1、互联网中发生的涉外侵权行为的准据法确定方法：经济分析2008 年 1 月第 1 期总第 167 期理论学刊TheoryJournalJan.2OO8No.1Ser.No.167互联网中发生的涉外侵权行为的准据法确定方法:经济分析朱莉(哈尔滨工业大学法学院,黑龙江哈尔滨 150001)摘要互联网所具有的综合服务功能以及其在提供各种服务时所具有的优势使得现代人的生活无法离开网络.互联网在履行提供各种信息等功能的过程中,难免会有涉外侵权事件的发生.发生在互联网中的涉外侵权案件的有增无减和各国缺少对于其准据法确定的法律选择规则形成了巨大的反差.本文在回顾确定涉外侵权行为的准据法确定方法以后,检验了这些
2、方法在确定互联网中发生的涉外侵权行为的准据法确定方面的可操作性,最终找到互联网中发生的涉外侵权行为的准据法确定方法.经济分析是本文选择的研究方法.关键词 互联网 ;涉外侵权 ;准据法确定方法;经济分析中图分类号DF97文献标识码A 文章编号10023909(2008)OlOO9O 一 04互联网是一个建立在现代计算机数字技术和通讯技术基础之上的系统,它通过无数个有形的计算机载体与无形的协作网络进行运转,是现代社会不可或缺的通讯工具和信息获得途径.互联网具有综合性的功能,人们可以通过互联网从事电子商务,实现远程交流,搜集各种信息,观看影视作品,操作网络游戏等活动.互联网发挥各种功能时具有快速,便
3、捷,全面,经济等特点,因此它已经成为人们获得知识和信息以及从事商务和娱乐活动的重要渠道.互联网的这种综合服务功能以及其在提供各种服务时所具有的优势注定了现代人的生活无法离开网络.互联网在履行提供各种信息等功能的过程中,难免会有侵权事件的发生.比如,“一个馒头引发的血案“所引起的陈凯歌诉胡戈案就是一个典型的通过互联网实施的侵犯知识产权的案件.而一旦在这样的案件中加入涉外因素,就会涉及到准据法的确定问题.事实上,有学者已经提出互联网确实是一个发生涉外侵权的理想场合.“在网络空间中,由于参与网上活动的主体大多是匿名的,他们并不如现实生活那般谨慎小心,网上侵权屡见不鲜.已发生的案件包括侵犯肖像权,诽谤
4、,散布虚假信息的功能侵犯人身权的案件;电脑黑客侵入计算机系统,盗窃银行帐号,窃取商业秘密,散布计算机病毒等侵犯财产权的案件.“lL1(P412)比如,曾经轰动一时的熊90猫烧香病毒发作案,如果某个美国人在中国从事商业活动,其电脑遭受了熊猫烧香病毒的侵害,而后该美国人在中国提起诉讼,那么对于中国法院而言,这个案件就是一个发生在互联网环境中的涉外侵权案件.发生在互联网中的侵权案件的有增无减和各国缺少对于其准据法确定的法律选择规则形成了巨大的反差.鉴于互联网对人们生活所产生的巨大影响,各国纷纷立法对互联网中发生的活动进行规制.美国,德国,日本,新加坡等国先后为相关立法的产生作出了努力.由于各国在科技
5、发展状况,法律文化传统方面存在的差异,各国旨在规制互联网活动的法律制度的内容并不相同,这就使得对应领域的法律冲突难以避免的发生了.在美国发生的一些互联网环境中的侵权案件已经证明了审理这类案件的难度是非常大的.尽管如此,考虑到研究互联网中的涉外侵权行为的准据法确定方法的现实意义,笔者还是愿意克服困难进行尝试的.笔者认为,探讨互联网中发生的涉外侵权的法律适用问题,归根结底其研究范围还是在涉外侵权行为的领域之内,因此,应该首先回顾确定涉外侵权行为的准据法确定方法,然后再检验这些方法是否能够用于确定互联网中发生的涉外侵权行为的准据法,最终找到互联网中发生的涉外侵权行为的准据法确定方法.笔者选择了经济分
6、析作为本文的研究方法.一,涉外侵权行为的准据法确定方法归纳各国关于涉外侵权行为之准据法的确定方法大致包括以下几种:(一)适用侵权行为地法选择侵权行为地法作为解决涉外侵权问题的准据法可谓国际私法理论界和实践中的传统做法,其代表人物有意大利的巴托鲁斯和美国的比尔.在实践中,意大利民法典的第 25 条,秘鲁民法典的第 2907 条,奥地利联邦国际私法的第 48 条第(1)款,捷克斯洛伐克国际私法和国际民事诉讼法,南斯拉夫冲突法以及德国最高院都采取了这样的做法.1995 年英国国际私法法也将侵权行为地确立为一般的确定涉外侵权准据法的连结点.该法第 11 条第(1)款规定,一般规则是,应适用的法律为构成
7、争议中的侵权行为或不法行为的事件发生地国家的法律.(二)适用共同属人法共同属人法是指共同本国法,共同住所地法或者惯常居所地法.共同属人法与侵权行为所涉及的双方当事人的关系都比较密切,而且对有共同国籍,住所,惯常居所的当事人的处理对其本国,住所地国或者惯常居所地国都有重要影响.共同属人法通常是和侵权行为地法选择适用的,即在侵权行为的双方当事人具有相同国籍或在同一国家有住所或者惯常居所时,适用共同国籍国法(或共同住所地法,惯常居所地法)或者侵权行为地法.1999 年德国民法施行法第 40 条第(2)款规定,如果赔偿义务人与受害人在责任事件发生时在同一国家拥有惯常居所,则适用该国法律.如果涉及的是公
8、司,社团或法人,则其主要管理机构或者涉及的是分支机构时该分支机构所在地等同于惯常居所地.(三)适用法院地法国际私法的泰斗萨维尼是侵权行为适用法院地法的支持者.对于侵权行为之债的法律适用,萨维尼把它当成是一个特殊问题来处理的.他认为,有关侵权行为的法律一直被公认为强制性的,严格的实在法,因此,在侵权行为之债中应该一直考虑诉讼地法,而不是侵权行为地法.此外,值得注意的是,1988 年瑞士联邦国际私法法规第 132 条规定,当事人得于损害事实发生的任何时候选择适用法院地法.一方面,这一规定表明当事人意思自治原则被引入侵权行为领域,另一方面,当事人选择的法律仅限于法院地法.这条规定的功能在于其扩大了当
9、事人意思自治原则和法院地法的适用范围,而且,笔者认为后一功能更加明显.法院地法的适用因此而找到了更为合理的适用依据.(四)重叠适用侵权行为地法和法院地法对于涉外侵权行为重叠适用侵权行为地法和法院地法的法律适用规则最初体现在 Willes 就菲利普斯诉艾尔案所做出的判决中.Willes 法官认为,作为一般规则,为了使一项英国提起的对所谓的发生在国外的不法行为的诉讼能够成立,两个条件必须得到满足,一是该不法行为必须满足其在英国具有可诉性的要求,二是该行为依行为地法必须是不正当的.在博亚斯诉查普林案中,上议院将 Willes 的判决解释为“可诉性“. 它要求原告证明 ,所诉行为根据行为发生地的外国法
10、是可诉的.以后的许多案件都将该案的解释接受为法律.(五)适用最密切联系地法英国着名国际私法学家莫里斯于 1951 年在哈佛法律评论上发表了论侵权行为的适当法一文.在该文章中莫里斯提出了“侵权行为适当法“.侵权行为适当法不同于合同适当法,合同适当法是指当事人意欲适用于合同的法律,或者在当事人没有做出意思表示,也不能根据情况做出推断时,指与交易有最密切和最真实联系的法律.而侵权行为适当法不存在当事人对准据法的选择,而是对侵权行为地法,法院地法以及当事人属人法加以综合考虑.莫里斯的观点在美国 1971 年的第二次冲突法重述中已经得到了反映.按照重述的规定,侵权之诉的双方当事人的权利和义务,应依与案件
11、和当事人有最重要联系的州的实体法判定.1995 年英国国际私法法也采用了最密切联系原则.该法第 11 条第(2)款规定,如果这些事件的构成因素发生在不同国家,依一般规则应适用的法律应被认为是:(a)就与对个人造成的人身伤害或因人身伤害或因人身伤害而致的死亡有关的诉由,个人遭受伤害时所在的那个国家的法律;(b)就与财产的损害有关的诉由,财产遭受损害时所在的那个国家的法律;和(c)在其他情况下 ,这些事件中最重要的那个因素或那些因素发生地的那个国家的法律.该法第 12 条规定,(1)如果,通过对(a)将某一侵权行为或不法行为与依一般规则其法律应得到适用的国家相连结的因素的重要性与(b)将该侵权行为
12、或不法行为与另一国家相连结的任何因素的重要性的比较,依所有的情况看来,以另一国家的法律作为决定产生于案件中的那些问题或其中的任何问91题的准据法实质上更合适时,一般规则被替换,决定那些问题或那个问题的准据法为那另外一个国家的法律.(2)为本条目的 ,可能得到考虑的将某个侵权行为或不法行为与某个国家相连结的因素包括,与当事人有关的因素,与构成争议中的侵权行为或不法行为的事件有关的因素,与那些事件的环境或结果有关的因素.(六)适用当事人选择的法律德国侵权行为法赋予了当事人选择准据法的权利.1999 年德国民法施行法第 42 条规定,非合同之债权关系据以产生的事件发生后当事人可以选择应适用的法律.根
13、据这条规定,我们可以看到:第一,当事人合意选择法律的行为应该在产生责任的事件发生以后做出,这是对当事人选择法律的时间上的限制.第二,对于当事人选择的法律不加限制,既不要求当事人合意选择的法律与案件有实质性联系,也不要求当事人选择法院地法.这一点与前面提到的瑞士国际私法的规定形成了鲜明对比.二,最密切联系原则的经济合理性在上述各种准据法的确定方法中,笔者认为将最密切联系地的法律适用于涉外侵权行为能够在具体案件中实现当事人追求的实体性利益和程序性利益.对于个人而言,法律适用的收益主要由两个方面构成,一个是实体性利益,一个是程序性利益.准据法的确定方法要通过冲突规范表现出来.冲突规范的实体性利益源自
14、其对准据法的指引,以及由此带来的争议实体结果的差异.冲突规范的程序性利益源自其间接功能,即冲突规范不是实体规则,在指引准据法过程中须具备必要的明确性,结果一致性与可预见性.从上一部分各国关于最密切联系地的确定的相关规定可以看出,如果法院将最密切联系地确定在易于收集证据,当事人或者法院对于该地法律较为了解的国家,那么当事人所追求的程序性利益就可以得到实现.如果法院将最密切联系地的法律确定为能够实现涉案资源有效配置地的法律,那么当事人所追求的实体性利益就能够得到实现.可见,适用最密切联系原则的关键在于最密切联系地的确定.在国际私法理论界,有的学者主张使用数量标准确定最密切联系地,有的学者主张使用质
15、量标准确定最密切联系地,还有的学者主张使用数量标准和质量标准相结合的方法确定最密切联系地.经济分析支持国际私法理论中将数量和质量标准结合起来确定最密切联系地的做法.数量标准是按照连结因素的多少排列与案件的密切程度,集92中的连结因素越多,与案件的关系越密切.每一个连结因素所对应的法律都具有一定的管理优势,比如,当事人的住所地法具有管理当事人缔约能力的优势,合同履行地法具有管理卖方交货义务的优势.这种具有管理优势的法律在经济学看来能够以最低的交易成本对相关问题做出规定,如果该法所在地也是法院地,其适用就能够最大限度地节约诉讼成本和交易成本.用国际私法的语言表达就是:该法对于特定问题而言是最重要的
16、.这与按照传统的质量标准确定的最密切联系地是一致的.连结因素集结地的法院适用法院地法解决纠纷能够实现诉讼成本和交易成本的最小化.成本C连结因素的数量图 1 连结因素的数量与成本的对应关系图 1 中的曲线 CQ 表示连结因素的数量与交易成本的对应关系.连结因素的数量越多,相关国家的法律对于争议问题的管理成本就越低.通过上面的内容,笔者完成了经济分析对于最密切联系地的确定,即(1)以连结因素存在最多的国家为最密切联系地;(2) 对于具体问题的解决 ,以具有管理优势的法律所在地为最密切联系地.运用成本收益分析确定最密切联系地有两个意义:一方面,这样做使得最密切联系地法具有了明显的经济功能和资源配置优
17、势,它的作用不仅局限于侵权准据法的确定,还可以广泛地应用于其他领域准据法的确定.另一方面,通过经济分析方法寻找和确定最密切联系地增强了传统国际私法理论中的数量标准和质量标准的可操作性.比如,对于国际货物买卖合同,与合同存在联系的法律有当事人双方的本国法,双方主要营业所所在地法,合同缔结地法,合同履行地法.如果这些与合同相关的连结因素大部分在一个国家,那么这个国家因其法律能够实现交易成本最小化和相关资源的有效配置而被确定为最密切联系地.如果这些连结因素不在一个国家,那么我们就要确定具有管理优势的法律,将该法律所属国确定为最密切联系地.比如,我们认为,在一般情况下,合同订立时的卖方主要营业所所在地
18、法是与国际货物买卖合同有最密切联系地的法律,该法对于买卖双方的权利义务具有管理优势.在适用具有管理优势的法律过程中,法院的法律适用成本(即法律适用过程中的诉讼成本和交易成本)是客观存在的.在最密切联系地并非法院地的情况下,法院需要适用外国法解决相关纠纷.如果法院能够以比较低的成本查明该外国法并加以适用,那么法院的法律适用成本相应的会比较低.法院适用最密切联系地的外国法所节约管理成本就会高于法律适用成本.在这种情况下,适用最密切联系的法律能够节约交易成本和诉讼成本,并实现相关资源的有效配置.三,互联网中发生的涉外侵权行为的准据法确定方法1996 年,美国联邦法院出现过这样两个案例.一个是:总部设
19、在甲国的一个公司在甲国把侵犯他人版权的文字和图像上传到国际互联网某服务器的“公告板“(BBC)上.另一个案例是:侵权人的服务器设在甲国,而商业性使用者则设定在另外三个国家.这两个案例对于法院地国(美国)而言都是含有涉外因素的侵犯版权案件 I(.一方面,由于互联网的特点使得与这两个案例中的侵权行为地都涉及到多个国家;另一方面,确定在互联网环境实施的侵权行为地比较困难.由于是发生在互联网中,而使得侵犯知识产权行为的准据法的确定之路更加崎岖.那么,经济分析选择的,能够确定涉外侵权法律准据法的方法是否也能够使得在互联网中发生的侵权行为的法律适用问题迎刃而解呢?在上文中,经济分析说明了侵权行为为什么应该适用最密切联系原则寻找相应的准据法,也说明
