1、证据法学管理探讨论文 易延友先生发表在政法论坛2005年第3期的证据学是一门法学吗这篇长文（以下简称“易文”）中提出了一个可能被我们所忽视的问题1。该文认为“我国证据法学研究大部分仍然游离于法学与自然科学之间，这种研究既不能增长自然科学方面的知识，也无法增长法学方面的知识”。在他看来，使证据法学成为一门独立的法学学科，必须加强研究者的方法论训练，从而提高该学科在“增进法学知识方面”做出贡献的能力，并朝着建立统一的证据法学理论的方向努力。 对于易文的结论，我原则上是赞同的。但是，对于其结论的前提以及论证过程，却未必苟同。斯蒂格勒的话用在这里或许比较恰当“该文解决了它本身提出的问题，令人钦佩。不幸
2、的是，它提出的是一个错误的问题。”2在我看来，易延友先生提出“证据学是一门法学吗”本身就存在问题，因为其主语和宾语都是模糊而不确定的：他既没有区分“证据法学”（LawofEvidence）与“证据学”（ScienceofEvidence）这两个重要概念，也没有在学界通常定义的“法学”（ScienceofLaw）语境下进行沟通。所以，该文中忽而“证据学”，忽而“证据法学”，题目与文章的主体分道扬镳，成为一个硬伤；而从拉伦茨那里拿来的“法学”（Jurisprudenz）定义是否“理所当然”地成为共识，尚可商榷。从易文主体部分来看，提出的似乎是关于证据法学是否属于法学的疑问，而这更是一个荒谬的问题，
3、因为“证据法学”本身已经表明了其学科属性。所以易文的批判，至少在靶子上是不明确的。诚然，目前我国的证据学研究者和证据法学研究者没有明确的阵营划分，但如果真要讨论证据（法）学的学科分类，那我们至少事先应当在概念上区分证据学与证据法学。在我看来，证据学是研究如何运用证据来查明事实的学科，是系统地研究司法实践中证据收集、保全、判断等规律和规则的应用法学。从广义而言，证据学是一个学科群，与查明案件事实的方法相关的知识，如物证技术学、侦查学、法医学等，都可以作为证据学的组成部分。而证据法学主要是研究如何在法律上对待收集的证据，是以一系列约束查明案件事实方法的规则为主要研究对象的理论法学，它并不致力于发现
4、事实真相，而是旨在保障合理而正当地发现真相，因此可以归入程序法学的领域。犹如经济学和经济法的区别，证据学研究证据（不管刑事还是民事）调查和运用的方法、规则和规律，是属于自然科学和法学交叉的一门应用性学科，而证据法学则是以证据法律规则为主要研究对象的一门理论法学。两者从水乳交融，到分道扬镳，见证了证据法学独立的历程。也只有对证据法学与证据学的区分达成共识，我们讨论的问题才能进入第二个层次，即证据法学应该对法学作出什么贡献？ 一、证据学与证据法学的分野 证据法学作为一门学科的兴起，应该是在18世纪的英国。在此之前，虽然法律上有一些零星的证据规则，也有人写过证据法的散论，但是并没有引起学者的足够注意
5、。吉尔伯特（Gilbert）在1754年出版的证据法（TheLawofEvidence）被认为是第一本关于证据法的专著，（注：PeterMurphy(ed),Evidence,Proof,andFacts:ABookofSources,OxfordUniversityPress(2003),p.41）标志着英美证据法学专门化研究的开端。吉尔伯特受洛克的经验主义影响，依据人类理智的层次建立了司法证明的不同程度，并试图在盖然性（Probability）观念之上建立系统化的证据法理论。严格来说，吉尔伯特的证据法其实掺杂了很多证据学的内容。他的著作几乎影响了半个世纪，皮克（Peake）、菲利浦斯（Ph
6、illipps）、斯达克（Starkie）、格林列夫（Greenleaf）、泰勒（Taylor）、贝斯特（Best）都受他影响，直到边沁（Bentham）的出现。边沁不但对吉尔伯特推崇的“最佳证据规则”进行了猛烈的抨击，而且毫不留情地对那种按照形式规则调节盖然性判断的努力进行了否定。边沁于1827年出版的司法证据的理论基础（RationalofJudicialEvidence）可以说是一本真正把证据法学从“基于司法实践而务实地发展出来的凌乱的技术性证据规则”上升到理论高度的著作。（注：JeremyBentham,RationalofJudicialEvidence,HuntandClarke(
7、1827).）虽然他排斥证据规则的做法遭到了此后学者的批评，但是他就关联性、证据能力、证明力等问题的原创性论述，却为后代的证据法研究奠定了基础。在吉尔伯特那里，证据法还是为法官认定证据证明力提供帮助的一套僵硬的规则，在边沁那里则成了“法律家写给法律家看的著作”。证据法学开始挣脱证据学的羁绊。 证据法学在19世纪获得了重要的发展。以斯蒂芬（Stephen）和赛耶（Thayer）为代表的一大批才华横溢的学者对证据法学进行了更为深入的研究。斯蒂芬在证据法摘要（ADigestofEvidencelaw）中，尝试把有关证据的问题从其他部门法中分离出来，并以相关性为基础建立一个紧凑的证据法理论体系。为此，
8、他排除了先前证据法学者讨论的证明对象、推定等内容，而关于证人出庭、证据保全、询问证人等问题更是被认为属于程序法而非证据法范畴。虽然斯蒂芬的观点过于偏激，但是他所提出的缩小研究对象的思路，却为证据法的独立起了至关重要的作用。赛耶在普通法证据导论（APreliminaryTreatiseonEvidenceattheCommonLaw）中，继续斯蒂芬的努力，对证据法的内容体系作了更简练的概括。他认为，决定在有证明力的事项中“哪些事项不能被接受（whatclassesofthingshallnotbereceived）”，这种排除功能就是我们证据法的主要特征。（注：JamesBradleyThaye
9、r,APreliminaryTreatiseonEvidenceattheCommonLaw,1898,p.264.）为此，他从证据法教材中剔除了大量“虽然与证据相关但却与证据法无关”的案例。赛耶的努力明确了证据法学的研究对象，把证据法的结构建立在相关性和可采性研究的基础上。证据法学由此确立了独立于实体法和程序法的地位。 二十世纪是证据法学成熟的阶段。在这个阶段，出现了威格摩尔（Wigmore）、克劳思（Cross）摩根（Morgen）、莫尔（Moore）、麦考密克（McCormick）、米谢尔（Michael）等一批证据法学者，但是最著名的要数威格摩尔，因为他被认为是“笼罩了其他证据法学者达
10、50年左右”。在其代表作普通法审判中的英美证据法专论中，威格摩尔将英美证据法阐述为一个由原则和规则组成的体系，非常详尽而有深度地探讨了主要证据规则的历史和理论基础，并着力梳理互相冲突着的司法判例，使之形成由原则和规则组成的一致性成果。（注：JohnHenryWigmore,ATreatiseontheAngloAmericanSystemofEvidenceinTrialsatCommonLaw,3rded.(1940).）与赛耶一脉相承的是，威格摩尔明确将那些属于实体法或程序法方面的内容排除在外，继续为捍卫证据法的独立性作出贡献。在威格摩尔所处的时代，证据法已经正式成为法学院一门独立的课程，
11、并开始与传统的实体法、程序法并驾齐驱。 从这段历史可以看出，证据学与证据法学在最初并没有明确的界限划分，是一代代的证据法学家促成了证据法学与证据学的分野。这个过程是伴随着社会分工而产生，随着学科领域分化而发展的。威格摩尔曾试图建立一个庞大的“证据学”理论体系，但是他的努力并没有像他在证据法学上那样成功。威格摩尔撰写了建立在逻辑学、心理学和一般生活经验基础上的司法证明原则（后来改为“科学”）。在这本书中，威格摩尔特别强调基于诉讼经验而形成的“证明的科学(theScienceofProof)”，在他看来，“所有的人为的证据可采性规则或许都要被摒弃；可是，只要审判依然是为解决法律纠纷而寻求真实的理性
12、活动，证明的原则将会永远存在。”（注：PeterMurphy,Evidence,Proof,andFacts:ABookofSources,OxfordUniversityPress(2003),p.52）但是，事实远非如此简单。在人类知识积累越来越深厚的现代社会，想要像亚里士多德一样通晓多种科学谈何容易。赞格威尔（Zangwill）曾经借古德曼先生之口感叹证据学是“科学中之最为精妙最为繁难者”，甚至说是“科学中的科学”（thescienceofthesciences）（注：IsraelZangwill,TheBigBowMystery,citedbyWilliamTwining,Theori
13、esofEvidence：BenthamandWigmore，Weidenfeil&Nicolson(1985),frontispiece.）并不是夸大其词。因为证据学的研究涉及到很多自然科学领域以及社会科学，不仅包括物理、化学、生物、医学、计算机等相关学科的知识，而且包括心理学、社会学、法学以及哲学的知识。例如，对于物证的研究，必须具备物理和化学的知识，对DNA的研究，需要具备生物学的知识，关于数字证据的研究，需要计算机的知识，关于证人证言的可信性的研究，则离不开对心理学的研究。因此，试图全面研究证据学并以此统摄证据法学，几乎是一个乌托邦，自威格摩尔以后再无人尝试。相应地，研究证据问题的学者
14、也分化为两派，一部分学者热衷于研究证据规则，甚至以成文化的证据法律为主要研究对象；而另一部分学者则越来越倾向于关注证明的过程，充分运用逻辑、数学的工具研究如何证明的科学，并形成了所谓的“新证据学派”（NewEvidenceScholarship）。（注：RichardLempert,TheNewEvidenceScholarship:AnalyzingtheProcessofProof,66B.U.L.Rev.439(1986).） 同样，我国法学研究短暂的历史中，也出现了证据学与证据法学从融合走向分化的局面。广义的证据学其实古已有之，洗冤集录之类的法医学著作在世界范围内看都是杰出的成果，但我
15、们对于现代证据科学的发展知之甚少，证据法学更是闻所未闻。现代证据学与证据法学发展都是在近代法制变革以后。从1930年出现的第一本证据法教材开始，我国学术界不断地纠缠于“证据学”与“证据法学”之中，先是民国时期“证据法学”一统天下，然后是20世纪80年代“证据学”独占鳌头，之后是90年代“各自为政”，奇怪的是，70余年来，从未有人认真地疏理过两者之间的界限。证据学与证据法学难道是一门学科吗？如果是，为何“城头变幻大王旗”？如果不是，那么两者为何不作区分？显然，我国学界对于证据学以及证据法学的名称运用是有些混乱的。从目前流行于各大专院校的关于证据的通用教材来看，两者的分布可谓犬牙交错（表1）： 表
16、1近20年来关于证据的教材出版情况 书名/主编/出版时间/出版社（简称） 证据学法学教材编辑部（1983）群众；王红岩、周宝峰（1993）内蒙古大；胡锡庆（1995）华东理工大；陈一云（1991，2000）人大；巫宇甦（1983，1999）群众；樊崇义（2001）公安；宋世杰（2002）检察；陈浩然（2002）华东理工大 证据法学裴苍龄（1989）法律；赵炳寿（1990）四川大；宋世杰（1998）中南工大；江伟（1999，2004）法律；何家弘（2000）法律；卞建林（2002）法大；刘晓丹（2002）南海；樊崇义（2003）法律；刘金友（2003）法大；宋朝武（2003）高教；赵喜臣（200
17、3）山大；黄道诚（2003）河北；毕玉谦（2003）法律；何家弘、刘品新（2004）法律；龚德云（2004）中南大；高家伟等（2004）人大；洪浩（2005）北大；聂福茂（2005）公安；刘文杰（2005）四川；陈卫东、谢佑平（2005）复旦 整理数据来源：国家图书馆吴丹红整理 从教材情况来看，证据学与证据法学的教材都不少，最早的教材是证据学，但证据法学后来居上，两者的比例大约为2：5，从近些年的出版情况而言，采用“证据法学”的具有明显优势，无论是在学术影响还是市场占有上。在“证据学”教材的出版上，除陈浩然（2002）外，基本上作者都是老一辈的学者，而且有的只是对以前版本的翻新（如巫宇甦和陈一
18、云），并没有太多的学术创新。而在“证据法学”的教材方面，则欣欣向荣，仅2005年就有4部通行教材面世。何家弘、卞建林、刘金友、樊崇义等学者主编的教材已经成为目前最流行的证据法教材，赢得了全国政法院校的证据法学教育市场，而胡锡庆、巫宇甦等人的证据学教材几乎已经退出市场。当然，这并不是评价教材学术质量的标准，但是至少可以看出学界研究兴趣的转变。很多学者的研究重点已经从证据学转移到了证据法学，即使是冠以“证据学”名义的教材，其中很大一部分已经是纯粹的证据法学内容（如陈浩然2002），而在证据法学的教材中，虽然已经有了更多的证据规则的内容，但还没有把传统的证据学研究的内容剔除。证据学与证据法学虽然已经
19、“分化”，但证据法学却没有完全独立，甚至仍然不得不与证据学“同床共眠”。造成这种状况的原因是多方面的，诉讼制度的差异是主要的，大陆法系背景的中国诉讼制度采取的职权主义审判模式，独立的证据法显得有点多余，因为证据的可采性问题只是英美证据法的一个传统，与现行的证据制度存在较大差距，因此对证据规则的研究也只能停留在介绍层面。而司法实践中如何收集证据，如何判断证据，如何组织证据证明事实，则需要经验性的总结加以指引，于是它们被纳入了证据法的研究中。专长于证据学研究的学者比较注重证据的发现真实的功能，因此他们的研究兴趣主要集中在证据的证明力上，而专长于证据法学的学者却更关注证据法保障公正的程序功能，前者的
20、学术背景往往是侦查学或者物证技术学的，后者的学术背景则是程序法学的。（注：例如，中国人民大学的证据法方向博士点是由物证技术教研室领衔的，而中国政法大学的证据法方向博士点是完全由诉讼法学师资组成的。）研究群体的分化，为证据学与证据法学的逐渐分离埋下了伏笔。 证据学是法学吗？虽然证据学研究的某些内容似乎与法律关系不大，但我们不能就此断然认为证据学不是法学，因为证据学所研究的证据，主要是诉讼过程中的证据，而非常识意义上的证据，它主要也是研究与司法活动相关的证据规则，证据学的研究成果主要也是服务于司法实践，因此，现代法学理论仍然把它归于法学，只是定位为“辅助法律科学”。 英美法理学对于法学的分类中，把
21、法医学、法律精神病学等作为法学“附属学科”，前苏联法学理论也将之定位为“辅助法律科学”，都在法学范畴之列，只是属于边缘法学而已。（注：参见张文显主编：法理学，法律出版社2004年版，第9页。）按照我国法理学界的通说，法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。像法医学、犯罪学这样的交叉性的学科，也可被归入法学。因此，完全否定证据学不属于法学，并不能成立。只是，在法学的领域内，规范证明过程的证据法学和实现事实发现的证据学应该作一个区分。证据学的研究为证据法学提供了丰富的资源，证据规则的建构正是在证据学的知识基础上完成的，证据法学的研究为证据学的发现提供了一种程序规则，使得查明事实
22、的手段具有了正当性和可接受性。对于法学研究者而言，其知识体系以及学术积累更有利于对后者进行拓展，将注意力从证据学转移到证据法学，并不是放弃学术疆域，而是挺进学术深度。本文要关注的，也正是证据法学的研究，而非证据学的研究。不可否认的是，虽然我国尚未有独立的证据法典，但证据法学研究近年来已经成为法学领域中炙手可热的主题。关于证据立法的草案，可谓前赴后继，每年出版的证据法学教材和著作，也已经呈几何级数增长。在这个热潮中，作为一个对证据法学有着浓厚兴趣的读者，或许非常想知道中国证据法走过了怎样的历程我们的证据法研究是怎么从冷门到“显学”的？其辉煌的背后又隐藏着怎么样的危机？以史为鉴，可以知得失，也可以
23、让我们看清未来的方向，令我们更加冷静地思考今天面临的问题。 二、中国证据法学的滥觞：从翻译到研究 我国的证据法学之源头，起源于清末修法。当时的清朝政府，外有列强环伺，内有革命维新，不变法不足以求自存。然而，由于历史条件的限制，中国法制近代化的进程，却是以效仿和移植作为开端的。1905年，清廷令五大臣分赴德、日、英、美、法考察，结果发现美国“纯任民权，与中国政体本属不能强同”，英国法律又“条理烦琐”，难以把握，但对德国和日本推崇备至3（P.711）。修订法律之前，沈家本等人就组织翻译了各国刑法和诉讼法，而其中尤以德国和日本的法律为最。这主要在于德日的君主立宪制中君主位高权重，以此为基础的法律更容
24、易被清统治者所接受。因此，清末修法主要移植德、日法律制度。在起草立法之前，沈家本派董康等人专赴日本考察刑事诉讼程序，甚至专门邀请日本法学家冈田朝太郎为其顾问，帮助审定条文4（P.262270）。1906年，沈家本、伍廷芳编订完成大清刑事民事诉讼法草案。这是中国历史上第一部专门的诉讼法草案。该法案规定了一些证据规则，引入了自由心证制度，规定“证据之证明力任推事自由判断”，同时明确检察官承担举证责任，被告人原则上应负举证责任。在证据种类方面与现行的证据制度几乎无异，将证据分为口供、检证笔录、证人证言、鉴定结论、文件证据、物证六类。尤其难得的是还专门设有“证人”一节，明确了证人的诉讼地位。规定证人有
25、义务作真实的证明，否则处以罚金或短期拘役；不得刑讯证人，证人作证期间必需的费用应由诉讼当事人来负担等等。规定有“不得强迫亲属作证”，虽与我国古代“亲亲相为隐”只有两三字的差异，但是立法的主旨却大异其趣。前者强调的是亲属不得作证的义务，是证人不适格的规定，后者强调的是亲属不受强迫作证的权利，是赋予证人作证和不作证的选择权，所以可以作为特免权（privilege）制度的萌芽5。不过，该法因为各省奏请“展缓施行”，未能颁布。1911年大清刑事诉讼律草案第一次在我国建立了证据制度，但是清廷不久便覆灭。国民政府形式上统一全国后，开始了统一修法的工作。1928年的中华民国刑事诉讼法洋洋洒洒五百多条，其中关
26、于证据的规定就近百条，远远超过现行诉讼法。这就是我国有证据法学之前的法制情况。可以看出，我国的证据制度从一开始就受大陆法系立法传统的影响，在体例上把证据制度放在诉讼法中进行规定。 我国证据法学的蹒跚起步，在这样的环境下开始了，而且走上了与立法方向迥异之路。中国证据法学研究的发端，应该是在20世纪30年代。1929年，杨兆龙先生在上海法政大学开设证据法概论课程，并于翌年出版了证据法教材6（P.153188）。这是我国第一部证据法学的著述。杨兆龙认为，“证据法者，规定证据之方法之法律也”。所谓“证据之方法”，按照杨氏的解释，乃是关于事实的法律上的证明方法，因此，它既有别于规定权利义务的实体法，也有
27、别于法律解释学的方法。在他看来，证据法的目在于确定某事实的存在或真实与否，与实体法中权利与义务的存在范围和效力毫无直接关系，而只对实行和保护实体权利义务关系的程序上提供一个推断的根据，应当属于程序法的一部分。而且，因为证据法的规定维系事实主张能否成立、探求真相能否实现的关键，故成为程序法的重点。虽然他承认证据法为程序法的一部分，但是又不依附于程序法，因为他已经意识到，当证据法的规定不当时，保障权利以及执行义务的程序也会“失其效用”。杨兆龙从实体法和程序法的分野以及功能主义的角度，提出了证据法的目的和意义，确立了证据法的独特品格。 对于证据法的研究对象，杨兆龙列举了三项：一为事实应否证明的问题，
28、即确立系争事实（factsinissue），二是应有何种证据方能证明的问题，实际上就是证明标准的问题，三是如何证明的问题，即经何人以何种方法予以证明的问题，主要是举证责任和证明方法。杨兆龙把这三个问题分别称为证据得当（RelevancyofEvidence）、证据分量（CompetencyorCogencyofEvidence）和证据提举（ProductionofEvidence）。“证据之提举”主要内容为举证责任、法庭认知、自认和自白、证人、物证等内容；“证据之得当”阐述的其实是证据的相关性问题，包括系争事实、品格、共犯、惯习等；“证据分量”则论述证据的证明力问题，有推论、间接证据、臆度证据
29、、书证等内容。从该书的体系与内容看，基本上是以介绍英美证据法的基本知识为目的。该书与其说是证据法学的独立著作，不如说是英美证据法的一个概论，因为是为授课而写，故比较简略，仅三四万字，在体系结构上比较粗糙，内容显单薄。但是，作为国内第一部证据法学教材，它开启了学习与研究证据法学的序幕。杨兆龙已经清楚地看到大陆法系证据法与英美法系证据法的区别，并意识到其两大法系裁判制度的差异（特别是陪审团制度）是造成英美证据法比较发达的原因。在他看来，大陆法系的诉讼法虽然对证据有所规定，但“述焉不详”，不能与完善的英美证据法相比。英美证据法的主要作用在于为缺乏训练的陪审团提供证明事实方法的规则，其重要性与法官作为
30、事实裁判者的大陆法系的证据法不可同日而语，所以我们应当效仿英美证据法，大陆法系的证据法不过“聊资参考”而已6（P.156）。杨兆龙对证据法的理解，主要从英美法系的理论传统中来，（注：毕业于东吴法学院的杨兆龙当时并未出国，但精通外语，故对英美法了解甚多。东吴法学院历来有崇尚英美法的传统。不过，1934年被哈佛大学录取为博士研究生时，杨的授业导师就是美国著名的证据法专家摩根（Morgen）。）而当时中国法律近代化却是以大陆法系为摹本，所以他的这套证据法思想，并没有得到太多的传播。 20世纪30年代是国外证据法学研究趋于成熟的时期，也是我国学界学习英美证据法的阶段。当时，边沁、赛耶等第一代证据法学家
31、已经巨星陨落，但威格摩尔却如日中天，他的一些作品不仅被英语国家的学者关注，而且也流传到了中国。中国学者在受到德日诉讼法中的证据理论影响的同时，也受到英美证据法的影响，威格摩尔的司法证明的原理（ThePrinciplesofJudicialProof）、摩根的证据法以及贝斯特的证据法原理都开始进入我国学者的视野。法学杂志上也刊发了大量英美证据法学译文。（注：此时翻译的作品有：罗从厚、陈楷思译的证人论（法学杂志第6卷第5期），陈广澧译的英国证据法（法学杂志第2卷第8期），姜笛译的判断证言价值之标准（法学新报第66期）等等。） 除此之外，日本证据法也占有一席之地。1933年，留日归来的张知本在上海翻
32、译出版了日本学者松岗义正的民事证据论7。该书20余万字，分总论、举证之责任、自由心证、证据手续、各个证据方法、证据保全六章，全面地阐述了民事证据法的理论体系。松岗义正曾于1906年来华，在京师法律学堂讲授法律，1926年日本修订民事诉讼法后，松岗义正著成该书，又被留日学者翻译成中文传入我国，势必影响深远。事实上，我国证据法学研究中大多数约定俗成的名词，均可以追朔到该书。日本证据法学的传播令我国学界意识到，效法大陆法系的诉讼制度也可以展开证据法学的独立研究。这些文献资料开阔了我国学者的视野，也拓宽了当时法学研究的范围。我国证据法学研究正是在这样的背景下起步的。该时期出版的证据法教材有盛振为编著的
33、证据法学论讲义、司法储材馆编的证据法学讲义；还有一些关于证据法学的著作问世，如郭云观的法官采证准绳实际上论述了法官评价证据的证明标准，陈允、康焕栋合著的民事诉讼法论也用大量的篇幅介绍了民事证据制度。有的学者还在法学杂志上发表了研究证据法学的论文，如董其鸣的证人制度考（法学杂志7卷6期）、证据学之研究及其学说（中华法学杂志第5卷第5号），邵勋的关于证人能力问题（法律评论第199期）、自由心证主义（法律评论第256期），骞足渠的客观的举证责任与主观的举证责任（法治周报1卷4期），薛光的举证责任之分配（社会科学论丛月刊3卷10期），都代表了当时的水平。尽管其中一些文章把证据学与证据法学混为一谈，但在
34、70多年前那个学术资源有限、学术积累匮乏的时代，他们已经就时下热门的证人能力、自由心证、举证责任问题进行开拓性的研究，难能可贵。 1936年，周荣撰写的证据法要论，作为“新时代法学丛书”之一种，由上海的商务印书馆出版，该书可以说是我国学者第一部系统研究证据法学的专著8。在这本重要的著作中，周荣确立了证据法学的基本框架，除了绪论外，计有“系争事实与关系事实”、“举证责任”、“免证之事实”、“证据调查”、“人证”、“鉴定”、“书证”、“勘验”、“证之保全”、“证之评判”10章，并且在每一章的最后都附有“中外判解例”以供参考。较之松岗义正的民事证据论，周荣的证据法要论内容更为详实，体例更为完善，特别
35、是免证事实一章，借鉴了英美证据法中的内容，弥补了松岗义正著作中的不足。他在该章主要论述了以下几种免证事实：显著之事实、法院与职务上已知之事实、法律上推定之事实、事实上推定之事实、经当事人承认之事实，并在最后一项特别阐述了自认与自白的区别。该书并不是针对民事证据或刑事证据而写，也不局限于大陆法系或者英美法系，甚至对于中国的有关证据的判例，也作了初步的研究。它的全面性、体系性和内容的充分性，为中国证据法学树立了一个很高的起点。周荣之后大约十年的时间，因为抗日战争的影响，学术研究趋于调蔽，不但是证据法学的研究陷入停顿，甚至整个法学研究都处于停滞不前的状态。抗战结束后，国民政府又陷入了解放战争的漩涡之
36、中，大学也是人心涣散，除了原东吴大学法学院教授，时任北平日伪法院院长的董康在1942年出版过一部影响不大的集成刑事证据法外，再无证据法的著作出版。 1948年，东吴大学法学院编著出版了证据法学论一书，作为大学通用教材。全书分为证之通则、证之方法、证之保全、证之辩论四篇，第一篇有举证责任、免证制度、证据调查3章；第2篇有人证、鉴定、书证、勘验、情状证5章；第3篇包括民事上证据保全程序和刑事上证据保全程序两章；第4篇则包含讯证程序、证据辩论、评证标准、证供图解4章。全书约有360页，体系完整，视野开阔，理论与实例相互辉映，例如对于搜索与扣押，作者比较了中国法、罗马法、大陆法和英美法，还有一些实例相
37、配套。这本教材是中国早期证据法学研究集大成者，但是由于它诞生在一个不合时宜的时间，所以其短暂的命运为证据法学在中国的传播画上了一个悲剧性的休止符。东吴法学院的证据法学论和周荣的证据法要论，分别代表了当时证据法学教材和著作的最高水平，成为我国证据法学研究中的制高点。虽然他们的著述一如英美证据法学发展之初，没有区分证据学与证据法学的内容，但已经为证据法学的发展开创了一个良好的局面。可惜，他们的学术努力被政治所切断了。 三、中国证据法学的调蔽与兴盛：从附庸到独立 解放以后，中国在废除了国民党“六法全书”的同时，也摒弃了民国时期积累的法学资源。中国的法学研究不得不另起炉灶。从一开始，我国的证据法学研究
38、就与证据学的研究纠缠在一起，部分的原因在于当时没有或者很少有关于证据的法律规定（即使有法律规定，也不可能就证据的可采性等问题进行规定），部分原因在于实用主义的哲学使得解决司法实践面临的如何运用证据问题成为最迫切的任务。实际上，在当时的诉讼制度下，杨兆龙和周荣的那套理论确实也“不合时宜”，这可以从东吴法学院的命运和杨兆龙在中的悲剧可见一斑。 20世纪50年代，我国的法学研究深受前苏联的影响，证据法学的研究也不例外。1954年，维辛斯基的苏维埃法律上的诉讼证据理论中文版首先由人民出版社出版，随后几年，一些苏联学者的证据法著作被相继翻译成中文。例如，克林曼的苏维埃民事诉讼中的证据理论的基本问题、库雷
39、辽夫的诉讼当事人的辩解、苏维埃民事诉讼中的证据，拉洪诺夫的苏维埃刑事诉讼中证人的证言。同时，一些苏联学界的证据法论文也被翻译过来，其中“无罪推定”原则就是在那时被引起关注的。在此基础上，我国的学者也开始对证据法学进行独立的研究。在19561957年的政法研究上，可以找到陈光中与时伟超合写的关于刑事诉讼中证据分类与间接证据的几个问题、王力生撰写的对刑事口供的几点认识、杜春生撰写的关于民事诉讼中证人范围的意见、郝双禄撰写的刑事诉讼中证据的分类问题和间接证据问题、刘木林与欧阳涛合写的苏维埃刑事诉讼中被告人的陈述。因为苏联当时的证据学研究当时，很多文章其实是证据学研究和证据法学研究混杂。在1957年以
40、后，受“反右”运动的影响，证据法学的研究呈现了明显的政治化倾向。1958年开始，有学者开始评判“无罪推定原则”和“自由心证”，并把之归于资产阶级的腐朽理论。证据法学的研究气氛变得沉寂。从1964年开始，证据法学讨论的兴趣转向了证据的“阶级性”问题。有人提出，必须要以“阶级分析”的观点看待诉讼证据，认为证据是有阶级性的；有人认为，“证据本身是没有阶级性的”；也有人指出，“有无阶级性要区别看待”91011。最终，主张证据应有阶级性的观点占了上风。我国证据法学的研究在这个阶段无甚进展，主要依附于政治，为服务。 结束后，百废待兴。一些学者也相继平反并落实教学科研岗位。随着1979年刑事诉讼法的颁布，刑
41、事证据的研究开始出现了新局面。首先兴起的是证据学的研究。张子培等著的刑事证据理论、齐剑侯等编著的刑事证据基本原理是早期的代表作；法学教材编辑部推出的证据学则成为80年代通行的证据学教材。当时还举行了多期全国法律专业“证据学”师资班的培训，全国一些大专院校开始开设“证据学”课程。强调发现真实观的刑事诉讼法学界，尚未有证据法学的立锥之地。以我国第一部证据学教材为例，该书总论的主要内容包括中外证据制度、证据的概念、对象、责任、种类，以及收集证据、保全证据、审查判断证据的要求和方法，分论则阐述了各种证据的意义、提取以及审查判断的问题，其中并没有涉及到证据的可采性问题。可以理解的是，以大陆法系制度为背景
42、的我国程序法，一贯注重法官调查证据的职权主义而忽视当事人提出证据的主导性，因此比较注重证据的证明力问题而非证据资格问题，甚至证据资格在审判中根本不成为问题。这也构成了我国证据学发达而证据法学调蔽的主要原因。在法学研究的恢复时期，法学理论的发展不得不依托于立法与法制的状况，法学辅助学科的发展更是以司法实践为首是瞻。当时的刑事诉讼法学的理论框架包括侦查、起诉、审判（一审、二审），尚不包括证据问题。由于刑事诉讼法和民事诉讼法对于证据的规则非常简陋，根本不能指导司法实践，这使得关于如何运用证据的问题从程序法研究中凸现出来。对于证据的本质、特性、如何证明、如何运用证据以及如何判断证明力等问题，难以在诉讼
43、程序理论中完全透彻地阐述。“证据学”的应运而生，与其说是有意创立理论的结果，毋宁说是应对司法实践需要的结果。证据学的发展强化了诉讼中发现真实的能力，也遮蔽了运用证据的合法性和正当性问题。 这种状况在80年代末有了根本的转变。一批程序法学者开始从价值论角度而非认识论角度关注证据问题，研究有关证据的法律规范，于是才有了“证据法学”的恢复。裴苍龄的证据法学新论第一次系统地提出了证据法学的概念，并逐步为学界所接受。他认为，证据制度的核心是证据法，即“有关证据的一切立法”12。不过，由于我国尚未有证据立法，因此“证据法”的概念与“证据制度”纠缠不清。所谓的证据制度，作为诉讼制度之一部分，是“关于证据、证
44、据来源、证据种类、收集审查判断证据的法律规范的总和”13（P.176）。但是这个定义没有廓清证据法与证据制度、证据法学与诉讼法学的关系。一些名义上为“证据法学”的著述，实际上只是总结各种证据收集和审查判断方法的证据学作品。这因为当时关于证据的立法确实不多，所以在“注释法学”繁荣的当时，证据法学并没有多大的发展空间。80年代出版的十几部证据法学方面的编著或者教材，从其内容来看，虽然也加强了证据的合法性、证明责任等问题的研究，但是还有相当多内容是总结收集和运用证据的经验，在研究的深度上也没有太多拓展，甚至很多问题的讨论还没有超越前苏联证据法学研究的窠臼。例如，对自由心证问题的讨论，已经陷入了某种“
45、政治正确”的怪圈，很多学者认为“自由心证是资产阶级法官的主观唯心主义世界观在判断证据上的反映”，“实质上是资产阶级实行阶级专政和司法镇压的随心所欲的工具”13（P.192）。尽管有些学者肯定了自由心证中的法官主观能动性，但是作为其“理论基础”的不可知论，成为一道在哲学上难以逾越的障碍。尽管苏联当时也实行着类似的制度，但是国内学者还是认为苏联“内心确信”制度与自由心证在阶级本质、指导思想、证明标准等方面有着根本区别，前者是辩证唯物主义的证据制度，因为“十月革命赋予它社会主义的法律意识和辩证唯物主义的认识论”13（P.199）。 现在看来，80年代的证据法学研究中，意识形态化痕迹还是相当明显的。例
46、如，我国证据制度的“命名”问题成为当时一个争论的焦点，有主张“实事求是的证据制度”，有主张“综合证据制度”，有主张“法定确信证据制度”，有主张“实质真实证据制度”，还有主张“科学确定证据制度”的，不一而足。通说倾向于“实事求是”论。对于该问题的研究，学界有人总结指出，“深入研究我国证据制度的定名问题已经成是当务之急”，“这个问题关系到证据制度全局的问题，只有在这个基础上，才可能对我国的证据制度确立一个科学的名称。”13（P.187）但是，在我国证据制度尚且处于极不完善状态、甚至没有完整的证据规则的时候，提出所谓的证据制度命名问题，是否有点“毛之不存，皮将焉附”呢？然而，这种有点意识形态化的讨论
47、不但没有达到本身的目的，而且为以后“客观真实论”的诞生，埋下了伏笔。证据的概念和本质特征也是当时的一个热点问题。在1979到1989年大约十年的时间里，学界纠缠于证据的概念、性质以及本质等问题，讨论重新又回到几十年前的起点上。在证据的概念上，“原因说”、“方法说”、“结果说”、“事实说”、“信息说”百家争鸣，在证据的本质上，“两性说”、“三性说”、“新三性说”、“五性说”粉墨登场。对于证据分类的研究也是如火如荼。不过，这些研究很多只是在一个既定的模式里重复。另一方面，对于证明责任、证明标准等重要的问题却没有进行充分的讨论，例如，对于举证责任和证明责任的关系模棱两可，学界通说认为，公检法三机关都
48、有证明责任，而证明标准则笼统地套用“实践是检验真理的惟一标准”，后来才逐渐达成“确实性”和“充分性”标准14（P.7983），而这个结论现在已经被认为是一个歧途。这个时期的证据法学研究看似百家争鸣，但讨论的主题明显地过于单一和政治化，而且依附于程序法或者实体法，没有独立的空间。在证据法学的基本理论的研究中，力量也稍显单薄，很多禁区还没有触及，甚至连特免权和“无罪推定”的问题，在当时都遭到批判，证据规则的研究更告阙如。因为证据规则皆源于英美证据法，所以译介英美法的著作较为重要。相对于其他学科而言，证据法学的译著实在少得可怜。在80年代之前，苏联的证据法文献一统天下，在80年代后期，学界有意识地翻译了一点美国、德国、英国的证据法资料，如无罪推定、排除规则、相关性、科学证据等。但是，除了北京政法学院编译的一本证据法和西南政法学院编印的英国证据法概述外，其他英美证据法的译著几乎没有。依靠这些模糊、零星的对证据法学的印象，学界对国外的证据制度批判多于学习，模仿多于原创。证据法学学科只是处于概念阶段，其体系尚未形成。 20世纪90年代至今可以说是我国证据法学发展的一个“黄金时代”。如果仅仅从量上看，在这十年产出的证
