳定的角度来看, 此提议不无道理, 海洋大国应给予认真考虑。五、中国的海洋安全及其应对上述争议的
22、可行应策从以上有关争论中不难看出, 对于专属经济区内的航行自由问题, 我国基本上是持相对严格限制他国军用舰船在专属经济区内航行自由的态度, 这种立场与我国所面临的不利海洋形势有关。中国大陆的海岸线被一系列浅海、边缘海和半闭海所包围, 有关国家利用西太平洋岛链长期对中国进行封锁、监控和包围。虽然这种冷战式的军事高压态势并非国际法上严格含义的“使用武力或武力威胁”, 但 12 海里的领海宽度在现代军事科技的条件下显然不能构成有效的军事防御纵深。如果放任不管, 显然会对中国的国土防御安全造成莫大的压力, 毕竟中国近代史上的所有惨痛记忆都是从中国的“有海无防”状态开始。因此, 出于维护中国国家利益的考
23、虑, 中国原则上仍然需要坚持对公约有关规定的相对宽泛解读, 以扩大沿海国在专属经济区内的剩余权利。在公约的原则下, 充分利用未曾明确规定权属的剩余权利将有利于维护我国的海洋主权和海洋安全, 并从法理上支撑我国的海上维权行动。但在任何情势下仍拘泥于我国在上世纪八十年代公约草创时期所持的既有立场, 某种程度上也有不利的一面。随着全球化时代中国与外部世界的深度融合, 中国走向海洋、走向深蓝的事业已取得了长足的进步, 并在本质上改变了中国几千年来固守内陆的封闭发展模式。而外向型的发展形态和不断延伸的中国海外利益保护范围, 正呼唤着一支理念更加开放、远洋军事能力更加强大的中国海军。因此从长远的角度看,
24、中国对于专属经济区内航行自由的争论应保持较为务实且灵活的应对模式。而且中国的近海本来就为西太平洋岛链所重重包围, 中国海军进出太平洋、印度洋势必通过日本、印尼等国的专属经济区, 从维持中国海军长远发展的角度, 中国也应在坚持国家利益立场的同时对有关法理争论保持一定的距离。作为海洋大国并不断向海洋强国目标迈进的的中国, 一方面, 要积极利用公约维护我国在专属经济区内的主权权利和国家安全, 除了要摆脱陈旧的陆地即国家的意识外, 还要积极关注宽达 38 万平方公里的领海, 以及包括内水、领海、大陆架和专属经济区在内的 300 多万平方公里的海洋国土;另一方面, 也要认识到公约创立的专属经济区制度在本
25、质上进一步压缩了我国本已形态封闭且面积有限的海洋空间。这是由于专属经济区内沿海国剩余权利的产生, 本就是公约互相妥协、一揽子计划特征中不可调和的结果, 因此专属经济区制度对于不同国家而言是有利有弊的。而对海权力量急速发展的中国而言, 显然是弊大于利。为此, 面对上述理论争议和实践问题, 中国应以维护自身专属经济区海洋安全为总体目标, 可供采取的现实应策包括:首先, 对于中国长期面临他国在我国专属经济区水域内频繁进行军事活动的现实问题, 应在理论上进行“正本清源”式的体系化说明和澄清, 以利于明晰他国有关说辞的错误本质, 夯实我方维权行动的理论依据。其次, 基于中国专属经济区内海洋安全长期受到他
26、国非法挑战的现实状况, 中国有理由坚持在自身主张管辖的海域内禁止他国军舰、军机未经允许的有关活动, 这一点并不违反任何习惯法规则和条约义务。特别是根据我国国内法的相关规定, 外国军用船舶通过我领海必须经过我方批准, 这方面亦不与国际法相违背。中国将根据实际情形来预判和处置上述问题, 并适用战争与武装冲突法中的“军事必要性”和“比例性原则”, 来作为具体应对的法律依据。再者, 中国有必要在理论上进一步完善有关大陆国家远洋群岛整体性的论述, 同时适时视情加强我国在南海特别是南沙的岛礁建设。中国目前在南沙群岛进行的岛礁建设完全是在中国主权范围内的正常活动, 合情合理合法。而且, 有关岛礁并非孤立的单
27、一个体, 而属南沙群岛整体不可分割的组成部分, 南沙群岛作为一个整体依据国际法和中国国内法, 拥有内水、领海及其附近的历史性水域。加强南海岛礁多样化用途的建设, 既可以改善长期守岛人员的生活条件, 又可以用作防御性的军事设施, 更可以为中国和南海周边国家加强南海资源调查、保护生态和环境、进行科学研究和人道主义搜救提供地区性的公共产品功能。最后, 中国需要在理论和实践中逐步发展沿海国的剩余权利理论, 以维护自身的海洋权利及海洋安全。因为参照公约规定我们可以发现, 公约的基本态度是, 沿海国在专属经济区内的主权权利占有优势, 公约把沿海国在专属经济区内的权利放在了首先维护的位置, 并将判断他国行为
28、的权力也交给了沿海国, 以利于其自己制定相应的法律和规则。所以, 中国还需对应完善相关国内立法, 将公约中的“主权权利”“适当顾及”“正当情况”等模糊性术语予以明确和公布, 细化为在实践中可以指导和执行的具体标准, 用以理清我国和他国在我国专属经济区内进行活动的适当边界;同时, 在处理专属经济区内的航行自由争议时, 除却阐明自身的立场之外, 中国政府还须加大对相关海域的海洋执法力度和国内对应法规的执法实效性, 加强对触犯我国海洋法律的外来船舶的监管力度, 以切实保护我国国家和民众在自身专属经济区内的合法权益。六、结语关于专属经济区内航行自由议题的讨论涉及重大的理论和现实问题, 具有鲜明的现实性
29、、紧迫性与国家利益导向。本文在前两部分回溯并梳理了关于这一议题的理论争议要点及其脉络, 在第三部分则直接触及与之相关的现实实践。对于中国而言, 所有邻接的海域大都为拱卫我国土门户的浅海近海, 与国家安全与国防战略的关系极为密切。中国面临的理论和现实困境在于中国的海洋力量和海权利益正处于蓬勃发展的阶段, 中国的海洋意识正处于觉醒中, 而海洋的安全和开发使用也将对我国经济社会发展和人民生活发挥越来越重要的作用。10如果不能对此议题持更加开放和发展的姿态, 恐难为中国海上力量“走出去”提供更加完备的理论支撑。如何同时兼顾中国近海安全长期受他国威胁的现实与中国海上力量的发展需求, 如何平衡中国长期以来
30、团结中小国家的政治方向与中国自身的海洋维权需要及未来发展诉求, 以及如何重新正视并提炼出美国等支持专属经济区内航行自由立场的国家在立场论述中的理论可取之处, 都将考验中国的智慧及对当代国际法发展的贡献能力。对此, 我国政府和学界仍需站在全球博弈的视野, 综合统筹考量这一理论价值和现实意义兼具的重大问题。注释()1周忠海:论海洋法中的剩余权利, 政法论坛, 2004 年第 5 期。 ()2黄解放:海洋法公约对海洋上空法律制度的影响, 中国国际法年刊, 1985 年卷。 ()3郑青亭:解放军副总参谋长:小国不能依强挑事, 绑架地区安全, 人民网, 2014 年 6 月 22 日, http:/ (
31、)4顾兴斌、章成、涂娟:主权视野下的专属经济区剩余权利内涵, 三峡大学学报 (人文社会科学版) , 2015 年第 2 期。 ()5Federal Republic of Germany, Declaration upon Accession, Oct.14, 1994. ()6Italy, Declaration upon Signature, Dec.7, 1984, confirmed upon ratification, Jan.13, 1995. ()7Michael Milder, “United Nations Convention on the Law of the Sea-P
32、ossible Implications for International Air Law”, 8 ANNALS AIR&SPACE L. (1983) :167191. ()8Bernard H.Oxman, “The Regime of Warships Under the United Nations Convention on the Law of the Sea”, 24 VA.J.INTL L. (1984) , pp.809, 811, 837. ()9EEZ GROUP 21, Guidelines for Navigation and Over flight in the Exclusive Economic Zone:A commentary 3-8, Ocean Policy Research Foundation, 2006, available at http:/www.sof.or.jp/en/report/index.php. ()10章成、郑金栋:论中日东海大陆架划界的法律问题, 郑州轻工业学院学报 (社会科学版) , 2013 年第 5 期。
