1、政策视角:从变劣发明谈等同侵权的严格适用 程书锋 程方伟 武汉大学法学院 广州知识产权法院 摘 要： 过于宽泛或狭窄的等同范围, 或者伤及专利权人, 或者损及公众利益, 而司法实践中欲精准判断又是一个难以企及的理想状态。本文以变劣发明构成等同侵权与否切入, 围绕等同侵权两个核心术语进行回溯讨论, 揭示了等同侵权判定史上司法政策的变迁过程。在此基础上指出, 当司法自由裁量权在模糊的权利边界上仍预置着太大的张力时, 我们应当正视我国科技术发展水平和专利授权现状、关注主要发达国家适用等同侵权的保守趋向、考虑专利创新的程度和行业特点, 裁判思路上要强调权利文本的社会告知功能、严格解释权利保护范围, 以
2、实现模仿自由和权利垄断之间的平衡。关键词： 司法政策; 变劣发明; 等同侵权; 严格适用; 模仿自由; 作者简介：程书锋, 武汉大学法学院博士研究生;作者简介：程方伟, 广州知识产权法院主审法官。Policy Perspective: Discussing the Strict Application of Equivalent Infringement from Inferior InventionAbstract： Ether excessively broad equivalent scope and cramped equivalent scope will damage either
3、 the obligee or the public interest, precise judgement in judicial practice is just an ideal state which is hardly attainable. This article starts with the question whether inferior invention is an infringement, carrying out a retrospective discussion surrounding two core terms in the history of equ
4、ivalent infringement judgement which reveals the transformation process of the justice policy. On this basis, this article points out that when judicial discretion lays too much tension on the blurred boundaries of rights, we should face up to the development level of our science and technology and
5、current status of patent licensing, paying attention to the conservative standpoint on how to apply the law in major developed countries、taking both the degree of patent innovation and industry characteristics into account. We should emphasize the social informing function of the right text and expl
6、ain the scope of rights protection strictly on decision of legal judgements so as to realize the balance between imitation freedom and right monopoly.Keyword： Justice policy; Inferior invention; Equivalent infringement; Strict application; The freedom of imitation; 当法官忽视政策时, 他就会胡说八道。【美】理查德波斯纳变劣发明是否构
7、成等同侵权, 长期以来存在争论。本文并未对争论本身作出是与非的评价, 而是以此切入, 考察了等同侵权扩张与抑制的司法政策的变迁, 在此基础上, 梳理和简要讨论了围绕全面覆盖原则为核心的两组对立概念的博弈及其利益衡量倾向, 最后提出在拿捏和把握不定时, 运用等同原则判定侵权应当考虑的政策因素。一、回顾:司法立场的变迁以规范性文件对该问题作出调整的是 2001 年北京市高级人民法院的专利侵权判定若干问题意见 (试行) , 该意见规定:“对于故意省略专利权利要求中个别必要技术特征, 使其技术方案成为在性能和效果上均不如专利技术方案优越的变劣技术方案, 而且这一变劣技术方案明显是由于省略该必要技术特征
8、造成的, 应当适用等同原则, 认定构成侵犯专利权”。由于北京高院在知识产权审判中的重要地位, 上述规定及由此出现的判决一度引发了巨大的争议, 对立观点十分尖锐。概括双方意见, 支持方认为, 变劣行为明显利用了专利技术的发明构思, 依据变劣技术制造出来产品必然冲击发明专利产品, 从而构成不正当竞争;变劣行为因为缺少创新因素并降低了专利技术效果, 如果承认变劣行为的合法性, 就等于纵容和保护了技术退步, 与专利法鼓励创新的目的相悖;将专利的个别必要技术特征进行等同替换尚且构成侵权, 完全放弃某个必要技术特征的变劣行为没有理由不构成侵权。反对方以“专利权的保护范围以其权利要求书为准”为基点认为, 权
9、利要求中的技术特征限定了专利权的保护范围, 任何缺少权利要求的具体技术特征的技术方案均不应被视为侵犯专利权;权利要求书具有告知功能, 超越权利要求书明确限定的保护范围, 将会侵犯公众的行为自由;容易助长专利权人滥用权利和申报专利的“出尔反尔”策略, 比如, 为了通过专利局审查, 或者是在以后的专利无效宣告程序中能够保证专利的稳定性, 专利权人只申报效果好的技术方案, 如果对其放弃的“效果差的技术方案”给予保护, 显然不公平。至于裁判立场, 对该问题作出回答的典型案例莫过于沈阳直连高层供暖技术有限公司与张建华等专利权纠纷案, 该案一、二审法院均认为与涉案专利比较, 被诉产品省略了相关必要技术特征
10、, 导致技术方案的性能、效果变劣, 判定等同侵权成立。最高人民法院提审本案撤销原一、二审判决时, 特别强调了全面覆盖原则在特征比对环节中的重要性, 并认为等同判定不应考虑变劣技术方案。综观前述两种针锋相对的意见, 即便今天看来, 观点本身的争议很难得出孰是孰非的结论:一边, 如果“不禁止其他类型的剽窃行为, 则发明人将由文字摆布, 让内容从于形式。这会剥夺发明人对发明所享有的利益, 会促使发明人隐瞒而不是披露发明。”另一边, 专利权人的独占权不得随意突破文义限制, 否则权利要求的定界和公示作用就会被架空, 极易“误伤”公众利益。在二者主张的权衡中, 等同原则扮演着认定“其他类型剽窃行为”以及“
11、突破文义限制”到何限度才为合理的角色, 也即担当权利划界的功能。但是, 经验告诉我们, 试图通过等同原则清晰划界从来不可能做到, 对于“方式、功能和效果”的理解权利人总是往宽的方向解释, 被诉侵权人则相反, 司法判定者也往往因其技术性陷于一团迷雾。正如美国最高法院 Adelman 法官认为, 尽管已经存在了近一个世纪, 可是历史并没有改进这一检验标准, 相反, 倒不断显现出不同寻常的模糊, 难以用来解决实际案件。这样看来, 变劣技术方案是否构成等同侵权, 如果仅停留在技术层面机械套用三要素比对, 而不深入其深层隐含的国家立场, 往往难以得出令人信服的结论。因为, “实际上, 没有任何一个国家愿
12、意赋予创作者抵制仿冒的永久权利。这种特权所潜在的政治和经济危险是巨大的。相反, 限定禁止他人进行无端利用的保护, 根本问题在于据此取得的平衡是否符合一国的经济发展和关于正义的一般理解。”就上案而言, 自初审直至最高人民法院再审判决及其确立的规则, 时间跨度长达 7 年, 这 7 年, 专利权人与公众利益的博弈与分配在悄然地发生着此消彼长的变化, 等同侵权的限制适用被不断强化, 特别是, 随着刚性的全面覆盖原则的确立, 裁判机关对权利要求书的公示功能愈发重视, 对“撰写失误”的容忍度越来越低, “变劣省略侵权”反对呼声日益高涨, 这些, 为变劣发明不侵权埋下了伏笔。二、解析:两组概念的博弈作为平
13、衡专利权人与社会公众利益调节器的等同原则, 自 2001 年有明确依据以来, 时至今日, 其适用大致经历了一个先扬后抑的过程:前期在没有更多既成规则的束缚下侧重向专利权人的利益倾斜, 等同原则的适用呈扩张之势。比如, 简单、机械套用“三基本一普通”公式导致认定泛化现象频繁出现, 有的法院竟以适用等同原则判案为能事, 对于这些滥用等同原则的倾向, 业界甚至有观点批判等同原则的适用已近霸权主义。鉴于实践中暴露出的种种问题以及时势的变化, 近年来最高人民法院有关司法解释、政策性文件以及地方法院的规范性文件, 均体现出从严把握、引导其合理适用的信号立场。规则上, 进一步完善了禁止反悔、捐献原则和公知技
14、术抗辩等, 借以增强被控侵权人的抗辩能力, 避免专利权人两头得利, 衡平由此可能导致的对社会公众的不利益。特别是, 2009 年最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释第 7 条确定的全面覆盖原则, 使等同侵权的扩张受到极大的抑制。围绕着全面覆盖这个核心, 等同侵权判定史上曾出现过两组对立的概念。透过这两组概念的博弈, 一个等同侵权扩张与抑制的脉络及其背后隐含的政策导向清晰地展现出来。之一:多余指定原则 (非必要技术特征) VS.全部技术特征 (必要技术特征) 多余指定原则又称“排除非必要技术特征原则”, 顾名思义, 是把专利权利要求中的特征分为必要和非必要 (多余) 两类
15、技术特征, “在进行技术特征比对时, 可以依据多余指定原则忽略该技术特征 (非必要技术特征) 。即使被控侵权行为的客体中不存在该技术特征, 也同样可以得出构成侵权行为的结论。”是否应适用这一原则, 各国态度并不一致。比如, 英国法院承认这一原则, 但认为法院在适用这一原则时, 必须衡量这项特征在权利要求中的作用, 并且推定撰写人在权利要求中加进这项技术特征的用意。至于美国, 则在 Hilton 案中明确否定了这一原则, 指出:在确定专利发明的范围时, 权利要求中的每一个技术特征都是重要的。等同原则必须适用于权利要求中的每一个技术特征, 而不是适用于整个发明。这是美国在历经多年摇摆后, 在权衡利
16、弊之后所作出的抉择, 并为许多国家参照引用。“人体频谱匹配效应场治疗装置”案是我国首次运用多余指定原则的案例, 该案被控侵权产品具备了专利权利要求中除了放音系统以外的其它特征。法院认为, 本案的放音系统是一个非必要技术特征, 从专利的发明目的来看, 缺少了这项技术特征, 不影响频谱治疗仪的功能和作用, 也不影响技术方案完整性的认定, 判决侵权成立。多余指定在我国出现的最初考虑是:专利申请文件的撰写是一项技术性和法律性很强的工作, 发明人有时难免会把不重要的技术构成写入权利要求, 因此, 应从公平角度出发为其撰写文书的失误提供救济。但是, 应当看到, 专利权利要求的严肃性、确定性和可预测性与多余
17、指定原则是不相容的, 以独立权利要求中的某一技术特征属于非必要技术特征为由予以忽略, 既不利于提高专利申请的撰写水平, 实际上也扩大了等同原则的适用范围, 使专利权的保护范围过于自由而损害公众利益。正因为如此, 早在 2004 年, 就有学者预见, “多余指定原则和非必要技术特征原则只是中国专利制度一定历史时期的伴生物, 废除多余指定原则是专利法发展的必然趋势。”多余指定被权威裁判机关予以否定的是大连仁达新型体建材厂与大连新益建材有限公司专利纠纷案, 该案一、二审法院均根据多余指定原则判定被控侵权产品构成等同侵权, 然而, 最高人民法院再审推翻了一、二审结论, 指出:“凡是专利权人写入独立权利
18、要求的技术特征, 都是必要技术特征, 都不应当被忽略, 而均应纳入技术特征对比之列。本院不赞成轻率地借鉴适用所谓的多余指定原则。”2009 年, 司法解释正式确定全面比对规则, 至此, 多余指定的争论宣告终结。之二:整体技术方案的等同 VS.具体技术特征的等同把发明专利作为一个整体和被控侵权物进行比较, 如果被控侵权物用大致相同的方式、完成大致相同的功能、并且达到大致相同的效果, 法院就可以根据等同原则判定侵权成立。这种整体等同的思想, 在我国早期的专利侵权判例中随处可见, 实际上, 多余指定原则、非必要技术特征理论以及省略变劣技术方案中都可以看到整体等同的影子, 三者相互交织, 对等同侵权的
19、扩张无形之中起到推波助澜的作用。比如在国内影响较大的“颅内血肿粉碎穿刺针”专利纠纷案, 二审法院认为:鉴于被控侵权物“微创硬通道颅内穿刺针”与涉案专利“颅内血肿粉碎穿刺针”基于相同的技术构思, 且其在使用中用普通注射器代替血肿粉碎器, 是不需要付出创造性劳动的。虽然在技术效果上明显低于专利技术, 属于变劣技术方案, 但基本上能够实现涉案专利的发明目的, 因而认定构成等同侵权。“整体等同”规则的运用, 明显增强了对专利权人的保护, 但权利要求的过宽解释更加增加等同原则适用的不确定性。北京高院再审该案时指出, “判断是否构成等同应当以被控侵权产品中具体技术特征与专利独立权利要求中相应的必要技术特征
20、相对比, 所谓等同”是指具体技术特征之间的等同, 而不是完整技术方案整体等同。”否定了不对权利要求进行分解, 而直接对完整技术方案进行整体比对的做法。最高人民法院在山西振东泰盛制药有限公司等与胡小泉专利权纠纷案中不仅肯定了具体技术特征的比对规则, 而且进一步强调:“等同原则的适用不允许忽略专利权利要求中记载的任何技术特征。”由此, 整体比对在我国等同侵权判定的司法实践中划上了句号。无独有偶, 在美国判例史上, 也经历了一个具体技术特征与整体等同的对立与抉择过程。法院最初采用“全部技术特征”原则来认定侵权是否成立, 但在1983 年的 Hughes 案中“全部技术特征”被“整体等同”规则所取代。
21、“整体等同”遭到美国公众和律师界的广泛质疑, 在社会公众的强大压力下, 1997 年美国最高法院在 Warner-Jenkinson 案改变了 Hughes 案中的原则立场, 全面采纳 Nies 法官的“特征一一对应”说, 认为等同原则应适用于权利要求的各项具体的特征, 而不应对发明作整体性的应用。美国最高法院在比较方法上的重大转变, 为“逐一要素比较法”判定专利侵权以平衡专利权人和公众利益开辟了先例, 这也说明美国在经过几十年的争议和徘徊后, 又重新采用一度废弃的“全部特征技术”规则, 受到各国专利界及司法界的密切关注。通过对上述两组对立概念的抉择, 对等同侵权的认定, 我国最终确立了全面覆
22、盖原则。这种原则的确定, 在促进形成稳定的权利预期的同时, 重新调整了利益分配格局对于社会公众, 在技术密集、拥挤的今天, 通过阅读权利要求书就能够避开专利的创意范围, 利于其在相同领域开展创新研究和专利布局, 也利于其在商机稍纵即逝的市场竞争中规避经营风险;对于专利权人而言, 利益可能有所消减, 但其仍有足够的自由度选择各项技术特征的排列组合方式, 并且通过从属权利要求设计不同的技术方案, 这些独占权仍然受到保障;至于专利授权机关, 其授权地位得到强化, 因为专利局授权的基础是一项权利要求所包含的所有技术特征共同限定的技术方案, 省略任何一个技术特征的方案均是专利局未曾审查过的“新”的方案,
23、 受诉法院如果对此作出评判, 实则代替了专利局发起了可专利性的审查程序, 既不经济, 也有违“职能分离”原则。这种利益格局的调整, 再次说明, “知识产权法在私人产权与公共领域之间的界限, 是一种法律上的人为设定, 而非自然存在的现象。这种界限的移动, 不仅因特定法官而异, 也随着各个国家以及文化上的态度而变”。进言之, 知识产权之有无及其限度, 是一个国家根据现实发展状况和未来发展而作出的公共政策的选择与安排。三、路径:取与舍的考量等同侵权的判断充斥着模糊性和不确定性, 正由于此, 有学者试图以函数、元对比等方式使之“精准”判断, 然而, “在注定是主观的、充满争议的专利侵权判定过程中, 经
24、历一定的算法演算之后, 会演变成一个客观的过程吗?”等同原则形式上看是一个技术判断问题, 但究其实质却反映的是专利权人与社会公众、个人经济利益与社会发展之间的利益平衡。要在着专利权人的利益、公共利益、专利局的立场间的反复权衡常常是异常困难的, 虽然, 这种基于政策的判断往往被法官有意回避掉而欲将问题留给立法者, 但事实上立法者已把政策制定的权力授予了法官。毫无疑问, 适用等同侵权, 要准确把握等同侵权的精神实质、内涵, 在全部覆盖原则下妥善运用三要素测试法, 精心处理禁止反悔、捐献原则、现有技术抗辩等限制等同侵权扩张规则。比如, 划分具体技术特征时如何做到“粗细得当”。一般情况下, 技术特征划
25、分得越细, 不构成等同特征的可能性就越大, 反之就越小;还比如, 三要素判断法如何坚持“各要素缺一不可、各要素的地位相同”原则。因为实际比对中, 手段要素常常被忽略, 特别容易依靠功能和效果的判断结果来反向推定手段是否基本相同, 这种做法不仅架空了手段是否基本相同的判断, 还有可能把权利要求中的各个具体特征均扩大为功能性特征。虽然如此, 得出是否等同的结论仍然可能要面对“掷骰子”般的纠结困扰, 此时, 下述因素或许为我们提供有益思路:之一:模仿自由与权利垄断的平衡随着科技的快速发展, 知识产权整体上不断扩张, 致模仿自由的空间越来越受到挤压, “复制和模仿从来就与我们形影相随, 没有复制和模仿
26、, 许多对社会有价值的信息就得不到传递和学习。”模仿是技术创新和进步的起点, 它大大减少了社会资源的重复和浪费。事实上, 当今任何科学技术的发展无不从模仿起步。1976 年美国科学基金会的调查显示:全球在 1953-1973 年间产生的约 500项主要技术创新, 其中 90%属于模仿创新。由于, “知识产权使信息有了标价, 因而提高了借用的成本, 通过强行加高标准的知识产权提高借用成本, 将会逐渐窒息而不是促进创新”。近二十年来, 我国经济高速增长, 但“从总体上说, 我国科技创新基础还不牢, 自主创新特别是原创力还不强, 关键领域核心技术受制于人的格局没有从根本上改变。”从发展阶段来看, 与
27、日本 1955-1973 年经济增长处于“同质期”, 考察日本该二十年间的技术发展过程, 正是走“引进模仿吸收创新”的路子。而“在经济起飞的初期, 日本法院为了保护民族工业, 鼓励技术革新, 在相当长的时期内都是按照权利要求的文字从严确定专利保护范围”。所以, 在笔者看来, 在技术模仿和赶超阶段, 过大的等同范围无异于自缚手脚。等同范围与技术进步存在负相关关系, 放大还是紧缩等同范围, 要按照具体经济技术发展阶段予以调整。在裁判涉及新情况新问题时, 界定权利边界必须首先以促进创新和发展为目标, 要坚决抑制等同侵权的过度扩张, 鼓励合法模仿, 留足创新空间, 这是我们少走弯路、实现科技赶超、奠定
28、原创技术和智力基础的必由之路。由此, 在观念上要力避断章取义, 反对矫枉过正。要始终注意, 适度的知识产权保护有益于开放式创新的环境。应从单纯的加强保护向保护与限制并重的理念、方针过渡, 合理划定公众的模仿范围, 遏制权利人片面扩大垄断权、滥用权利。之二:发明创新度和行业特点目前, 我国专利申请量和授权量急剧增长, 大大超出产业的创新规模, 专利质量备受质疑, 有关垃圾专利、中国专利是“垃圾”之类的报道与评论比比皆是。相关数据表明:“中国授予的发明专利中, 有三分之一都是对其他产品进行微小改进获得的方法专利, 这种改进几乎不需要有多少创新”;“据瞭望新闻周刊报道, 中国 50%以上的专利都是垃
29、圾专利, 富士康则称中国九成实用新型专利为垃圾专利。缺少了技术创新为本质内容的专利被彻底工具化了, 专利成为中国产业界游戏的工具。”等等。虽然这些数据、评价不一定客观全面, 但也不能否认这些问题是存在的并且情况不容忽视。今天, 专利制度日益成为知识经济时代最重要的竞争工具, 但是, 大量无创新性或者些许改进内容的专利被授予了垄断权, 似乎与专利制度的目的并不相符, 以至学者、立法者、专利审查部门、产业实践者乃至专利权人, 都对现在的专利制度提出质疑。有学者甚至宣称, “专利制度危机重重, 在加强专利保护方面所达成的共识已经瓦解。”对于如何才能保障专利权的质量使其实名至归?有学者提出“专利质量的
30、司法控制”对策, 在笔者看来, 受种种条件的拘限, 司法尚不能承担起如此重任, 但是, 在国家已经明确“司法在知识产权保护中起主导作用”的定位下, 司法不应无所作为:裁判机关应当正视专利授权确权的质量和水平, 在裁量权的幅度内努力促进知识产权保护的实质公平。就等同侵权而言, 对于创新程度相对较低的改进性发明、组合性发明、选择性发明, 要坚决抑制等同侵权的扩张, 就其等同保护范围要严格遵循文义作限缩解释, 在有限的范围内矫正专利制度的失灵机制, 以维护公共领域的自由开放。本来, 从回应实践的需求来讲, 在现代技术发展的条件下, 从事技术发明者众多, 同一领域的发明创造十分密集。因而权利要求书除了
31、界定有关的发明创造, 其通告公众的作用也日益突出, 与此相应, 等同理论的适用应当呈相对有限状态。当然, 对于具有重大创新性、取得重大技术突破的开拓性发明, 在关键核心技术、基础前沿领域和战略性新兴产业上具有较强创造性的专利, 要给予较宽的等同保护范围, 使保护力度与其创造性和技术贡献相匹配, 相应地, 等同范围应从宽解释, 比如, 若被控侵权技术方案包含了专利的发明点, 对于其他边缘性技术特征的等同认定要适当从宽。另一值得注意的问题是, 由于不同领域和行业的专利指向有较大差异, 三要素测试法并不适宜适用于所有行业, 并由此也决定了等同范围的宽窄问题。比如在机械领域, 由于专利客体一般指向机器
32、设备, 运用三要素测试法比较直观, 容易得出是否等同的结论。但涉及生物技术、有机化学等领域的专利权, 由于指向的是物质构成部分, 简单套用三要素测试法就不一定科学合理。近年来, 美国在等同侵权中出现的合理性替换检验法作为等同侵权的另一专利政策调节杠杆, 可以根据产业不同调适适用, “化学、制药研究以及生物技术行业具有天然的不确定, 这意味着在这些学科中合理性替换原则将会变得更为重要等同原则的适用会更为严格和谨慎。”这些新的动向, 值得我们关注和研究。之三:域外司法实践的走向目前, 从全球来看, 发达国家均通过禁止反悔等条件进一步限制等同侵权的认定, 这已经是一种国际趋势。在美国, 自 Warn
33、erJenkinson 案后, 美国法院对等同侵权的态度明显趋向保守, 加上相关限制规则的确立, 法院对等同侵权的适用越来越谨慎。一些著名的学者, 如 Lee Petherbridge 教授对美国法院适用等同原则进行了经验性分析后指出, 为了增加专利法的预期, 减少企业新产品开发风险评估提供更强的可预测性, 避免重复开发和侵权行为, 缩短诉讼周期, 等同原则的重要性在 20 世纪 90 年代中期至 21 世纪初迅速下降, 甚至濒临消亡。至于日本, 法院在很长时期内拒绝引入等同侵权概念, 在利益衡平中侧重维护公众利益和专利局利益。直至 1998 年日本最高法院在“环形滑动滚珠花键轴承”案中才提出
34、“等同五要件”的认定标准, 因适用条件的严苛, 日本法院适用等同侵权的情形非常有限。总的看来, 近年来我国法院在专利法实施中更加自觉地运用“政策杠杆”, 不断探索实施“区别对待和宽严适度”的司法政策, 虽然, 这种政策调节主要源于我国司法实践的需求, 但难以否认, 各国专利制度背后所隐含的国家利益立场并无二致, 由此带来的司法政策在各国往往殊途同归。所以, 研究国外的类似做法无疑对我们有重要的启发和借鉴意义。特别是, 等同侵权对我国而言, 本来就是舶来物, 其产生的内在机理和外部适用条件都有机借鉴了他国的经验, 特别是美国的司法实践, 因而, 密切关注他国最新发展动态, 总结利弊得失、探寻一般
35、规律以期扬长避短, 就显得更加必要。注释()1.比如衡量等同侵权扩张或限制的一个重要指标:是否承认“必要和非必要技术特征”的变化-1998 年, 最高人民法院在法知 (1997) 第 58 号对云南省高级人民法院请示的复函中认可了多余指定 (非必要技术特征) 原则, 2004 年对“处理专利侵权纠纷可否认定部分侵权”问题的答复中明确“全部必要技术特征”概念, 但 2005 年在大连仁达新型体建材厂与大连新益建材有限公司专利纠纷案中则指出“凡是写入独立权利要求的技术特征都是必要技术特征”, 2009 年关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释第 7 条中再无“必要”和“非必要”技术特征之
36、分, 2012 年在山西振东泰盛制药有限公司等与胡小泉发明专利纠纷案中进一步重申:“我国专利侵权判定采用全面覆盖原则, 无需区分必要技术特征与非必要技术特征。” ()2.王永昌:专利案件的审理及若干问题探讨, 载知识产权审判指导2004 年第 1 期, 第 22-24 页。 ()3.赵克:浅谈等同原则在变劣发明侵权诉讼中的适用, 载广西政法管理干部学院学报2010 年 3 月, 第 34 页。 ()4.详见辽宁省沈阳市中级人民法院 (2002) 沈民四初字第 85 号民事判决书、辽宁省高级人民法院 (2003) 辽民四终字第 10 号民事判决书、最高人民法院 (2009) 民提字第 83 号民
37、事判决书。 ()5.See Graver Tank&Mfg.Co.v.Linde Air Prods.Co., 339 US.605 (1950) , 转引自王明达主编:北京市高级人民法院理解与适用, 中国法制出版社 2014 年版, 第 503 页。 ()6.刘国伟:在全面覆盖羽翼下的等同原则, 载中国发明与专利2006年第 11 期, 第 32-33 页。 ()7.See Martin J.Adelman et al, Parent Law West Group 1998 at 900.转引自郑胜利主编:北大知识产权评论法律出版社 2002 年版, 第 44 页。 ()8.See W.R.
38、Cornish, Intellectual Property:Patent, Copyright, Trade Matks and Allied Rights, London.转引自刘剑文:WTO 与中国法律改革, 西苑出版社 2002 年版, 第 413 页。 ()9.“全面覆盖原则”与“全部技术特征原则”是同语义。全面覆盖原则要求不论是相同还是等同侵权, 只有在满足全部技术特征的大前提下, 才可以再去区分“字面侵权”和“等同侵权”。 ()10.最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第 17条第 2 款, 本文的“三基本一普通”和“三要素测试法”的用语, 都与本款内容一致,
39、即“以基本相同的手段, 实现基本相同的功能, 达到基本相同的效果, 本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到”。 ()11.焦彥:等同侵权判定下的若干重要问题, 载中国专利与商标2014年第 4 期, 第 36 页。 ()12.参见最高人民法院印发的通知 (法发200916 号) 第 9 条、印发的通知第 4 条 (法发200923 号) 等司法文件以及最高人民法院领导关于充分发挥司法保护知识产权主导作用, 为实践科学发展观和建设创新型国家提供坚强有力的司法保障能动司法, 服务大局, 努力实现知识产权审判工作新发展等讲话精神 (2008-2010 年) , 这些司法文件和领导讲话一再
40、强调:要严格等同侵权的适用条件, 探索完善等同侵权的适用规则, 防止不适当地扩张保护范围。地方法院对等同原则的适用也越来越趋于理性与慎重。如广东省高级人民法院 2010 年在全省知识产权审判工作上要求:“在专利侵权判定中, 要慎重适用等同原则。要考虑该技术领域的技术状况和国家的政策。除了对于重大的开拓性发明确有必要时可以适用等同原则外, 对实用新型专利适用等同原则要十分慎重, 外观设计专利则不存在等同原则适用的问题。” ()13.尹新天著:专利权的保护, 知识产权出版社 2005 年版, 第 429 页。 ()14.李艳新:不适用于专利侵权判断的“多余指定原则”, 载 2012 年 6月 29 日知识产权报。 ()15.范艳利:析专利侵权判定中的多余指定原则, 载http:/old.chinacourt.org/html/article/200410/15/135003.shtml (中国法院网) , 2017 年 4 月 3 日最后访问。 ()16.杨金琪、程永顺:知识产权诉讼, 人民法院出版社 1999 版, 第 440-441 页。 ()17.曲三强著:知识产权法原理, 中国检察出版社 2004 年版, 第 383 页。
