1、文档之家-首选文档分享与下载平台http:/ 涌 3一、中国民法面临的基本问题自 1986 年中华人民共和国民法通则颁布后,中国民法的基本体系逐步形成。但是,由于经济体制,意识形态,学术传统等多重因素的影响,当代中国民法仍然存在种种缺陷,制约着中国社会主义市场经济的发展,其缺陷在法律形式上一定程度地表现为如下情形:1.概念内涵的含混 法学概念是法律制度的灵魂,自本世纪初中国民法继受大陆法系传统后,中国的民法学者一直未有一段从容的时间对大陆法系民法基本概念进行透彻的反思和深入的分析,所以,中国民法学“消化不良”的症状比较明显,中国民法学对“民事权利”,较完备的关于民事权利结构的分析模式,的也较为
2、生涩,所以,股权性质之争,聚讼纷纭,但是,实质上却多是概念的语2义之争,。2.大陆法系国家一般以民法典为民法的主要渊源,但是,中国的民法典尚付阙如。现今中国民法的渊源主要表现为民事普通法即中华人民共和国民法通则,民事单行法,与民事单行法相配套的法规,民事司法指示和司法解释,以及散在性的民事法律规范等。而作为中国民事普通法的民法通测则是一部极为简略的宣言式的规范性文件,许多具体的民事制度实际上是其他立法机关甚至司法机关在“有什么需要,就立什么法”的思想指导下而制定的,所以,整个民法体系显得繁杂而散乱,使得公众查询法律困难重重。文档之家-首选文档分享与下载平台http:/ 也正是因为中国民事基本法
3、充满了原则性的条款,实际运作的民事制度大多散见在林林总总的部门立法之中,一些部门立法由于本位主义和计划经济观 3 中国政法大学 96 级民法学博士研究生。本文在写作过程中得到江平教授、杨振山教授、方流芳教授和舒国滢副教授的指点,特致谢。1参见纪坡平:对我国目前关于“所有权” 、 “产权”讨论中若干问题的辨析与澄清,见商品社会的世界性法律,经济管理出版社 1996 年。2如联营和集体所有制等概念。概念的模糊有时也表现为语言的模糊,我国的民事用语是比较混乱的,这种情形在日本的立法史上也一度比较严重,川岛武宜曾十分尖锐地批评过这种现象,他说:“我国政府历来持有着这样一种信念,即不管词语的表现如何粗糙
4、,只要制定了法律,具体的问题在运用时就可以自然解决。这种信念一方面意味着通过适用使技术拙劣的立法得以完善,另一方面还意味着,只要制定了法律的外观,适用可以解决任何问题。我们不应当只将提高法律语词的技术水平简单地视为词语的问题,因为它是合理地处理社会纠纷,为民主社会权力的行使确定界限所必不可少的前提条件。 ”这一问题有时还表现为法律语言的通俗和严谨的矛盾,1986 年我国的民法通则就出于通俗化的意图,使用了许多不严谨的概念,如“财产所有权”和“与财产所有权有关的财产权”等,这在司法实践中造成了众多问题。法国民法典也曾着意于文风的浅俗,但是它的最终实施仍然依赖于通过司法解释和判例所建立起来的那些“
5、具有高度技术性的非日常生活性质的逻辑和概念” 。?407?http:/ 比较法研究 1997 年第4 期念的影响,严重破坏了民法体系的基本原则和结构,民事立法失却了统一的法理统摄,所3以,“法出多源”,法律规则之间的冲突也就不可避免。文档之家-首选文档分享与下载平台http:/ 年美国新自然法学的代表人物富勒在法律的道德一书中曾将法律的道德区分为外在的道德和内在的道德。所谓外在的道德是指法的实体目的或理想,而内在道德是指法律之能成为法所绝对必需的先决条件,即“程序自然法” 。程序自然法的标准有八项:(1)法律应具有一般性和普遍性;(2)法律应当公布;(3)法律应具有可预测性;(4)法律应当明确
6、;(5)法律不应矛盾;(6)法律可为人4遵守;(7)法律应具有稳定性;(8)官员的行为与已公布的规则的一致性。如果以上述的标准评价现今中国民法的状况,中国的民法显然还不具有充分的内在道德。笔者认为,造成中国民法上述缺陷的主要原因一方面在于主观因素,正如富勒所言:“如果一位立法者为实现一种极端利己或极不公平的目的而制定法律时,他就不可能使他的5法律表述得清清楚楚。 ”这在我国行政部门制定民事法规的活动中表现得较为明显;另一方面在于客观因素,主要表现如下:1.中国民事立法的理论准备时间极为仓促,中国民法学研究的历史总计不过 90 余年,40 余年。1804,。民国时期,而如今,中国,所以,中国民法
7、学对大陆法系民法概念缺乏深度思考甚至误读也在所难免。2.中国民法主要继受大陆法系的传统,同时又受前苏联民法理论和英美法系私法理论的影响,异质的民法概念和规则混杂在一起,6但是,中国民法学尚无能力创建出一个可以嫁接和包容多元法系民法理论特别是包容大陆法系和英美法系民法理论的新的概念系统。3.作为当今经济体制改革时代的显学,经济学也对民法学产生了一定程度的冲击,法经济学丰富了民法学的思想,但是,由于中国法学者对法律学和其他社会科学的学科性质的差异缺乏清晰的认识,一些经济学的概念常常被运用于民事立法之中,加重了中国民法概念7的混乱。文档之家-首选文档分享与下载平台http:/ ”而外贸代理制的暂行规
8、定则使用英美法系的代理的原则:“外贸代理是指对外贸易公司(代理人)在被代理人的授权范围内,以被代理人的名义或自己的名义办理对外贸易业务活动。 ”4L.L.Fuller,TheMoralityofLaw(revisededition),YaleUniversityPress,1969.5同注4。6在 1996 年 12 月召开的民法通则实施十周年理论与实务研讨会上,江平教授所作的民法通则的起草和目前民事立法的指导思想的报告也曾指出这一问题,他说:“我国属大陆法系,近似德国,但一些单行法如证券,金融,信托,期货等则采英美法特别是美国模式,所以,存在一个两大法系适当融合的问题。比如合同法,合同法属于
9、英美法模式,但合同法(草案)却规定了只有大陆法系才有的分则(有名合同)。再如信托法,英美法上存在双重所有权,因此制定信托法必须解决这一问题,还有经纪人法(草案)中也存在英美法系和大陆法系代理概念的冲突。 ”7如制度经济学的“产权”概念常常同法律学的“所有权”概念混淆。参见纪坡平:经济学和民法学。 “鸠占雀巢”,同注1,页 100。?408?http:/ 分析法学与中国民法的发展谓是一种“没有批判对象的批判”,这在一定程度上误导了中国民法学研究的趋向,8对法文档之家-首选文档分享与下载平台http:/ 18 世纪英国法律的状况,二是本世纪初美国法律的状况。18 世纪,以“遵循先例”原则为核心的英
10、国普通法经过数百年的发展,象珊瑚的生长一般,逐步形成了浩如烟海的判例,但整个法律体系因缺乏系统的逻辑结构而显得杂乱无章,状况对英国资本主义发展的深刻阻碍,年,布莱克斯通撰写普通法释义分析,之后,并主张对法律的自身,从而开创了分析实证主义法学的先河。本世纪初,继受英国普通法的美国法律亦面临同样的境遇,1923 年一份力主建立美国法学会(AmericanLawInstitute)以推动美国法律完善的报告指出:“目前,美国法律有两个主要弊陋,一是法律的不确定性(uncertainty),二是法律的繁杂性(complexity),这些弊陋导致了美国法10院判决的不可预测性,使公众对法律丧失信心。 ”正
11、是在这一理念的引导下,美国法学家特别是分析法学家开始了法律重述(LawRestatement)和统一法典(UniformCode)的编订两项伟大事业,逐步改变了美国普通法的面貌。同样,要改变中国民事法律的面貌,制定一部完整严密的中国民法典亦是必由之路。但是,从西方法制史和法律思想史中,我们可以看到,一个国家法典编订的成败和优劣总是和一个国家分析法学的发展水平密切相关,正如自然科学和自然工程的进步离不开数学一样,法律学和法文档之家-首选文档分享与下载平台http:/ 21 世纪中国民法典的中国民法需要一场春耕,那就是分8参见季卫东:面向二十一世纪的法和社会,中国社会科学,1996 年第 3 期,
12、页 104-113;苏力:后现代思潮与中国法学和法制,法治及其本土资源,中国政法大学出版社1996 年,页 268。9如民法通则使用个体工商户和农村承包经营户的概念,参见方流芳:民法通则评析,法学研究动态1988 年第 11,12,13 期。再如民法通则使用“财产所有权”和“与财产所有权有关的财产权”的概念而不使用“物权”的“他物权”的概念。10ReportoftheCommitteeontheEstablishmentofaPermanentOrganizationfortheImprovementoftheLaw-ProposingtheEstablishmentofanAmericanL
13、awInstitute,见InstitutionsandMethodsoftheLaw,WestPublishingCo.(1982)p.309.?409?http:/ 比较法研究 1997 年第4 期析法学的兴起。分析法学是当人类法律文明发展到一个比较成熟的状态时才出现的一个法学流派,一个比较成熟的法律一般都包涵三个因素,即价值、事实和逻辑,法律所包涵的逻辑因素构成分析法学赖以成立的基础。罗马法是人类法律文明发展史中一个较早成熟的法律现象,所以,11 世纪至 15 世纪以罗马法为主要研究对象的法国注释法学和 19 世纪德国概念法学实际上已经包涵相当充分的分析法学的萌芽。之后,随着资本主义经济
14、的发展对法律的系统性和精确性的要求愈加急切,法律的形式因素即逻辑因素的重要性日益凸显,一种更为完整的法学形态现文档之家-首选文档分享与下载平台http:/ “范式”这一概念首先是由科学哲学家库恩(Kuhn)提出的,用以解释自然科学的认识机制,他认为:范式是某一时期为一特定的科学共同体的成员所认可的用以确定问题和解决问题的一种概念结构。12其实,库恩的“范式”理论同样可以用以解释法律特别是民法功能实现的一般机理。现行的大陆法系民法“范式”源自罗马法,这是一个以“权利”为核心的范式系统。这一范式系统十分精致地将人的自然权利编入法律的结构之中,形成一套具有严密逻辑联系的11在学术谱系上,分析法学与注
15、释法学,概念法学,法律的形式主义,法律教义学,实用法学有很多“家族相似性”,甚至外延重叠,只不过在历史背景和称谓角度方面有所区别而已,注释法学是西欧 11 世纪末到 15 世纪出现的一支与神学相对抗的法学流派,它以罗马法为研究对象,“通过运用其学识赋予历史积累下来的大量法律法规以结构和逻辑性,从而使各种新的法律体系得以从以前几乎完全与社会习俗和一般的政治和宗教制度混为一体的各种旧法律秩序中脱胎出来”;概念法学指德国 19 世纪中叶以后由历史法学演变而来的“潘德克顿法学”,它以罗马学说汇纂为其研究的基础,强调对法律概念的分析和构造法律的结构体系;而法律文档之家-首选文档分享与下载平台http:/
16、 ”12有关库恩的范式理论在法律学(法律推理 legalreasoning)研究中的运用可以参见TheoryofLegalScience-Proceed2ingsoftheConferenceonLegalTheoryandPhilosophyofScience,Lund,Sweden,December11-14,1983,D.ReidelPublishingCompany1984.?410?http:/ 分析法学与中国民法的发展法律权利体系。当人们运用这一范式逻辑对一定的事实情境进行法律推理时,由此获得的法律结果与人们的正常的正义观念基本契合,可以说明,这一范式逻辑具有一定的合理性。法律的范
17、式及其逻辑推演就象数学一样对人们的关于正义的直觉承担着证明(justification)的功能。民法的范式可以分为两种:形式的范式和实质的范式。形式的范式一般是对法律效力的界定,如物权和债权的概念,实质的范式一般是关于法律事实的界定,如侵权行为的概念。民法的形式范式一般具有恒定性,无论时间的演进抑或空间的迁移,以物权和债权为核心的民法的形式范式并无明显的变化,而民法的实质范式如侵权行为的概念在不同的时代和不同的国度却有不同的内涵。民法的形式范式之于民法的实质范式的关系颇似于酒杯之于酒的关系。民法的事实范式又可以分为两种形式,即直接的事实范式和间接的事实范式,直接的事实范式一般直接表现为关于自然
18、事实的概念,如土地、货币等概念,而间接的事实范式一般不直接表现为自然事实的概念,而是通过要件化和类型化的方式对法律事实予以界定,如不当得利和无因管理的概念。其实,严格地言之,本质上是直接的事实范式,但是,的范式往往是对“要件化”的范式的补充和解释,我们亦。直接的事实范式,而间,特别是在现代社会,由于社会事实日趋文档之家-首选文档分享与下载平台http:/ 年美国法学家巴兰庭提出的无过失责任的范式取代传统普通法的过失责任的范式,后者如本世纪中期日本学者创制的日照权的范式以调整现代工业社会中所出现的与高层建筑周边地区居民的日照利益相关的社会关系。日本法学家北川善太郎在总结现代民法中诸如产品质量法、
19、环境法、计算机法等重要的法域的成长历程时,对现代民法的发展规13梅因在古代法一书中对此也曾经作过论述:“关于使法律和社会相协调的媒介,有一个有些价值的一般命题可以提出。据我看来,这些手段有三,即法律拟制,衡平和立法。 ”但本文的观点和他不尽相同。?411?http:/ 比较法研究 1997 年第文档之家-首选文档分享与下载平台http:/ 期律作了以下的精辟的论述:“在初级阶段的法的世界,新问题有其被认识的过程,但其毕竟是新问题,所以根据现有的法概念和法制度还不能充分地起到解决问题的作用。然而在当事人提起诉讼寻求解决之时,法院却不能以这是从未存在的问题为由拒绝审判。法院研究现有的判决例子,分析
20、学说的动向,为解决这个新问题,努力形成法律框架。这时,在具体的法律要件和法律效果尚未明确确定的情况下,援用诸如一般性条款名义下的诚实信用原则来试图救济当事人,即对于新的问题,法个别地加以承认,进而在法的意义上,新的问题确定以后,随之而来是对于已确定的问题与时代的潮流一起形成法相对应。这时,开始主张和提倡针对新问题的法概念和法理论。相当新问题的逻辑框架在某种程度上已形成,在这一过程中,判决例子的积累而形成判例,学说也逐渐确定下来。并且根据情况的不同,当问题达到相当广泛的程度时,作为过去从来不存在的新法制度在现在的法秩序中确立起来14了。 ”北川善太郎所谓的“法律框架”就是本文所谓的“法律范式”
21、。从以上的分析可以看出,在民法的社会功能的实现过程中以及民法的发展演进过程中,民法的范式起着根本的作用,作。,的。18B,源生于英,必须加以彻底的改革,但是,许多始料不及的困难使他愈益感到系统地分析法。他在民法典的原则这部著作中将分析法学的方法用于民法研究,开创了“分析民法学”的先河,其中关于“财产”概念的分析至今仍是英美财产法的重要理论渊源。边沁的学生奥斯丁也十分注重对私法的基本概念的实证分析,诸如“权利”,“义务”,“自由”,“物”,“行为”,“故意”,“过失”等法律概念经由他的分析之后从以往的混乱逐步趋向明晰。美国的私法也深受英国分析法学的影响,自独立战争之后,美国的私法逐步趋向以逻辑演
22、绎为本质特征的形式主义(Formalism),特别是在 18 世纪后期,法律的形式主义表现就更为明显。1870 年哈佛法学院院长蓝德尔(Langdell)创立的案例分析法(thecasemethodoflegalinstruction)则为法律的形式主义(法律推理)提供了一套分析法学的方法。蓝德尔认为:法律由有限数目的基本理论和原则所组成,法律发展的原则是从基本学说和概念中逻辑发展的原则。所以,他十分强调法律在形式上的一致性、客观性和可预测性。文档之家-首选文档分享与下载平台http:/ 。蓝德尔的法律思想和方法后来受到霍姆斯的严厉批评,霍姆斯在其巨著普通法中的开篇之语:“法律的生16命不是逻
23、辑而是经验”就是针对蓝德尔的。在霍姆斯的巨大影响下,美国的私法研究逐步14日北川善太郎:日本民法体系,李毅多、仇京春译,科学出版社 1995 年,页 116。15“Langdellsscienceoflawwasageologywithoutrocks,andanastronomywithoutstars,LawrenceM.Friedman,AHistoryofAmericanLaw,publishedbySimonandSchuster,1973,p.53516“Theliftofthelawhasnotbeenlogic;ithasbeenexperience.OliverWendellHolmes,TheCommonLaw(1881).?412?文档之家-首选的文档分享与下载平台，提供工作总结模板下载，学术论文下载，小学初中高中教学课件下载，资格考试资料下载，英语等级考试习题与答案等下载。文档之家-首选文档分享与下载平台http:/ http:/
