1、 因袭与开新：沈家本“会通改制”论再评文 扬 （西南政法大学，重庆 401 120） 摘 要：关于中律与西法的关系，修律大臣沈家本认为，中律重经验而西法重学理，二者同出于“情理”，据此可以会而通之。沈家本的会通思想深受时代思潮、学术训练和角色期望的影响。修律前期他以经世致用为基础，然而经世致用在通经与致用、中学与西学的关系认知上有着巨大的缺陷，沈氏开始借助比附和化约来弥合，最终使其“不持门户之见” 的会通目的未能贯彻。媒介东西法系成为眷属的梦想终因客观不能、主观无力而成为温情历史认知下的一种幻影。 教育期刊 关键词 ：会通思想；经世致用；经学；西学；清末修律 中图分类号：DF082 文献标识码
2、：A 文章编号：1002-3933（2015）09-0162-12 收稿日期：2015 -05 -07 该文已由“中国知” （www. cnkinet） 2015 年 8 月 4日数字出版，全球发行 作者简介：文 扬（1987-），男，四川南充人，西南政法大学法学理论专业博士研究生，研究方向：中国法律思想史、西方法理学。 一、问题的提出 1902 年 4 月，清廷“著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”作为修律立法的组织者，沈家本提出了“溶铸古今、会通中西” 的修律主张。他认为，中西法律各有优长，且都以“情理” 为要，可以通
3、过深究中律、杂糅西法以完成各国大同良规、中国礼教民情、当前最新学说之间的会通。时至今日，学界就如伺评介沈氏会通中西的法律观仍然没有定论。大致而言，这些论述可以归结为两个方面。 （一）对沈氏会通思想采取肯定赞扬的态度 杨鸿烈称沈氏深谙中日欧美法律，是“媒介东方西方几大法系成为眷属的一个冰人”，对沈氏会通中西的法律思想予以高度肯定。李贵连认为，“通过会通中西，使中国法律走出封建窠臼，这是沈家本主持修律的思想，也是他主持修律的功绩。”黄静嘉认为“沈氏改律使肩负沉重历史包袱的古老中国，自传统法制的桎梏中挣扎出来，并为其创设了一个现代化法制的宏远架构。”黄源盛认为，沈家本理性地打破了“传统” 与“现代”
4、的两极观，强调传统中国法律必须接受近代化的批判与改造，才有法制现代化的可能，开拓出“会通改制 ”的变法修律方向，创造了中国法制一个新的生命。（二）对沈氏会通思想采取否定贬抑的态度 蔡枢衡认为，清末修律“一切法规的形式和内容，直接模仿日本，间接效法西欧。中国旧律的原则和精神，在起草者的心目中毫无存在余地”。李光灿认为，沈氏融贯中西新旧的法律思想是以“儒家法律思想为基础形成的中西折中主义，（他）以孔儒的情理之学来统帅新旧法学的合而为一论，不是进步的和正确的法学理论。”马作武则认为沈家本知识背景捉襟见肘，不可能真正理解法律发展变化的历史以及西方近代法治的真正含义，也就不可能完成其所笃信的中西会通。苏
5、亦工认为对于清末修律，学界虽然有肯定和否定两派，但“双方公认的结果应该是外来法律战胜了固有法律，如果不是全盘西化的话，至少也是基本西化”，进而认为 “沈氏的修律指导思想并非中西融合而是以西代中或以新换旧。”梁治平认为，“ 由于礼教民情与新法不合，制度设施与新法不配，近世最新之学说的兼采使得法律与社会之间的隔阂愈发触目，造成了律典之外另辑决例的二元架构，与其说是为了沟通新旧，不如说是一种半遮半掩的一国两制。” 沈氏盖棺已逾百年，为何还对其褒贬各异，难以定论？苏亦工分析指出，“评价沈家本的基础在于清末法律改革所达成的实际后果，”而“清末法律改革一方面导致了我国传统法制的解体；另一方面则开启了我国法
6、制近代化的先河。”这一迎新弃旧的法制变革或者被视为逐新趣异令人扼腕叹息，或者被视为吐故纳新使人振奋欣喜，家异其说也就自然而然了。 本文认为，沈氏的功绩固然与清末法律改革所达成的后果联系密切，但“以成败论英雄” 并不足以对沈氏给予全面的评价。从实践结果上考察“会通中西” 能否贯彻是一个问题，从学理上考察“会通中西 ”能否贯彻则是另一个问题。虽然二者统一于“法律救国”的旗帜之下，但是实践没有体现学理并不能表明学理自身的错误，即使修律实践表现为以西代中，也不能表明沈氏修律本身就是以西代中。实际上，沈家本的理论方法和实践结果呈现着相互背离的情形。在学理上，沈氏的修律宗旨分为前后两个阶段，在修律之初，沈
7、家本提出“今日仁政之要务，而即修订之宗旨也。” 在修律中后期，沈家本又提出“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”的修订大旨。在实践上，“大清新刑律 大体继受日本刑法。 ”“其要旨除沈氏原奏所列五点外，凡此均为旧律之所无。”“（它）不仅与当时日欧各国刑法极为接近，即使与当代世界各国刑法典相比也是大同小异。” 沈家本在学理表述上和实践结果上是如此矛盾，其原因是什么呢？有的观点从沈氏的历史背景和环境进行分析，认为“沈家本只能向现实低头，他根本不是也不可能作一个将西方法律和东方法律结合得最完美的集大成者。”有的观点则强调沈氏的个人能力不足，不具备会通中西的能力，“
8、会通中西的方针并没有错，错在当时根本无法找到会通中西的立法者。”用历史环境决定论来分析沈氏会通中西修律实践，忽视了沈家本的法律思想的超越性。用个人能力的强弱来表征沈氏修律实践的成功与否，又忽视了对会通中西思想本身的考察。下文将以寄簃文存为主要对象，考察沈家本会通思想的文本含义及其思想基础，最后结合会通思想的学理要求，对沈家本会通中西的法律观念进行评价。 不论是作为名词，还是作为动词，会通都可理解为融会贯通。在沈家本看来，会通既是古今相通，又是中西相通。要做到古今相通，则必须征今而考古，方今环球学说月异日新，必须与其会通，才能“折中而归一 ”。要做到中西相通，既要推崇西法，又必须探讨中法，“讨究
9、治道之源，旁考各国制度” ，以便“有补于当世”。 二、沈家本的会通中西观 （一）会通的含义 “会通”一词集中体现在寄簃文存卷六中，通过对卷六 21 篇“序” 体文的考察，沈氏笔下的会通有时作为名词，有时又作为动词，或者用于中律内部，或者用于中西之间。（见表 1） （二）会通的对象 就中西会通而言，沈家本的用词略有差异，包括中说与西学的会通、西法与中法的会通、西法与中律的会通、旧学与新学的会通。就字面意义上理解，中说或者中学的范围广于中法或中律，但结合沈家本在文本中的语境，中说、中律和中学可以互为替换，西学、西法也可以互为替换。可是中学西学（或称中法西法）能否与旧学新学相互替换呢？沈家本在论述旧
10、学与新学的关系时说： 夫吾国旧学，自成法系，精微之处，仁至义尽，新学要旨，已在包涵之内，乌可弁髦等视，不复研求？新学往往从旧学推演而出，事变愈多，法理愈密。然大要总不外情理二字。无论旧学、新学，不能舍情理而别为法也，所贵融会而贯通之。 学界大多将沈氏此处对旧学新学的论述等同为沈氏对中学西学的论述。例如，李光灿认为，这一论断表明沈氏的法律思想是以儒家法律思想为基础形成的中西折中主义。耘耕认为，“无论中法西法皆因情理而为法，因此原本存在着融会的基础。” 李贵连认为，“他（沈氏）用 情理，概括法理大要，并由此人手，贯通中西法学”。沈氏关于旧学与新学的论述可以视同为是对中学西学的论述吗？这涉及到旧学与
11、新学和中学与西学的关系问题。李贵连认为，“在中国近代，新指学习西方而产生的新思想，旧指固有的传统思想。新与旧的矛盾，实质就是西学与中学的矛盾”，继而将新学旧学等同于西学中学。如果这一判断准确的话，那么依据“新学往往从旧学推演而出”的论断， “西学往往从中学推演而出 ”也就可以成立了。沈氏会认可这样一种“西学中源” 的论调吗？他在该序文的稍后提出： 申韩之学，以刻核为宗旨，恃威相劫，实专制之尤。泰西之学，以保护治安为宗旨，人人有自由之便利，仍人人不得稍越法律之范围。二者相衡，判然各别。 由此可见，沈氏显然不同意西学是从中学推演而出的论断，新学也就不能简单等同于西学。“新学往往从旧学推演而出”，沈
12、氏意在强调新学与传统旧学血脉相承的历史关联。“新学是中学不同发展阶段上交相起落兴衰的不同学术文化特征的特定产物，与中学上有渊源下有流变，当然不是西学所能替代。”“事实上，近代 新学是在不断统摄西方输入的新思想又猛烈批判旧学的过程中形成的，其基础和载体依然是中学。”由于新学的知识结构具有西学的元素，所以“以情理为大要” 的论述适用于西学虽具有合理性，但沈氏显然并不同意新学就是西学，这是需要注意的。 （三）会通的依据 会通必须具备两个前提：第一，中西古今之间存在着差异。第二，中西古今之间又存在共同性，即一致性、普遍性的精理与义理。沈家本认为，旧学与新学的差异在于法理的疏密，中说与西学的差异在于以经
13、验为本还是以学理为本。而它们的共同性则是法理。 新学是旧学的推演，二者都贯穿着以情理为大要的法理。沈氏认为，法理即与义、序、礼、情相尽合的法律之原理。“若设一律，而未能尽合乎法理，又未能有益于政治、风俗、民生，则何贵乎有此法也？”法律要想“ 行之无弊”，就必须从七个方面对其进行评议，分别是义、序、礼、情、政治、风俗和民生。其中义、序、礼、情都应该与法理之原理相尽合。沈氏以列举的方式阐述了义、序、礼和情的含义。（见表 2） 通过表 2，沈家本这里所讲的法律专指刑法。制定的刑法必须符合法理，即法律之原理，也即符合义、序、礼、情的要求。如何理解义、序、礼、情，沈氏认为：“有罪而予之以罪，义也。” 关
14、于和奸罪名，自唐以降的各朝律法中，或规定为徒或规定为杖，沈氏据此认为和奸罪名并不当杀，不当杀而杀，实为法之所不许。这里的法，是唐、元、明的法律，既然违背了这样的法律，就应该定罪量刑，这才符合义。这与之后从西方引进的罪刑法定原则是不同的。钦定大清刑律第十条规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。” 所谓正条，即指现今已经生效法律的明文规定。沈家本在奏进呈刑法草案折中解释：本条所以示一切犯罪须有正条乃为成立，即刑律不准比附援引之大原则也。站在立法的角度，沈氏认为和奸罪是不当杀的，至于和奸罪为何不当杀，为什么以唐律为征引的标准，沈氏在此处并未解释。但是结合沈家本的历代刑法考，答案显而易见： 今唐
15、律全书具在，自宋已后，修律莫不奉为圭臬，此盖承隋氏变革之后而集其成者也。后之定律者，或于其重者轻之，轻者重之，往往有畸轻畸重之失，细心推究，方知唐律之轻重得其中也。 史称“自高祖、太宗除隋疟乱，治以宽平，民乐其安，重于犯法，致治之美，几乎三代之盛时。考其推心恻物，其可谓仁矣！”斯言非溢关也。后代治律之士莫不以唐为法，世轻世重，皆不能越其范围，然则今之议刑者，其亦可定厥宗旨乎？ 历代之律存于今者唯唐律，而古今律之得其中者亦唯唐律，谓其尚得三代先王之遗意也。 沈家本之所以奉唐律为修律之圭臬，在于它轻重得其中，得三代先王遗意，合乎“仁 ”。沈氏以仁为标准，审查、分析刑律的轻重得失，为法制改革提供依据
16、。在修律之初，沈家本便提出以“仁政之要务，而即修订之宗旨”，建议删除凌迟、枭首、戮尸，缘坐和刺字等酷刑。 通过对比常人擅杀应死罪犯的刑罚和擅杀非应死之和奸者的刑罚，沈氏认为“轻重相衡，失其序矣” ，从而违背了法律之原理。具体而言，沈家本赞成罪犯的生杀予夺之权统归国家，“罪犯应死之人，常人亦不得任意杀之，而况非罪犯应死之人乎？”既然和奸“ 律止拟杖”，罪不当死，常人杀害了应死的罪犯都会受到法律的惩罚，而杀害了和奸者却不受法律追求，这就使得刑法定罪量刑失去了依循的秩序。沈家本这一理念与西方近代的罪行相适应原则的基本精神是吻合的。罪刑相适应要求立法应该体现为一个科学的刑罚体系，刑罚的严厉程度应该与犯
17、罪行为的社会危害性的大小相吻合。 沈家本没有对“礼” 和“ 情” 进行学理分析，“七出三不去” 和“亲属相为容隐” 是唐律任礼与任法并举的制度体现，沈氏认为，这样的规定是符合礼和情的，进而也是符合法理的。在这里，沈氏将“情” 置于法理项下，表明了法律之原理的位阶高于“人之常情” ，而在 妇女离异律例偶笺中，沈氏认为，“律意情法两尽，未可执法而不原情也。” 将二者视作同一位阶使用。 “七出三不去 ”源于礼制，依照唐律，“七出”为无子，淫佚，不事舅姑，口舌，盗窃，妒忌，恶疾。“除盗窃一项仅关系个人的失德外，其他条件无一不与家族有关。”“亲属相为容隐”的观念起源很早，礼记檀弓上曰：“事亲有隐而无犯”
18、，论语 子路记载孔子主张“子为父隐。父为子隐，直在其中” 。后来引礼人律并在唐律中形成一个完备的规范体系。名例律规定：诸同居，若大功以上亲及外祖父母外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐其小功以下相隐，减凡人三等。七出和容隐制度都是家族中心观念下的制度表现，这些规定意在重视和保护家族等级。就价值取向而言，它区别与以保护个人权益为宗旨的西方近现代法律。沈氏认为，“悖乎义”、“失其序”、“违乎礼”、“乖乎情” 都是不合乎法理的，而法理又以情理为要，“无论新学旧学，不能舍情理而别为法也。所贵融会而贯通之”，贯通的结果是要向唐律看齐，合乎仁的要求，“七处三不去 ”和容隐制度也都是合乎法理的体现，
19、旧学和新学都应该予以遵循。 三、沈家本会通思想的理论基础：经世致用 （一）时代思潮：乾嘉朴学与经世实学 会通中西是沈家本变法改制的目标，而变法改制又服务于民族独立与社会进步这一时代任务。沈家本所处的时代，学术思潮上正经历着乾嘉朴学阿经世致用之学的转变。朴学以汉儒经说为宗，主张无征不信，注重对文献资料的搜集和整理，借助训诂方法辨别文献真伪、注疏典章制度等等。“其学问之中坚，则经学也。”朴学无征不信的研究方法虽然精善，但是范围却拘迂。虽“以提倡一 实字而盛，以不能贯彻一实字而衰，自业自得”，至乾嘉以降，已 “凝滞腐败而成为学阀 ”。与此同时，盛极一时的清王朝逐渐衰退，吏治腐败、土地兼并加剧、鸦片大
20、量走私入境给中国社会带来了严重的社会危机。为了应对危机以济世利民，曾在明清之际兴盛一时的经世思潮得以复兴，鸦片战争的爆发又加强了经世致用的现实意义。“经世致用是儒家所谓治国平天下的政治目的在学术思想上的体现。”它倡导积极人世，讲求“ 内圣外王”，既要独善其身，又要兼善天下。在承平年代，经世思想隐而不彰，一旦危机四伏，士人的忧患意识加剧，经邦安国的致用思想就勃然兴起。 值得注意的是，朴学和经世致用之学并非泾渭分明。朴学是在反抗“游谈无根、束书不观 ”的宋学基础上发展而来的，讲求实事求是、征引有据，这种倡实态度与经世致用之学是一致的。清初大儒顾炎武力倡经世致用的实学，主张治学应实事求是，奉行“信古
21、而阙疑” 的为学态度，成为开启清代朴学思潮第一人。沈家本青年时期曾阅读顾炎武的日知录，书中倡经世、重考据的实学学风显然影响了沈家本的学术思想。 朴学和经世致用之学均倡导实学，沈家本的学术渊源既可以说深受朴学和经世致用之学的影响，也可以说深受实学的影响。他虽然经历了清代朴学到经世致用之学的转变过程，但扼要其政治学术生涯，学术为政治服务，朴学考证为经世致用服务，这是显而易见的。在其巨著历代刑法考中，他借助文献记载对中国法制的几千年历史进行了系统的梳理，包括刑法制度、律令、刑罚、刑具、监狱、职官等等，从而为推动清末法制变革贡献智识。 （二）学术训练：浸淫经史而精熟刑名 沈家本深受朴学影响，“少读书，
22、好深湛之思，于周官多所创获。”其处子作周官书名考古偶纂就旨在纠正明代万历进士郎兆玉所撰周官古文奇字的错误。在 1883 年考取进士之前，沈氏一直“为八比所苦，不遑他学，间或从事经史考证之书，若古文词未之学也。”这里的经史考证成果包括诸史锁言（十六卷）、三国志校勘记（七卷）、古书目四种（十四卷）、古今官名异同考（一卷）等等。这种朴学学风在其晚年巨著历代刑法考更是有着淋漓体现。该书对历代刑法、律令进行考证，借助故训觅义、对文推义等训诂方法辨析字词的意思和源流，系统而完整地梳理了历朝法制的流变，并附以说明、评论或解释的按语。 从其从事的专业而言，沈家本 24 岁因由监生报捐郎中，签分刑部，“癸未捷南
23、宫后，始留心亭疑奏谳之学”。沈家本以亭疑奏谳之学为业，这深受其父沈丙莹的影响。沈丙莹考中进士补官刑部，在刑部为官十二年（1845 年到 1857 年），其间他“沉默畏慎，不求自异而勤于其职，能以律意傅狱情，多所平反。”沈家本供职刑部期间，深受前辈薛允升的影响。薛允升在其代表作唐明律合编中，右唐而左明，以德主刑辅、礼法并举的法律观来评价唐律，赞赏其是“一准乎礼而得古今之平”的典范，沈家本继承了这一观点，强调修律当以唐律为圭臬，从而为变法改制提供精神动力。传统律学一直深刻影响着沈氏的为学与为官。“传统律学主张 经世致用，以实学为价值取向。这种注重实用的风格，一方面表现为强调以法律适用的需要为出发点
24、和最终目的，另一方面对于与现实的法律适用无直接关系的抽象思辨的法哲学领域，几乎从不涉足。” “致用”思想一方面要求通经，“六经皆史”，这就将当前的实践与传统紧密结合；另一方面又要求引入近代西学。以济世为鹄的，西学的地位得到认可。然而认可的程度则成为人们关注的焦点，也即如何处理以经史子集和声光电化的关系。人们先后提出了“师夷长技以制夷” ，“中体西用”等方案。沈家本的中西之学的总体认识为各有其是。中学与西学各有其值得学习的地方，这是折衷至当、博稽古今、会通中西的前提。“唯善是从，究其真是”是包括沈家本在内的朝野上下的共识。但将其作为修律实践的指导方案显然太过粗粝，以至缺乏实际的指导意义。中学的“
25、是”与西学的“是” 各是什么？用什么标准进行评定？中学的 “是”与西学的“是”之间是什么关系？这些问题曾引发激烈的争论。 沈家本在致用思想的引导下，一方面向传统寻求方案，另一方面，则向西学寻求良药。既对传统怀着特殊的情怀，认为“旧学自成法系，精微之处，仁至义尽”，又明晓 “天演物竞，强盛乎，弱胜乎 ”的自然之理，认为“近今泰西政事，纯以法治，三权分立，互相维持。其学说之嬗衍，推明法理，专而能精。流风余韵，东渐三岛，何其盛也”。 在沈家本的著述中，他并未对经世致用思想做系统的阐述。有学者将经世致用作了术与理的区分，前者侧重于学问、知识价值的实功、实济，其内容因时而异，“从道咸年间的河工、漕粮、盐
26、政、夷防到清末的政治制度、商务、路矿、练兵等等，均可纳入其中”。后者“基于现实需要而阐发传统学术，彰显思想意义” 。按照这一区分，沈家本应属于经世致用之术。由于重于“术” 而弱于“理”，沈家本首先被视作一个法律变革的实践家，他的学术追求不得不让位于他对“法律救国”理想的追求。 （三）角色期望：改观内治以裨益时局 从政治角色上说，沈家本在官言官，作为浸淫经史、忧国忧民的封建士大夫，救亡图存这一时代主题深深萦绕在他做官为学的始终。在领导修律之前的 1901 年，沈家本拜谒子产祠，感慨“国小邻强交有道，此人端为救时来。”子产作为盛名一时的政治家和改革家，不仅因其“铸刑书 ”而为人敬仰，更因其 “不毁
27、乡校”的仁民爱物之举而流芳千古。 修律之初沈家本倡导儒家仁政，这并未超出传统律学的范围。然而，受经学指导的传统律学虽然可以改重为轻，却不能帮助修律立法走的更远，效法西学已是大势所趋。沈家本主持修律之时，魏源提出“师夷长技以制夷 ”的主张已经过了半个世纪，如何处理中西之学的关系一直困扰着朝野上下。直到“甲午丧师，举国震动，年少气盛之士，疾首扼腕言维新变法，而疆吏若李鸿章、张之洞辈，亦稍稍和之。而其流行语，则有谓中学为体，西学为用者，张之洞最乐道之，而举国以为至言。”张之洞认为：“ 中学为内学，西学为外学；中学治身心，西学应世事。”（劝学篇下 会通十三）事实上，“中体西用 ”是“经世致用”的发展。
28、“ 致用”要求引进西学以应世事，但是对西学的认可和学习又不能超越经世致用所规定的卫圣翼教的主旨。 后来，在张之洞主稿的江楚会奏变法三折27 条变法措施中，有 21 条可以从张之洞的劝学篇和其他关于变法的两折两电中找到相同或相近的表述。该三折于 1901 年五月二十七日、六月初四、五日在南京拜发，1902 年二月初二，清廷责成袁世凯、刘坤一、张之洞慎选熟悉中西律例者听候简派。二月二十三日，张之洞等人连衔上奏，会保沈家本、伍廷芳修订法律并得到清廷准允。该奏折中说：由于“窃维经世宰物之方，莫大乎立法。”“风会既屡有变迁，即法律不能无变更。” 而法、德、日等国的变法皆从改律人手，从而雄“视全球，得伸自
29、主之权” ，而中国因“不悉外情，不谙公法”使得“ 国权既渐侵削，民利尤多亏损”。强调中国如果“拘守成例，不思亟变通，则彼此情形，终多扦格。因扞格而龃龉，因龃龉而牵制，群扰众侮，我法安施；权利尽失，何以为国”。只有延揽人才变法改制，才能达到“内治必可改观，外交比易顺手，政权，利权亦必不难次第收回”的裨益时局之效。而简派为修律大臣的沈家本，在刑律草案告成分期缮具清单恭呈御览并敬陈修订大旨折中也从“毖于时局 ”、“鉴于国际”、“惩于教案”等三方面论述了修律立法的必要性，对比张之洞等人的奏折和沈家本的奏折，变法改制的原因近乎一致。据此可见，沈氏的修律与张之洞的变法思想联系甚密，变法改制呼之欲出。 沈家
30、本是在经世致用倡导者张之洞引荐的，他被委以重任本身也是经世致用的要求。改观内治，收获政权、利权，以收裨益时局之效，这是张之洞、沈家本认同修律之必要的共同原因。张之洞中体西用的改革方案是其经世致用思想的发展，其主稿的江楚会奏变法三折也是这一思想下的产物。其变法主张深的清廷认可并成为朝野共识，沈氏身处其间，其位居要职得益于张氏之引荐，其改制的目标和方法也深受其影响。借助儒家经学以论证改制之合理与必要，这是沈家本在修律的前期的主导思想。 然而，经世致用有着积极与消极的双重意蕴。一方面，通经为变法改制提供了合理性，也为改革提供了动力。易传曰“变通者，趣时者也”，礼记 曰“ 礼，时为大 ”，尚书曰“轻重
31、诸罚有权，刑罚世轻世重”，沈家本认为自己承命修律、开馆编辑都是遵循这些经典的表现。另一方面，通经与变法改制之间有存在着冲突和矛盾。人们在追溯经典的同时弱化了对现实问题的深切考量，阻碍了对近世西学的学习研究。在修律之初，这种消极性在修律前期隐而不彰，但当随着变法深入，触及到经学的地位时，通经的致用意义就走到了尽头。这也是后来，以沈家本为首的法理派和以张之洞、劳乃宣为首的礼教派之间争论的原因。 随着对西法认识的加深，沈氏深知效法西律以求自强的必然性，然而旧学传统的泥古情怀、礼教派的强势抵抗都使得沈家本的法制变革左右而艰难。一方面，他借助收回领事裁判权这种一致意见来淡化冲突，另一方面，则借助比附与化
32、约的方法减轻变法阻力。 四、经学与西学的弥合：比附化约 沈氏借助“中西相合 ”来论证变法改制的合理性，一方面可以减轻变法的阻力，另一方面则消解心中处理中西之学紧张关系的焦虑。中西法律的根本精神有着显著差别，而沈家本却缺乏认识，这也就造成了他用西法比附中法，中西法律化约归一的方法缺陷。他认为，“西法之中，固有与古法相同者”，如“ 法治主义，古人早有持此说者 ”，将周礼中的大司徒、大司寇所属的乡士、乡遂诸大夫“分职而理”，等同为现代西方政治制度中司法与行政的分权，等等。在“礼法之争”中，沈家本为了驳斥礼教派阻挠变法的种种意见，一方面以西法为参照，主张“无夫之妇女犯奸不必编入刑律之中” ，认为这和孔
33、子“齐之以刑”、“齐之以礼”的教诲是两码事，从而消弭引进西法和遵循古制之间的冲突。另一方面，他又通过托古改制的方式考证正当防卫在尊亲属之间的合理性，认为“夜无故人人家” 的唐律规定正是中国古代对正当防卫的规定，借此为修律提供合理性。考察历代刑法考等著述，沈家本这种比附和化约的主张常现纸端。（见表3） 在沈家本看来，中律博大精深，已经涵盖了西法的要旨，只要悉心推究，找到制定法律的宗旨，就可以借此会通中西。“举凡建筑之法，待遇之法，监督之法，莫不酌理准情，区划周至，而宗旨一以感化为归宿。大凡事理必有当然之极，苟用其极，则古今中西初无二致，特患无人推究之耳。”沈氏认为，只要进行推究，就会发现古今中西
34、并无差异，“总之，道理自在天壤，说到真确处，古今中外归一致，不必为左右袒也。”沈氏以此消弭了中西之间的差异，因为古今中西可以归为一致，所以悉心推究进行化约就十分重要。中律西法虽然具有相似性，但精神内涵判然各别，这一点沈氏是有所认识的，尤其是在修律后期。学者认为，以西法比附中法实际上是沈家本有意为之的策略，以此减少变法修律的阻力。这种做法到底是一种有意为之的策略，还是一种厚中学而薄西学的内心确信，我们很难确定。不过，结合沈家本的学术训练、政治角色，比附与化约的发生也并不令人诧异。 经世致用思想为修律提供了合理性和动力，但是这种合理性和动力是有限的。随着修律的深入，经世致用的缺陷逐渐显露，与此同时
35、，西学则显示了巨大的优越性。主观上的泥古情怀，客观上礼教派对引进西律的阻挠，使得沈家本一方面回归致用，以收回领事裁判权为鹄的；另一方面，借助“西法中源”论，以比附和化约的方式来淡化中西差异，缩小中西隔阂。在此基础上，“参酌古今，博稽中外” 也就变得顺理成章了。然而，这种中西文化的结合方案大多牵强附会，比附而失之偏颇，化约而抹杀精微。这已经偏离了“不持门户之见 ”、“究其真是”、“ 择善而从”的会通之道。 黄源盛认为，会通改制为沈氏所开拓。实际上并非如此。“参酌古今，折衷东西” 的文化观在沈氏奉命修律之前就风靡朝野，以为至言。单从清廷政坛的思想观念上考察，张之洞劝学篇中就有关于中体西用、会通中西
36、的论述。在后来他主稿的江楚会奏变法三折第二折遵旨筹议变法谨拟整顿中法十二折中，建言清廷参照西方的司法以制度禁讼累、省文法、省刑责。军机首辅荣禄也赞同近卫笃磨的变法建议，认为“参酌古今、折衷东西，洵为笃论。”此时清廷变法改制已大势所趋，终于在 1902 年四月初六任命沈家本、伍廷芳“参酌各国法律 ”修律立法， “务期中外通行”。 余论 中西会通，至少应该具备以下条件：首先，精熟中学和西学。强调中西之学的融会贯通，必须谙熟中西文明的文化差异。其次，不持门户之见，平等地对待中学和西学。惟善是从，惟真理是求。“真正的会通类似于伽达默尔所谓的视域融合，不是一种视域吞并另一种视域，而是先将异己视域与自己的
37、视域区别看（观异），然后通过平等的对话达到视域融会（会通）。”伽达默尔认为，“ 视域就是看视的区域，这个区域囊括和包容了从某个立足点出发所能看到的一切。”“理解一种传统无疑需要一种历史视域”，中学和西学有各自的传统，理解各自传统才能观异，将传统视域和自己的视域（古今）、本土的视域和国外的视域（中西）区别开来。在此意义上，不持门户之见，就需要深刻认识到门户的消极意义，有意识地超脱于政治环境所施加的不利影响、卓有成效地弥补个人学术积累上的不足。 结合寄簃文存 等沈家本的著述，本文对其“会通中西”的的法律思想进行考察。沈家本虽然有“不持门户之间” 的正确主张，却又囿于律学传统，视“一准乎礼而得乎古今
38、之平” 的唐律为修律之圭臬，在经史考证的故纸堆中寻求修律的合理性和动力。这种经世致用的思想深刻地影响了沈家本的为官与为学，成为其会通中律西法的思想基础。具体而言，从时代思潮来看，沈家本生活在实学大彰的时代，经世致用之学兴盛于朝野内外。从沈家本所受的学术训练来看，他自幼始于家学渊源，青年时期苦于八比，其后久习秋曹而深受薛允升等律学家的影响。从沈家本的政治角色来看，他得张之洞等经世大臣的保荐，获得清廷的简派，以期收回治外法权、重获民族独立。 经世致用思想虽然为变法改革提供了合理性和动力，但是也同样隐含着不合理性并成为改制阻力，这不仅表现为通经与致用之间的知与行的矛盾，还表现为通经与引进西学之间的知
39、与知的矛盾。修律实践要求必须向西学寻求帮助，此时传统经学与近世西学的矛盾就越发激化了。沈家本借助比附和化约的方法，试图消弭中西法律之间的差异，缩小中西法律之间的隔阂。这既可以帮助法理派在学习西方的道路上扫除礼教派的阻碍，又可以兼顾心中的泥古情怀。然而，这种中西文化的结合方案大多牵强附会，比附而失之偏颇，化约而抹杀精微。结合会通思想的历史沿革和学理要求，沈家本不是一个论说精细思想完善的理论家，而是一个沉浮宦海而爱国敬业的修律实践家。基于种种主观无力、客观不能的原因，他无法完成会通中西的历史使命。 中西会通不是简单的中西调和，法律制度的会通有赖于法律文化的会通，这既不是简单的文化互补，而应该是在“
40、察异” 基础上的 “求同”，它反对体用二元的中体西用论、中本西末论，也反对源流从属上的“西学中源” 论。沈家本修律立法标志着中国法律近代转型的开始，中国法律的近代转型是由传统法律向近代法律的转型，也是具有依附于经学的传统律学向具有独立品格的现代法学的转型，受制于农耕文明转入工商文明的历史任务，修律立法必然在总体上呈现出以西方法治文明为参照的局面，传统法律已经无法满足时代要求，因此就必然呈现出大规模的法律移植，后来的“全盘西化 ”的社会思潮也是这一历史意志的体现。中西法律的冲突同时也是中西文化的冲突，法律的变革也就也可归结为文化冲突的协调。这是一个曲折长久的过程，沈家本和他的修律思想只算是中西法律会通的一坏沃土，还不能视为一颗硕果。
