1、依法取财总经理的 5 堂法律第一讲 合同法风险解析：设计合同（上）设计合同之主体确认在设计合同过程当中，任何一个法律关系，都离不开关于主体的确认。权利和义务是需要一个载体才能够去展开，这个载体在法律上称之为主体，把主体识别清楚，才能在这个基础上去绘制一个宏伟的蓝图。案例 1一个民营企业的出纳刘某到银行去为企业取钱，本来他准备取两万块钱，由于 银行柜台人员的疏忽和大意，多给了刘某两万 块钱。刘某就把这四万块钱都拿回了公司。刘某把其中的两万块钱放进了公司的保险柜。表面上来看，这是一个处理平衡的财务。剩下的两万 块钱，刘某就把它拿回了家，据为己有。这样的一个行为，我们在法律上有这样几种观点：第一观点
2、认为，这属于典型意义上的贪污罪，应当以贪污罪来论处；第二种观点认为这是无罪，在法律上，我们把它称之为不当得利的民事行为，相应的返还给银行即可；第三个观点认为，这属于职务侵占罪，利用职务便利，侵占公司财产，所以依法当处职务侵占罪；最后一个观点认为，这属于挪用资金罪。在这个案例当中，刘某到银行去取钱，实际上在法律上把他称之为职务行为，也就是说，其实坐在对公柜台面前的那个人代表的是企业，这个里面有一个不当得利，是企业的不当得利，而不是刘某的不当得利。也就是说，如果将来银行要求把这两万块钱追回来，它去寻找的偿债的主体不应当是刘某这个人，而应当是刘某背后的公司、企业。如果银行不找企业追回这两万块钱，按理
3、这个企业如果把这两万块钱入账，应当入成营业外收入。如果超过两年的诉讼时效，银行也不追回这笔钱，这个不当得利就会转化成企业的资产。而刘某却把这个企业的不当得利拿回了家、据为己有，刘某的行为就构成了对公司财产的侵占。所以这道题目，正确的观点应当是职务侵占罪。刘某不是贪污，刘某是一个民营企业的出纳，贪污罪的主体是带有公性质的，国家机关的工作人员和国有企事业单位的工作人员能成为贪污罪的主体,刘某是一个民营企业的雇员，所以不符合贪污罪的主体。为什么不选挪用资金罪？挪用资金有一个归还的主观意识在里面，而这个案例当中他拿回家，据为己有，所以在犯罪构成上也不符合挪用资金的情形，所以应该给刘某定职务侵占罪。通过
4、这个案例，能够让大家有意识的感觉，在我们判断和分析民事法律关系主体的时候，要有这样一个抽象的概念：不能仅仅看到那个现象就觉得这就是一个适格的主体，要有把普通的社会现象抽象成为法律现象。第二讲 合同法风险解析：设计合同（中）在通常的民事法律关系当中，我们会遇到怎样的一些主体？一是自然人；第二个是公司；第三个是合伙企业。1自然人自然人欠钱要拿他的个人财产来偿还。我们国家目前没有引入自然人破产的制度，在日常工作过程当中，我们会遇到老赖。但是最高人民法院在 2010 年的 10 月份开始实施一个新的司法解释，就是对于那些没有按照人民法院的执行通知书去履行生效法律文书所确定的相关义务的，作为执行人，可以
5、向人民法院申请，对被执行人进行高消费的限制令。也就是说如果日后这些老赖再拒绝履行人民法院的判决，你可以凭相关法院的判决书和执行通知书，到法院去给这些老赖们申请一个高消费的限制令。法律规定:被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以限制其高消费。（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高 尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、 扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、 宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必需车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险
6、理财产品；（九）其他非生活和工作必需的高消费行为。如果人民法院已经限制你高消费的时候，你还继续操作，就有可能遭至法院的处罚，包括罚款、拘留，情节严重的还会追究相应的刑事责任。通过这样的规定限制老赖们的高消费的行为，其实也是在树立一个良好的社会风尚，是我们国家为了破解人民法院执行难所做出的一系列的措施。所以，自然人欠钱，他是要用个人财产去偿还，但是在中国没有引入自然人破产制度的情况下，我们需要给社会一个引导，目前我们采取的是限制高消费。2公司依照中国的公司法，我们所有的公司无论是股份有限公司还是有限责任公司，都是有限责任性质的。大家一定要搞清楚公司是拿什么去承担它的义务，它不是拿股东的钱，不是拿
7、法定代表人的钱，公司也不能够拿董事和高管和监事的财产去承担责任，公司只能够用自己的财产去承担自己的义务。比如一家公司，当年的股东出资 100 万，经过 5 年的发展，这家公司目前的净资产是 500 万，结果这个公司因为经营不善，在外面欠了 1000 万的债务，这个债务不是让股东去偿还，也不是让这些公司的雇员或者高管去偿还，而是公司拿它的净资产去偿还。如果不够，这个公司只能选择破产。有限责任公司制度实际上是相当于一个防火墙，它隔断了投资人，也就是股东和公司债务之间的联系。所以有限责任公司制度其实是人类历史上一个非常重要的发明和创造，它对于鼓励投资者兴业投资起到了非常重要的促进作用。对于企业家来讲
8、，你也要有一个积极的意识，我们要运用好有限责任公司制度在给自己创设法律主体的时候，你可以有机地去寻找有限责任公司制度，但是当你面对别的交易主体的时候，如果它是一家公司，你要搞清楚，无论这个公司的股东有多么强的实力，最终实际来偿还债务和承担义务的主只不过是这样一家公司。这个意识一定要有。有限责任就是股东以出资额为限，对公司的债务承担有限度的清偿责任。在法律上称之为有限责任。3. 合伙企业在人类漫长的历史长河当中，我们还有一个商业形式，称之为合伙企业，比如全中国的律师事务所绝大多数都是合伙制的企业，合伙制的企业就意味着这个合伙企业的所有的合伙人要对合伙企业的债务承担连带清偿责任。合伙人和股东的区别
9、这和股东不一样，股东是有限责任以出资额为限承担相应的法律责任，而合伙企业的合伙人是要对公司的债务承担无限责任的。如果你是合伙人，那你一定要有这样的一个意识，真的有一天如果这个合伙企业遇到了巨额的债务，在座的每一个合伙人就真的是要同舟共济，因为你们在一个绳索上，谁有钱谁去还，如果你多还了你应当偿还的那部分，你有权利向其他合伙人去追偿，但是对外，你们谁有钱谁去还。所以合伙企业的合伙人其实要比有限责任公司的股东有着更多的义务在里边。选择合伙企业的好处那么，为什么大家还要去选择合伙企业？第一，合伙企业的形式比有限责任公司要早，在整个历史发展过程当中，是先有合伙企业，后有有限责任公司制度；第二，合伙企业
10、相对而言，它的税率、税要比有限责任公司要低一些，尤其是如果你是自然人持股，自然人成为一个有限责任公司的股东，你要想年终分红，其实是两重征税，先交企业的税负，自然人还要交自然人的税负，但是合伙企业的税负很多地方是合二为一的，这就降了很多。目前，中国大规模的私募投资基金正在兴起，这个符合中国的发展趋势，就是当我们的平均利润率逐步下降的时候，一定会有大量的产业资本从原来的常规产业当中溢出来，溢出来之后的钱去哪里，在过去很长一段时间，钱投向了股市和楼市，所以造成了资产价格的虚高。今天，一个非常好的社会现象就是这个钱又通过私募股权投资基金的引导，被有组织的、科学的、有顺序的重新投回实业。2007 年，我
11、们的合伙企业法当中，给出一个新的选择，叫做有限合伙制度。有限合伙制度实际上是把股东和合伙人的优点都合在一起，有限合伙企业可以享受到合伙企业关于税方面的优惠政策，同时有限合伙企业当中的有限合伙人又可以获得类似于有限责任公司股东的保障。一个有限合伙企业当中，至少要有一个普通合伙人，剩下的都可以是有限合伙人，所以有限合伙制度是每一个企业家要关注的，它的好处在于可以把中国有钱的人和有才华的人更好地结合在一起，通过一个又一个创业投资基金的发展和引导，把我们的闲散社会资本以一种更加科学的方式组织起来，重新投回到实业。这对于中国的产业升级换代和发展是一个非常重要的制度创新和设计。你也许不敢去做一个普通合伙人
12、，但是你尝试着去做一个 LP，去做一个有限合伙人，还是可以去试一试的，这是未来发展过程当中的一个趋势。过去很多年，假如你从纺织行业，你从一些传统行业当中积累了巨额的财富和资本，但是今天你还敢扩大再生产吗？也许你不敢，也许你不愿意。光去买房子、买股票，这终归不是一个对中国经济发展最有利的方式，不如投到实业当中，但是投高科技你可能也会紧张，投一些陌生的领域和行业你也没有把握，不如寻找那些懂得做投资的人，大家集合起来，通过有限合伙的方式和模式，去实现更好地嫁接。法律制度是能够为市场经济的发展起到更好地保驾护航和促进的作用。（二）责任能力1母公司和子公司母子公司之间是相互独立的责任主体，母子公司之间更
13、多阐述的是股权的关系，是投资和被投资的关系，所以子公司的权利和义务是由子公司独立承担的。2总公司和分公司总分公司的特点总分公司在我们国家的法律制度下，它是非独立的，分公司的所有的权利和义务最终都是由总公司来承担，分公司虽然是一个民事主体，但是它没有独立的偿债能力和责任能力，它相当于一个领有营业执照的车间。分公司有营业执照，但是分公司的营业执照上叫企业分支机构营业执照，分公司的营业执照上没有法定代表人，它只有一个负责人，分公司没有注册资本，它的名称一定叫做某某分公司，通过执照可以最清楚地识别出来。跟分公司做生意要注意的要点在我们国家，总分公司最典型的体制就是银行。跟分公司做生意，不用看这个分公司
14、的规模有多大，关键的在于它背后那个总公司的实力和水平。所以大家在识别母子公司和总分公司相应的权利和义务主体的时候要搞清楚。换句话来讲，作为企业家，你去和别人做商业谈判，先要搞清楚你究竟是在和谁谈判，你是和分公司谈还是和总公司谈。我们在处理的时候一定要先看清楚，然后才能够做出相应的评判。企业设定分公司要注意的问题反过来讲，我们的企业家在创设企业的组织结构的时候，如果没有非常强大的内控能力，没有一个非常完善的内控机制，恐怕在设定分公司的时候要多一分小心。我们特别强调比如银行业的内控机制、保险业的内控机制，就是因为分公司的行为如果失控，最后还是要总公司来买单。所以我们在评价一个企业的组织结构的法律优
15、劣的时候，如果分公司很多，我们就会打上一个小小的问号，这些分公司能管得好吗？万一有一家分公司出了问题，可是要由总公司来承担全部责任的。我们将来在创设组织结构的时候，如果要设很多分公司，内控制度一定要跟得上，如果内控制度有缺陷或者跟不上，短期内情况下要慎重设立分公司，因为你设一个子公司，如果它真的是做出了很大的问题，你可以选择让这个子公司去破产，从你的组织序列里面拿掉。跟分公司签署合同该注意什么问题案例 2住所地在长春的四海公司，在北京 设立了一家分公司， 这个分公司以自己的名 义与北京的实达公司签订了一份房屋租赁合同，租 赁实达公司的楼房一 层。在合同履行 过程当中，分公司因为拖欠租金，而与实
16、达公司发生了纠纷。那么，下列判断当中的哪一个是正确的？第一种观点是谁签字谁担责任，谁签合同谁担责任；第二个观点，这个分公司不具有民事主体资格，在它签署这个合同的时候又没有总公司的授权，所以租赁合同是无效的；第三种观点认为，这个合同是有效的，依照这样一份合同，所产生的法律责任由四海公司去承担；第四个观点更进一步认为这个合同是有效的，依照这份合同所产生的法律责任，由四海公司及其分公司承担连带责任。那么，哪一个判断更加符合我们相应法律的规定？很显然，第一个答案是不对的，这个合同虽然是由分公司去签署的，但是分公司没有独立的责任能力和偿债能力，所以不可能是由这个分公司去独立承担，第二个答案也是欠妥当的，
17、因为分公司有营业执照，依照我们国家民法通则的规定，有营业执照就是一个合格合法的民事主体，分公司要签合同，不一定要总公司必须给它授权。从交易安全和交易成本最小化的角度考虑，我们不要求分公司交易的相对方去审查这个分公司有没有授权，因为总分公司授权是内部的，作为相对方未必查得清楚，随时可以撤掉，随时可以修改。在法律上告诉相对方，分公司签的合同最终是由总公司去承担责任的，所以你就可以放心大胆去签，你也不需要去看这个分公司有没有总公司的授权，好比你要办张银行卡，不需要考虑支行有没有总行的授权，这样交易成本最小化，审查责任也是最小化的。当公司获得了营业执照之后，它就是一个民事上的主体，不能够说这样的一个租
18、赁合同是无效的。这个分公司就相当于一个未成年的孩子，这个未成年的孩子当然是民事主体，如果它不是民事主体，就可以随便地杀掉它的生命，对于这个分公司，对于这个小孩来讲，如果他在外面闯了祸，最终要由他的监护人承担，分公司就类似于未成年的小孩。这道题目正确答案应该选第三个，而不是第四个。它不是连带责任，连带责任的潜台词的是：任何一个责任主体都能够独立承担责任，才称之为连带责任。任何一个主体都可以拿出来去承担责任，这在法律上称之为连带责任。分公司不能够独立承担责任，所以谈不上和总公司去连带这一说。分公司惹的祸，就是要由总公司去承担。日后，大家在合同签署过程当中，遇到分公司，其实庐山的真面目是它背后的那个
19、总公司。第三讲 合同法风险解析：设计合同（下）一、一、设计合同的四个法律技术性安排在设计合同的过程当中，我们所应当处理好的四个法律技术层面的安排，第一个是关于定金，第二个是关于违约金，第三个是关于担保，第四个是关于所有权和风险的转移。1定金在我们日常的工作过程当中，定金是我们在洽商合同的时候经常会遇到的一个法律命题。这个“定”字，有两种写法，一个是安定团结的定金、确定的定；还有一个是言字旁的“订”。在法律上，我们所认可的定金，是确定的定，这个定金是一个法律的专业术语。在我们国家的合同法第 115 条当中，有这样的规定，当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金为债权的担保。给付定
20、金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。从国家的角度来讲，我们希望、鼓励当事人去支付定金，因为付了定金，就意味着你实现这个交易的可能性大为增加，国家肯定是希望把这个交易完成，因为做完交易就会产生好的社会效果。2定金的作用定金就相当于担保，既然是担保，担保就一定要有正面的保障作用，也会有一个反面的惩罚作用，这个惩罚在法律上称之为“定金罚则”。定金罚则就是付定金的一方如果不履行约定的债务，你将没有权利要求定金的返还，而收定金的这一方如果不履行约定的债务，将要获得双倍返还定金的处罚，这就是定金罚则，要不然这个定金会被没收掉或双倍返还。无论是付
21、了定金的一方还是收了定金的一方，都会变得更加地谨慎和小心，这就起到了定金的担保作用，这个罚则就会当然的发生它的法律效力。如果你写成言字旁的那个“订”，在法律上就未必能够产生这样的效果。唯一能够认可的，带有担保性质和罚则的就是确定的定，所以如果你想起到这个效果，就写这个定，否则法院是不会认同你关于罚则的那个约定。言字旁的“订金”和预付款，都不产生法律上罚则的要求。甲向乙订购 10 万块钱的货物，双方约定，乙先收甲 3 万块钱的定金，合同订立之后，乙不愿意履行这份合同，按理，乙实际应当双倍返还 6 万给甲。但是依照我们国家法律的规定，我们对于定金还有一个要求，就是定金的数额不能够超过主合同标的额的
22、 20%，要不然就变成风险投资，你付 70%的定金，万一对方不履行合同，你会获得相当于合同总金额 70%的补偿，你挣的比合同履行完毕的还要多。所以从这个角度来讲，付 3 万块钱的定金，但是我们合同标的额的 20%，也就意味着在这 3 万块钱的定金当中，有 2 万起到定金的作用，还有 1 万是预付款。所以还的时候 2万的定金乘以 2，是 4 万，再把剩下的 1 万块钱预付款还回来，总共是 5 万块钱，所以不是 6 万。我们在跟对方谈定金的时候，要知道法律上真正能够认可的其实只是主合同标的额 20%的定金，而不是简单的双倍返还。不要小看定金这两个字，其实它背后还有着这样或者那样的法律规定，所以我们
23、要尽可能更加地全面和完善。二、违约金（一）法律对违约金裁决的基准在我们国家法院的审判规则当中，关于违约金是以补偿性质为原则，而并非是以惩罚性质为原则。这个原则的出发点就决定了我们在处治相应的违约金的时候，我们更多的是用损失作为一个参考，而不是以合同上拟约定的天价违约金作为依据。案例 12008 年，湖南卫视 有一个非常著名的 选秀栏目叫做快乐男生，那一年的年度总冠军后来和湖南卫视下面的天娱公司解约的时候，双方就打了一 场官司。根据合同的 约定，天娱公司要求艺人赔偿一个非常高的价格，这 个艺人自然不愿意，双方对簿于公堂。最后仲裁机构给出的数额远远低于天娱公司的要价。无独有偶，中国还有一个非常著名
24、的艺人，是一个男模，他从原来的经纪公司跳槽的时候，原来的经纪公司向仲裁委员会提交的仲裁申请当中，主张 1000 万元的经济赔偿，最后仲裁委员会判了 100 万。可以看出来，我们的司法裁决终究还是以损失作为一个基准、依据来加以判断。（二）设定合同违约金应遵守的准则我们在设定合同的违约金的时候，要遵循这样的法律准则：一，在约定违约的时候，应当根据违约的情况向对方要求支付一定数额的违约金；还有一种方法，可以约定损失赔偿额的计算方法。比如，如果跳槽，我可以让你赔 1000 万。或者如果你迟延交货，每迟延一天，你要向我支付全部货款的 1%或者 5%。约定的最终能不能获得法院或者仲裁委员会的支持？我们还有
25、一个补充的规则，就是最终的裁量权在法院、在仲裁员，也就是如果所约定的违约金比所造成的损失的低，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以增加。如果你所约定的违约金过分高于所造成的损失，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少。所以，最终的评价权和裁量权在法官的手中、在仲裁员的手中。一般情况下能够认可的按天算的话一般是每天万分之五，约定得过高，法官也最终会基于这样的一个公平的准则，把它调整回万分之五。过去，判决书和裁决书当中，一般情况下法院能够认可的额度是在千分之一到万分之二点一上下浮动。企业家与其费诸多的口舌，用了很多的努力跟对方约定一个每天千分之五，还不如就按照万分之五去约定，因为万分之五，一年算
26、下来是 18%，比通常情况下的行业平均利润率还要高一些，所以补偿了企业的损失，又带有一点点小小的惩罚性，这是比较公平的。也许有人会问，为什么迟延交付交通罚单每天按 3%收滞约金，拖欠电话费一天按3收滞约金？那是居于不同的法律规则，一个是道路交通安全法，一个是中华人民共和国的电信条例，我们依据的是中华人民共和国合同法。每一个企业家要清楚，万分之五是我们可以选择的一个更加有保障性的约定。三、保证金（一）担保的风险 中国古代有一句古语叫做一不做媒二不作保，就是不要随随便便地给别人做担保，因为这个风险不太好控制。古语说得有道理，但是在今天看一个地方的商品经济的发达程度，我们可以从企业相互之间的担保是否
27、发达和兴旺来判断，如果一个地方的小企业相互之间的担保非常发达，说明商品经济是非常活跃的。在中国，最典型的企业之间相互担保在江浙一带，企业之间相互做担保，实际上就是把一个小小的船组成一个庞大的联合舰队，所以我们鼓励企业相互之间做担保。但是担保会有风险和责任。(二)两种保证的区别我们国家的保证分成两个部分，一个叫做一般保证，一个叫做连带责任保证，这两者的区别是非常显著的，比如 1000 万的债权人、债务人，下面有一个独立的保证人就这笔债务向债权人承担担保责任，如果债务人不还钱，债权人本能的会想去找担保人。但是依照我们国家担保法的规定，如果是一个一般的保证人，一开始债权人不能够随便找个一般的保证人。
28、我们担保法上面写得很清楚，一般保证的保证人可以拒绝承担保证责任，就是在主合同的纠纷没有经过审判仲裁，并且债务人的财产没有强制执行，不能履行债务之前。举个典型的例子，如果我是一般保证人，债权人不能先告我，你先去告债务人，把官司打赢之后，去执行债务人的财产，如果执行完了之后不够，比如债务人一共就 100 万，1000 万的债权，执行完他的 100 万之后，还有 900 万，这时候才能够再回过头来找保证人。那就是说你先打赢官司，再执行，执行完之后还不够，再找保证人。债权人去告债务人，从起诉开始到最终执行的尘埃落定，差不多要经过接近两年的时间，这都算快的，还是在中间不会出现二审发回重审的情形。一审 6
29、 个月，二审 3 个月，中间递送材料至少 1 个月，如果案件审的时间当中认为有重大疑难，还可以分别再加上 3个月和 1 个月，基本上就过去了 15 个月左右。你再进行强制执行，差不多也得 6 个月，再拍卖，再公告，最后划转两年多，两年多以后把这些事情搞定，你才能再回过头来，就余额部分再去找一般保证人。所以其实一般保证人的责任相对来讲比较淡。如果你是一个连带责任的担保人，你就相当于连带责任的保证人，相当于债务人二，如果主债务人不还钱，债权人可以直接来找担保人，来找这个连带责任的保证人。这就是区别，一个在敌前，一个在敌后，如果你是债权人，你肯定希望这个保证人是连带的保证人，如果你是保证人，你肯定希
30、望自己是一般保证人。但是这个世界上没有绝对的黑，也没有绝对的白，我们经常看到的是灰色。我们经常看到合同当中写的是承担保证责任，没说自己是一般或连带，是一般还是连带，企业家要搞清楚，这终究是有一个规则在里面。世界各国的担保法大多约定，如果没有说清楚是一般还是连带，没有约定或者约定不明，都视为一般保证责任。但我们中国例外，中国正好相反，我们的担保法当中说，如果没有约定或者约定不明，担保方推定为是连带责任。因此，如果将来让你的企业或者你个人去承担保证责任，你最好能写成是一般保证人，但如果你是债权人，你就让保证人承担一般保证责任，这样就可以起到它应有的效果。我们要了解清楚一般和连带责任的区别。如果约定
31、不明，如何推定责任，每一个企业家都应当铭记于心，约定不明视为连带责任。四、抵押我们为了获得资金，押车、押房。抵押是一个物权行为，如果要想发生法律效力，不是简简单单地把房产证放到别人的家里就算抵押成功。签抵押协议书，到公证处去做一个公证，这也不是法律上所认可的抵押形式，我们在法律上能够认可的抵押形式就是要到房屋的登记机关、土地的登记机关去做抵押物的登记。有些地方在产权证上给你盖一个章，叫抵押登记章。有些地方会给抵押权人单独发一个他项权利证书，都不一样，但是法律上能够认可的和能够发生法律效力的抵押，就是要去政府部门做抵押权属的登记。如果将来有人找你借钱，他拿房产做抵押或者拿土地做抵押，仅仅是把房产
32、证、土地证给你是不够的，要完成登记这个标准动作才可以。最高人民法院还曾经在一个司法解释里面说过，如果这个抵押的房产是这个被执行人、债务人的唯一住所，你将来真到执行的时候是不能随意把别人从这个房屋里清除出去的，你不能把他变成一个居无定所的人，因为我们法律还要维护社会的稳定，所以你也要判断清楚。如果他真的是拿他的唯一住所来抵押给你，将来面临一个执行难的问题。作为企业家，你要未雨绸缪，要意识到这个问题。这是将来在执行过程当中，你可能遇到的一个小小的障碍。五、关于所有权和风险的转移案例 2周某到某家具城去购买家具，看中了甲公司所生 产的 110 号红木家具一套，双方达成协议，价款 1 万,周某预付 3
33、000，甲公司保 证三天之内将 货送到周某家，双方在 110 号的红木家具上做了一个标记，结果事不凑巧，当天晚上这个家具城着火，这个家具被烧了。这个案子我们如何处理？有一种观点认为，应当是由周某来承担损失，因为你既然买了，你也在上面画了一个圈，表示你就想要这个东西，所以周某应该补交所欠的货款 7000块钱。还有一个观点认为，应该是由甲公司来承担损失，甲公司应当退还周某预付款 3000块钱。第三种观点认为，周某应该和甲公司平均分担损失，因为发生火灾，双方都没有预见，是不可抗力情形，周某不需要补交货款，甲公司也不需要退还预付款，双方到此结束。也有一种观点认为，应当由甲公司承担损失，周某也应当适当地
34、去承担损失。四个观点听起来似乎都有这么一点道理，究竟哪一个更加符合法律本身的规定？在这个案例当中，双方当事人关于货物的交付写得非常地清楚，甲公司保证三天之内将货物送到周某家，有交付的地点、交付的时间。依照我们国家合同法的规定，货物的风险在标的物交付之前，由出卖人承担，交付之后由买受人承担。所以在这个案例当中，货物的交付双方已经有了非常明确的约定，所以在这个交付没有完成之前，风险由甲公司承担，这个风险没有转移，所以应该由甲公司承担全部的责任和风险，它应当把已经收的预付款退还给周某，因为双方关于交付的约定没有履行。所以，货物标的物的风险是在交付的时候才发生移转，进而推理出一个实物当中的要求，随着现
35、代化大生产的发展，买卖双方往往不是直接见面，你卖货，他收货，中间会有一个第三方的独立主体，叫物流公司，我们在法律上称之为承运人。货交承运人算不算交付？这就看你合同的约定，不能够一概而论。如果货交承运人算交付，那就意味着在途的风险由买方承担，如果双方约定货到买方仓库，方视为交付，意味着货物在途运输的风险由卖方承担。所以买卖双方的企业家们，谁承担在途的风险，谁就应该考虑保险的问题，以此来规避自己的风险。不要小看货物交付的风险，中国古代古玩行当有个要求叫做玉不过手，你想看这块玉，我拿在手里放着，你是不能伸手来接的，如果你接，我一旦失手，摔落下去，谁的责任是说不清楚的，所以不能过手。如果你想看，我拿在
36、手中你不能接，我把它放在桌上，然后你拿着看，看完之后还给我的时候，也要放在桌上。这个不过手的朴素的商业准则，里面其实蕴含着一个非常古老的交易原理，就是交付。交付是一个风险转移的结点。每个企业家应审视自己公司的业务交易的流程，尽量把风险多一点的留给别人，来降低自己的风险。第四讲 合同法：履行合同要点如何有效地消除履行合同的风险有两个方面的问题，第一个是关于证据，第二个是关于不可抗力的情形。案例 1乙公司是一个印刷公司，为甲公司提供了累 计 50 万元的包装材料，后来双方当事人就材料款的支付发生了争议，双方 诉诸 于法庭。在 实际 庭审过程当中，我们发现乙公司作为原告方，因为管理的疏忽和大意遗失了
37、合同的原件，但是他向法庭提交了如下五个证据，力 图证明欠款事 实的存在。第一个证据是双方关于材料款曾经做过一个书面结算书，乙公司首先把结算的条款、结算的金额、支付的时间，诸如此类一一列名之后，以传真件的方式传给对方。乙公司先签字、盖章，然后传给对方，对方确认无误之后，也签字盖完章之后传回来，传真件上双方都签字盖章，只不过这个章的颜色是黑色的。这个传真件的书面结算书在法律上有没有相应的法律效力？第二个证据，是乙方的出入单，这 50 万的货物非常庞杂，一直以来，乙方都有哪些出库的文件，乙方一个一个列出来。第三个证据，单价表，因为光有这么多货物，不能算到 50 万的金额，所以他们有单价表。第四，乙方
38、派出员工去做证人，第一个证人是他的运输司机，这个司机做了一个书面的证人证言，说某年某月某一天，送了什么货，谁收的，又是某年某月的某一年，又送什么货，又是谁收的。但这个司机那天出差了，所以他没有亲自到庭作证，而是向法庭提交了一个书面的证人证言，签了字、盖了章、摁了手印，请问有效无效？第五，另一个证人亲自来作证，这是乙方的一个销售代表，这个销售代表出庭时陈述了所有的案件事实，他一开始是坐在后面旁听的，轮到证人发言的时候他一举手，审判长让他坐在前面来说，这里面是否允许？5 个证据形式逐一列下来，假如你是这个案子的主审法官，你会怎么判？是原告赢还是被告赢，这 50 万的货款该付还是不该付？依照民事诉讼
39、法的要求，民事诉讼的证据有三个方面的特性，第一个是真实性，第二个是合法性，第三个是关联性，这三个特点都是要同时满足，才是能够被法院认可的民事诉讼证据。作为企业家，如果真的是让你对簿公堂，你在面对对方所举出来的证据，让你去发表质证意见的时候，你需要从哪些角度去进行攻击，去进行抗辩，去发表你的质证意见？假如你否定不了真实性，就否定他的合法性，否定他的证据的合法来源，你否定不了他的合法性，就否定他的关联性，说这个东西与本案无关，你否定不了他的关联性，就说他是非真实的，总之你要在这三个特性当中，找出一个或者两个或者多个来否则掉他的证据形式，你的出发点就围绕着这个思路去进行准备。在庭审过程当中，本案的被
40、告方，这个欠钱的甲公司就显得非常有辩论技巧，他也很懂得如何有效地维护自己的合法权益，他向法庭发表了这样一系列的质证意见。他否认传真件的真实性，说这个传真件不是他们公司盖的，法院经过查询，也确定不是公司所出具的公章，原告说这就是你们公司盖的。法官问原告方愿不愿意申请传真件上的公章鉴定。如果鉴定的结论是被告方盖的，对方就应该如数偿还债务，如果鉴定不出来或者没有办法得出结论，或者鉴定结果不是，那么这个证据又会起到另外一个扭转乾坤的作用。对于第二个证据，被告方的质证意见是这个证据缺少关联性，这是原告方的单方证据，上面没有被告方的痕迹，所以被告不能够接受。第三个证据同理，也是缺少关联性，第一个证据，否认
41、你的真实性，第二个证据和第三个证据，我否认你的关联性。第四个证据和第五个证据，被告方主要打的是这个证据的合法性，他说证人是有义务亲自到庭作证的，递交书面证人证言的情况，不符合法律的规定。作为公司的员工,这个项目经理，你亲自出庭作证，你旁听了庭审，这是违反了庭审规则，证人是不能够旁听的，同时你作为一个有利害关系的证人证言，你有雇佣关系，通常情况下你的证人证词会有利于你的雇主方，有利于本案的原告，所以一个有利害关系的证人证言，法庭也不应当予以采纳。在本案当中，被告方做了一个非常好的阐述，先打击它的真实性，打它的关联性，最后打它的合法性，通过这样的方式，逐一去进行阐述和描述，既而争取能够实现它的质证
42、目的，你质证的目的无非就是让法官最终不采纳这些证据形式。这些点的切入，企业家应能够有所启发，也能够有所领悟。在我们日常的交易过程当中，我们应当如何让我们的企业、我们的员工、我们的下属、我们一线的商务人员，更好地了解证据的这些特性。1.关于传真件的真实性那么，传真件上的公章能不能够去做公章的鉴定呢？中国绝大多数企业在签署合同的时候，为了方便和快捷，都采取的是传真的方式，有个什么急事，发个 e-mail ，发个传真，这个东西在法律上究竟是有效的还是无效的，还是打一个问号？在这个案例处理过程当中，当时的法官就这个传真件上公章的鉴定，分别询问了一些鉴定机关，包括北京市司法鉴定机构的一些比较著名的大型鉴
43、定机构，包括像中国政法大学的、司法部的、公安部的一些中国比较权威的鉴定机构，这些鉴定机构给我们的一致结论是：传真件上的公章不能够做鉴定，因为传真件不符合送检文件的要求。证据的倾斜程度决定了整个案件的走向，结果在没有办法做鉴定的情况下，法官说既然被告方予以否认，又没有进一步的证据能够证明这个公章确系被告方甲公司所加盖，法庭最终没有接纳这个关键的证据，接下来的证据就没有办法去支撑着原告方的诉讼请求，所以这个案例是原告方败诉。可能在常人看来，这个欠钱的事实显得还是那么地清晰，你听上去确实就是欠钱，但是欠钱不一定还钱，关键看的是你的证据，不是每一个欠债到了法院都会被支持的，法庭上讲的是证据，大家按规则
44、出牌，这是非常残酷和无情的。所以，企业家们要在员工内部树立一个明确的证据意识，把收集证据的工作放到前边去，要求我们的员工在工作过程当中，时时刻刻保持对诉讼证据的警惕性，因为大家一开始做的时候，终归还是向好的，我们要有好的愿望，但是要有最坏的打算，你一定手里要有核武器，才能够震慑住对方，需要的就是对你至关重要的证据。在这里，我们给大家做几个提示，第一，因为传真件上面的章，做司法鉴定的时候，会遇到这样或者那样的困难，所以要求我们在处理相关文件的时候，如果这是一个传真件，大家尽可能的使用原件，不是传真件不能够当证据，而是说它不能够作为一个主要的定案依据，它可以和其他证据共同构成一个证据链条，但是你不
45、能拿它做说明一切事物的基础。能够说明一切事情的基础的文件叫原件，我们的民事诉讼规则当中，写得非常地清楚：提交的证据应当是原件而不应当是复制件。目前，世界各国在司法鉴定当中，存在的这样的一个技术难题，还是没有得到很好的攻克。传真件只能作为一个证明力比较低的文件，别的一些文件，比如提单、信用证、汇款记录、签收记录，这些都是原件，跟一个传真件放在一起，法院会采纳，如果那些东西都没有，就一个传真件，法庭认可的可能性是非常低的，尤其是一些重要权利义务的载体，比如对账的文件、重大合同的文件，大家还是能够有意识地去用原件的形式去加以描述和表达，也就是说对方把传真件发过来，你确认无误之后，在商业关系比较好的情
46、况下，还是尽可能的找他要原件，把原件寄给你。法律是为经济服务的，可能要太多的原件，平常你发个订单也要原件，会造成对方企业觉得你这个企业太麻烦、太罗嗦，我建议企业平常在下订单，做小额交易的时候，可以以传真件的形式去操作，但是要定期和对方对照，对证的账期根据企业能够承受的情况和对方客户的实际支付能力和交易的情形，做具体的分析和论证，当然越短越好。对证的文件是一个债权债务关系的确立文件，这个文，最好是用原件的方式获得，这样你就会避免错误，我们既要做到交易的便捷性，也要做到交易诉讼证据的合法性。纸质传真，普通的激光传真，看上去更像一个复印件，那能不能用一个热敏传真？热敏传真有一个更大的问题，在于长时间
47、保存是不现实的，一旦受热，它的字迹会越来越淡，所以从保存证据的角度来讲，我们也希望大家能够使用激光传真。卷轴的很容易变得不清楚。我们使用一个更好的传真形式，这样才能够使我们的证据保持清楚的状态。在法庭上，法官是非常保守的一个团体，他判断不清楚的东西，他一定会做保守的判断，他不会冒然去猜和大胆的假设，所以我们呈现给法官的应当是一个清楚清晰，容易加以判断的东西，而非其他。这一点，我们企业家也应当做一个判断。2录音能不能当证据有人不禁要问，现在的条件这么发达，我揣一个小小的录音笔，把我和对方的谈话录下来，这个证据将来交到法庭上，能不能够当证据用？或者我偷偷录下全程直播，这个东西能不能成为一个证据？这
48、一点，大家一定要有一个基本的分析。在过去很长一段时间，我们国家的民事诉讼当中，对于录音证据是一概排斥、不认可的。我们现在做的一些大胆的让步，我们今天录音证据可以也列入诉讼证据的要求，但是录音证据不能够作为孤证使用，就是不能够作为单一证据使用，而只能够和其他证据合在一起，形成一个完整的证据链条。如果别人欠钱，你给的也是现金，也没有任何文字上的证据，你现在想追回债权，你单纯地打个电话，说：“喂，你欠我钱吗？”比方说：“我欠。” “欠多少。” “欠10 万”，“还吗？” “还。 ”“什么时候还？” “不能确定。”“你确定要还吗？”“确定还。”“什么时候还？”“就是不知道。”你把这个录下来，到法院打官
49、司，如果你只有这个东西，法院不会接受你的诉讼请求的，这叫孤证，录音证据终究只是一个旁证，而不是一个完整的证据，所以它的证据的证明力是相当地弱的。录像证据也是一样，我们在判断法律事实的时候，我们对于录像证据也是采取着比较谨慎的态度，可以把它列为证据的一种形式，但是要和其他证据合在一起，形成一个完整的证据链。2008 年的年末，在中国的北方城市哈尔滨，曾经出现过 6 个警察打死一个普通民众的情况，后来这些人都受到了法律的惩罚。当时有一个路边的监控设备，把整个的过程录下来了，但是最后在定案的时候，我们并没有简简单单地只是通过这样的一个录像来加以判罪，我们还需要获得其他的一些证据，比如犯罪嫌疑人的口供，比如死者的尸检报告、伤情的鉴定报告、目击证人的证人证言、打人凶具的痕迹的鉴定，这一系列的证据合在一起，再结合那个录像，才可以把这个事情给说清楚。因为视听资料容易被修改，而且因为角度的不同，呈现效果不一样。总值，这些现代化的证据形式，你都可以向法庭提交，但是在论证它的证明效力的时候，我们内心深处应该是一个更加谨慎的态度，而不要把它放到至高的地位，它固然有直观性的特点和特征，但是它的问题在于很多时候它的证明力要弱于我们在法律上最容易认可的书证、物证。书证和物证的
