1、习惯是什么？我看到过很多种说法，觉得有一种说法比较准确，即：“一种动作，一种行为，多次重复，就能进入人的潜意识，变成习惯性动作，这就叫习惯。“习惯一经养成就会成为支配人生的一种力量，成了行为的自动化，不需要特别的意志努力，不需要别人的监控，不论在什么情况下他都会按已形成的意志去行动。这从印度人和秦国人的训象经历中可以得到理解，那些驯象人，在大象还是小象的时候，就用一条铁链将它绑在水泥柱或钢柱上，无论小象怎么挣扎都无法挣脱，无数次的挣扎失败，小象渐渐地习惯了不挣扎，直到长成了大象，凭它的力气可以轻而易举地挣脱链子时，它也不挣扎了，这时的大象已养成一种围着水泥柱打圈的习惯了，小象是被链子绑住，而大
2、象则是被习惯绑住。训象的过程说明习惯不是生来就有的，它是在生活实践中逐步形成的，它可以养成，当然也可以改变，只是培养起来容易，改变起来却困难。人的习惯的形成与此十分相似。每一个人都有习惯，习惯可以按照不同的活动领域来划分，人有什么活动，就有什么习惯。比如，有学习活动，就有学习习惯；有运动活动，就有运动习惯；有消费活动，就有消费习惯；人都要为人处事，便都有为人处事的习惯.习惯的种类应该和人的活动的种类完全一致。习惯对人极为重要，从某种意义上说，“习惯是人生最大的指导 “。叶圣陶先生说过：“好习惯养成了，一辈子受用；坏习惯养成了，一辈子吃它的亏，想改也不容易。“习惯伴随着人的一生，影响人的生活方式
3、和个人成长的道路。现在，国内外专家关于习惯、性格与命运的观点，论证、专著越来越多，而且基本观点都是习惯决定性格，习惯连通命运。在现实生活里，我们还会看到很多人仅因为自己的一个“习惯“，有的获得了成功，有得遭到了失败。记得 40 年前，第一位进入太空的宇航员是谁吗？是前苏联的加加林。他乘坐着“ 东方“号宇宙飞船在太空非常潇洒的遨游了 108 分钟，从而打破了人类不能进入太空的历史，创造了人类历史上划时代的神话。当时参加竞争的有 20 多位宇航员，为什么加加林能脱颖而出呢？其实当时起决定作用的只是一次偶然事件，也可以说是一个小小得习惯动作。在确定人选的前一个星期，宇宙飞船的主设计师罗廖夫发现，在进
4、入飞船之前，只有加加林一人脱下了鞋子，只穿袜子进入了座舱。于是他的成功就从拖鞋开始了。有人可能会说：脱鞋不是一件小事吗？是的，脱鞋确实是一件微不足道的小事，但其他人却“习惯性“的做不到，对加加林来说只是一种习惯动作罢了，正是这良好的习惯，造就了他的成功。这不正是如题所说“习惯连通命运“吗？笔者曾在一家杂志上看到这样一个资料：一个大型外资企业要招聘部门经理。除了高学历的要求外，对应聘者的英语水平、应变能力、团队合作精神等等，人力资源部门都一一进行了考察，能够闯进最后一关的只剩下了 4 位，应该说个个是精英了。最后一关是公司总经理亲自面试，4 位小伙子准时到位，不敢有一丝一毫的懈怠。总经理到来后扫
5、视了大家一眼，4 位先后自报家门。突然电话铃响，总经理拿起电话听了一下，然后满怀歉意地说：“对不起，我有急事先出去一下，请等 10 分钟。“随着厚重大门的关闭。一个小伙子率先站起来，走到硕大的老板桌边，其他两位也相继走了过去，三个人你翻看台历上的记事，我翻翻老板的文件夹，他坐在老板椅上体验了一下.三人玩得很自在，很随意。10 分钟刚到，总经理回来了，进门就宣布：“面试已经结束，我们决定录取这位刘先生。“三位踌躇满志的年轻人大惑不解：“面试还没有开始呢？ “总经理说：“我离开 10 分钟，你们的表现就是我对你们的考察，本公司不能录用随意翻看别人东西的人，这是一种极不好的习惯。这位一直坐在原位上的
6、刘先生，他良好的习惯和人品已胜出你三位，所以本公司决定录用。“三个人因此失去了一个大展宏图的机会。可见，习惯虽小，但它是人在不经意中本质的表现，习惯往往表现人的本质，对于习惯人们是不能不重视的。这里隐藏着人类本能的秘诀，看看我们自己，看看我们周围，看看你我他，好习惯造就了多少辉煌成果，而坏习惯又毁掉多少美好的人生！习惯一旦形成，它就极具稳定性，心理上的行为习惯左右着我们的思维方式，决定我们的待人接物，生理上的行为习惯左右着我们的行为发生，决定我们的生活起居。礼貌是一种习惯，走到哪里都能彬彬有礼，以礼相待的人一定会深受欢迎，拥有这种习惯的人容易成功，相反，失礼就是一种坏习惯。微笑是一种习惯，可以
7、预先消除许多不必要的怨气，化解许多不必要的争执，而老是板着面孔的人走到哪里都会制造紧张气氛。所以说，习惯决定命运。良好的行为习惯并非天生具有的，完全可以通过后天来培养，让我们牢记著名心理学家威廉瞻姆斯的一句话：“播下一个行动，你将收获一种习惯，播下一种习惯，你将收获一种性格，播下一种性格，你将收获一种命运。“好的习惯对于人生是十分重要的，它可以让人的一生发生重大变化，惟有良好习惯的人，才能实现自己的目标。 习惯比天性更顽固，习惯的力量是巨大的。 （西寒罗）摘要 由于行政组织是解决问题和效率取向的而不是规则取向的，弹性有余而刚性不足，因此，行政组织的这种功能定位使之缺乏一种将习惯制度化的动力，根
8、本不解决习惯制度化的问题，相反，更可能有一种排斥将习惯制度化的倾向。为了保证行政组织这些功能的实现，行政组织的结构必须是一种等级结构或等级结构为主的组织结构与之适应。在等级结构中，行政组织及其人员的行为指向是自上而下的，使来自社会基层的习惯无法自下而上地正式地制度化地进入国家法律之中，改变其民间法的制度命运。关键词 习惯；行政；制度命运；组织结构；组织功能文献标识码A文章编号1671 511X(2010)04006006一、引论：问题与视角在习惯在司法中制度命运的制度分析(民间法第八卷，山东人民出版社 2009 年版)和习惯在我国制定法中制度命运的制度分析(法制与社会发展 2009 年第 5
9、期)两篇文章中，作者从技术制度角度分析研究了习惯在立法和司法中的制度命运，而且它们都将习惯的制度命运最终归结于我国行政主导的法律运行模式。但由于篇幅和研究主题的限制，都没有进一步地展开并深入地详细探讨研究这个问题-习惯在行政中的制度命运。这就是本文要着重探讨的问题。为了与前面两篇文章的研究视角保持一致，本文也准备从技术制度-具体而言，就是行政的组织结构与功能-角度来研究习惯在行政中的制度命运。习惯的制度命运，即决定习惯能否制度化地进入国家法中，在任何社会是由一定的社会组织及其人员承担的。因此，决定习惯制度命运的最终的决定因素是承担其法律化、制度化的具体工作人员及其行为取向和方式，具体而言就是立
10、法者、司法者和行政者的行为取向和方式。这些人员的行为取向和方式与其所在社会组织(即立法机关、司法机关和行政机关) 的结构安排与功能定位有紧密的联系。“组织结构与职务的关系是组织结构的静态表现，组织结构与行为的关系是组织结构的动态表现。“组织结构之所以和职务所表明的工作行为密切相关，是因为任何社会组织都是为了实现特定目的而建立的，而目的的实现是一个工作过程，这一工作过程要完成各项任务，组织结构中设置各个职位，每个职位体现着为实现目标而分配的一定任务，各个职位和职务之间的关系，也就规定了处于组织结构中不同岗位人员的活动方式。可见，一个组织的动态方面表现出来的行为，是与其组织结构密切相关的，组织结构
11、的形式不同，表现出来的组织行为也是不同的。“而组织的结构与组织的功能是密切相关的，一定的组织结构，只有具有一定功能才有意义；而一定的功能，又必然依赖于一定的组织结构才能产生“。因此，立法者、司法者和行政者的行为取向和方式与他们所在的社会组织结构与功能密切相关。而习惯是否能被法律化、制度化最终取决于立法者、司法者和行政者的行为取向和方式，因此，习惯是否能被法律化、制度化又可以进一步追溯到承担其被法律化、制度化的社会组织(包括法院、立法机关和行政机关 )的结构安排与功能定位。组织结构与功能有紧密的联系：组织功能的实现必须要有一定的组织结构来保障，组织功能的完善也会促进组织结构更加合理。二、行政的组
12、织功能对习惯的制度命运的作用由于行政组织的功能与立法、司法组织的功能差异已有文专门论述过，在此，本文着重探讨它们之间的组织功能差异对习惯的制度命运的不同影响，以便使我们能够非常清晰地认识到行政的组织功能对习惯的制度命运的作用。首先，行政组织单纯解决统治者问题取向的功能对习惯的制度命运的作用。作为一种具有制度意义上的习惯与单纯个人习惯尽管有所区别，但它毕竟还是来源于民间，来源于基层社会中千千万万社会大众，是在个人习惯基础上逐步演变发展而来的，是在“众意“ 基础上形成的“公意“，因此，在这个意义上，习惯反映的是社会大众的意志、信仰、情感和诉求，解决的是社会大众所关心的问题，而不是统治者所关心和需要
13、解决的问题。这样，就使习惯与行政组织主要是锯决统治者的问题而不是社会底层民众的问题为取向的组织功能存在不同程度的冲突，导致以行政为主导的法律运行模式排斥习惯通过制度化途径进入国家法中，影响了习惯的制度命运。同时，作为制度意义上的习惯，是在长期的进化演变过程中，通过乡民之间的多重利益博弈而形成的社会规范，是群体的办事方式，得到了一定地域的一定群体的认可和遵循，能够在一定时期内保持相对的稳定性，也不会在一定时期内因社会环境的变化而变化，具有一定程度的规范性特征。习惯的这种规范性特征，与行政组织的问题取向功能特征存在一定程度的冲突，从而导致习惯在行政组织中的制度命运不可能发生实质性的改变而上升为国家
14、制定法。习惯在我国古代行政主导的法律运行模式中的制度命运，就是这种情形的典型代表。习惯不能通过制度化途径上升为我国古代的国家法，技术制度性的原因就是我国古代行政主导的法律运行模式使然。比较而言，习惯的规范性特征，与立法组织的单纯规则取向的组织功能和司法组织的问题和规则取向兼顾的组织功能，具有一定程度的兼容性。前者以大陆法系的制定法传统为典型代表，后者以英美法系的判例法传统为典型代表。大陆法系和英美法系的习惯之所以能改变其制度命运，就是因为习惯的规范性特征与立法和司法组织不同程度的规则取向组织功能具有不同程度的兼容性。 其次，行政组织的效率目标功能也会对习惯的制度命运产生作用。行政组织通过强化其
15、内部的等级逻辑和实行首长负责制，达到对效率目标的实现，因此，在行政组织中就不允许有讨价还价的情形出现。例如，当代表统治者意志的国家法与反映民意的习惯出现分歧时，就强调习惯对国家法的服从，以牺牲习惯来获得对效率的满足和追求；否则，如果允许习惯与国家法的讨价还价，就会延长解决问题的时间，影响、干扰甚至降低效率，这与行政组织的效率目标功能背道而驰。因此，行政组织的效率目标功能，必然要阻止习惯通过制度化途径改变其习惯的民间法身份，上升成为国家法。比较而言，立法组织不以效率为最高目标，相反，以获得合法性和社会公正为最高组织目标，以科学化、民主化的组织原则为保障，甚至为了获得合法性和公正，没有时间限制；而
16、司法组织则是公平与效率兼顾，允许有其分歧和争论，但必须限定在合理时间范围内。因此，不论是在立法组织中，还是在司法组织中，当代表统治者意志的国家法与反映民意的习惯出现分歧时，主张两者之间的平等沟通、协调和融合，尽管这样会延长其时间，降低其效率，但以达到社会公正为最高目标。这样，立法组织获得合法性和社会承认的组织功能和司法组织兼顾社会公正和效率的组织功能，都客观上使习惯通过不同制度化途径改变其民间法的地位，进入到了国家法中。最后，行政组织解决问题和实现效率目标的方式手段的灵活性对习惯的制度命运的作用。行政组织由于将解决问题和实现效率目标作为自己的最高目标，因此，为了达到这个最高目标，可以不择手段。
17、如中国古代行政官员判案，不仅可以依刑而审，也可以“引礼入法“，“引经入狱“；可以依国法，还可以依天理人情，甚至也可以借助于习惯。但它只是将习惯作为解决问题和实现效率的手段之一，不把习惯的制度化、外部化、硬化和习惯自身作为追求的目标之一，因此，习惯在行政组织中的制度命运，也不可能通过这种方式而发生实质性的改变，如在我国的司法实践中，尽管存在有许多利用习惯解决问题的情形，但习惯始终没有上升为国家法，改变其制度命运。比较而言，立法组织在实现规则取向与获得合法性和社会公正的手段方式上，则显得刚性有余而弹性不足，强调事先目标的贯彻，将习惯的制度化、外部化、硬化和习惯自身作为追求的目标，而不是降低为手段，
18、从而使习惯能够上升为国家法，改变其制度命运。司法组织在实现其规则和问题兼顾、社会公正与效率兼顾的方式手段上，则居其中，既有一定的刚性，也保持有一定程度的弹性；既将习惯作为实现其目标的手段加以使用，也将其作为目标之一加以追求，在一定程度上，也实现了习惯的制度化、外部化和硬化，从而也使习惯在一定程度上能够上升为国家法，改变其制度命运。总之，行政组织的解决统治者问题和效率取向及其手段方式的灵活性的组织功能定位，使之缺乏一种将习惯制度化、外部化和硬化的功能动力，根本不解决习惯制度化、外部化和硬化的问题，相反，更可能有一种排斥将习惯制度化、外部化和硬化的倾向，最终使习惯无法通过制度化途径改变其制度命运。
19、立法组织的单纯规则取向与获得合法性和社会公正的目标及其手段方式的刚性的组织功能设计，司法组织的规则和问题取向兼顾与社会公正和效率兼顾及其方式手段与目标的合一，使两者都有一种将习惯制度化、外部化和硬化的功能动力，不同程度、不同方式地制度化地解决了习惯制度化、外部化和硬化的问题，最终使习惯通过制度化途径改变了其制度命运。前者以我国古代社会行政主导的法律运行模式为典型代表，中者以大陆法系的立法主导的法律运行模式为典型代表，后者以英美法系司法主导的法律运行模式为典型代表。如以大陆法系制定法的形式理性为研究标本的韦伯，在对大陆法系的研究后发现：“法律、习惯和惯例属于同一个连续统一体，即它们之间的演变难以
20、察觉“。主要以英美法系的判例法的实践理性为研究标本的哈耶克，通过对普通法系演进历史的考察，认为，法律在一个很小的程度上才是立法的产物，绝大多数是社会演进并被法律人发现的产物，法律先于立法，内部秩序先于外部秩序，内部规则先于外部规则，最后得出了规则二元性的特征。对此，卡多佐也有类似的发现：“先例的背后是一些基本的司法审判概念，它们是司法推理的一些先决条件；而更后面的是生活习惯、社会制度，那些概念正是在它们之中才得以生成。通过一个互动过程，这些概念又反过来修改着这些习惯和制度。“而伯尔曼通过对西方法制历史的全景式考察后，发现： “法律实质上既是物质的又是意识形态的这一事实是与以下事实相联系的：法律
21、既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会中的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于对这两者的整合。“昂格尔站在理论和历史高度，总结世界法制历史经验，认为，在西方实现了国家法与习惯法的有机融合，而在中国古代却没有实现国家法与习惯法的有机融合。社会组织的结构决定社会组织的功能，因此，习惯的制度命运直接决定于社会组织的功能，而更进一步地取决于社会组织的结构。这就是笔者下面要进一步探讨的问题。 三、行政的组织结构对习惯的制度命运的影响“组织内的职位关系就是其组织结构。“任何组织性的结构都由两部分组成，科层结构和同等结构。在一个极端，完美的等级结构的概念，实践中最典型的也许是军队组
22、织中的一个团。在另一极端是社团组织，其中除了一个主持官员外，该组织具有级别完全同一的特点，并且有完美的民主。.等级性结构的主要特点是一个权威性的命令链，它统一而迅速，而同等性结构涉及到冗长的辩论、观点的分裂，这可能会阻碍决策，并几乎不可避免地要导致妥协的解决办法。.这两种结构 -仍然是其纯粹类型-体现了非常不同的代议可能性。在一个极端，等级性结构完全没有代议内容，因为等级结构的首领至少在组织上是完全的孤家寡人，而在另一极端，所有的观点都可以得到代表，所有的论点都可以散发，所有的利益都可以给予其恰当的分量。“当然，在实践中这些极端很少实现，大多数组织都是等级结构和同等因素不同程度的结合。尽管如此
23、，这两个基本结构作为组织性结构的两极而存在，体现出非常不同的特点，这些特点又反过来使它们适宜于非常不同的价值模式。西方政府体制的运作可以视为在这两类组织类型之间的一种张力，可以视为在这种组织的价值和另一种组织的价值之间的一种不断选择，可以视为把等级结构的速度和效率与从同等结构中获得的信息和同意相结合的一种努力。政府的三个重要分支(立法、行政与司法) 的进化可以视为在决策方式上不同价值模式之间的冲突演化，也可以视为是政府职能概念演进的一个结果。“同等结构组织与一般规则的制定似乎是先验地紧密关联，而等级结构的组织与法律适用(主要是指行政执法- 引者注)看来相互间非常协调。“因此，现代行政机构的结构
24、主要是一种等级结构，强调其等级服从的关系，实行首长负责制的管理体制，处在这种组织结构中的工作人员的行为只能是唯上的单轨制，是单向度的，而来自社会基层的情况是不容考虑的，包括这里所说的习惯也不例外。立法机构的结构主要是一种同等结构，强调的是人员之间的平等协商，实行科学展主的行为原则，不仅有自上而下的沟通渠道，也特别关注自下而上的信息传输管道，处在这种组织结构中的工作人员的行为不仅要接受来自上层的信息，也接受来自社会下层的信息如习惯，而且特别强调它们之间的对等交流、博弈。因此，习惯与行政组织的结构在理论上没有兼容性，而与立法组织的结构具有兼容性，与承担其制度化、法律化任务的人员的行为取向和方式有直
25、接的关系，更深层次地与这些人员所处社会组织的结构安排和功能定位有关。关于法院的组织结构，它“即要保证给予某些价值以优先，并以完成某些类型的政府任务的便利或速度为代价。它代表了一种有意识的将不同类型组织的价值结合起来以实现特定目的的努力。“尽管如此，我们还是可以纯粹化为两种极端的类型：同等结构型的法院和等级结构型的法院，并作为我们讨论该问题的基点。现代法院都是从原先的行政机关中分离出来的，在不同的国家都经历了一个不断去行政化的过程，从社会组织的结构的角度来看，就是法院内部的结构由原先的等级结构逐渐地向同等结构的转变过程，与此相适应的是法院的功能价值由原先的强调效率逐步向关注民主倾斜；并将这两种存
26、在冲突的结构与功能实现了不同程度的融合，出现了一种混合的结构模式和产生了一种新的价值功能-正义。这里的正义既包括民主的因素，也有对效率的关注。不让参与诉讼的所有人自由地发表自己的意见和发扬民主的精神，是不可能实现真正的正义的；同样，没有效率的正义是迟到的正义，也是非正义的。这种变化在英国的历史上从行政令状的司法化的变化中表现得尤为明显。早期的令状是一种比较普遍的行政管理工具，在 12 世纪初期以前，都是以 “你必须将某物返还给某某“的命令式的口吻作出，是一种纯粹的行政救济。这显然是等级结构所体现出来的特征。自亨利二世起，行政令状出现了司法化的倾向，即这些令状不再直接命令相对人如何做，而是要求他
27、们到王室法官面前通过说理的方式解决争讼，最终由法官群体而不是由国王一个人裁断双方权利义务的分配。“司法程序当然比较缓慢，因为它要深入调查事件真相，听取双方的意见，审阅文书，咨询专家，证人和陪审团都要前来，程序规则也必须得到遵守。而纯粹的行政救济则不面对庭审，在没有进一步的预备程序的情况下就预先下了结论，授权恢复对土地的占有。一句话，这是一种警察措施，一种随意性很强的技术。它不进行及时通告，完全是单方的武断行为，其结果只能导致非正义和决策的自相矛盾，最终可能导致比它所要处理的不公更大的不公。“因此，行政令状的司法化，虽然降低了行政效率，但获得了司法公正。这些显然是同等结构所具有的特征。因此，英国
28、历史上的行政令状的司法化，不仅是伴随法院功能的去行政化，即从效率向正义、公正的变化，而且也伴随着法院自身组织结构的去行政化，即由原先的等级结构向同等结构的变化。由于这种同等结构因素的引入，即行政令状的司法化，也带来了证据制度即陪审制的出现，而陪审一制作为一种“非法律职业者对审判程序的参与“的制度，还带来了普通法系庭审的集中性、直接性、言辞性等特征和庭审方式的变化，当事人之间的横向关系和力量(尤其是证据力)对比得到了强化，法官与当事人之间的纵向关系被弱化，实行的是一种“对抗式“ 诉讼模式，而不是“纠问式“诉讼模式。最后，“审判方式大大地影响了实体法规则在各国起作用的方式。它就是通过实行陪审制、审
29、判活动中的集中性、直接性和言辞性以及对抗式的诉讼模式，使所有与案件有关的证据展示和审判过程是一个公正客观化的过程；同时，“由于它将吸引非职业者的参加同对于专职司法机构的权威的尊重结合在一起；使非职业者参加司法程序，推动了民众价值和情感的输入，不仅使司法产品合法化，而且也使法律制度本身合法化。“可见，正是这种同等结构因素植入法院组织结构中，才为民间秩序的上浮，才为习惯制度化地进入司法并实现其法律化、制度化提供了可能的通道，才使习惯与司法组织的结构有一种必要的兼容性。 四、技术制度角度研究的法律意义制度文化是心与物的结合，是思想文化与物质文化的桥梁。在英语中，制度(insdtution)兼有无形之
30、制度和有形之组织的意义。它可以通过有形的组织或者实在可借的观念力量而发生作用。无形之制度，又可以称为观念制度。观念制度固然重要，是整个制度的核心，但再先进完善的观念制度，也必须通过一定的有形之组织即技术制度才能转化成为实实在在的物质力量，才能实现其价值。因此，在整个制度中，技术制度也是不可或缺的。中国法学研究，由于受西学的逼压，受文化热的影响，受中国传统的影响，往往从思想、哲学、文化等观念制度的角度来研究，较少或不习惯于从技术制度角度来研究。如梁治平将中国古代习惯的制度命运归于中国的传统法律文化，苏力归结为中国近现代的现代化，就是如此。再如本土资源说，也是如此。本土资源说尽管在理论上有较大的影
31、响力，但在法律实践上的影响力相对较弱。之所以如此，主要就是因为本土资源说只是提出了人们要在观念上改变以前那种对习惯法的轻视甚至完全否定的态度，但对如何将习惯变为我国法律实践真正有用的现实资源，却缺乏有效的研究；换言之，就是只是注重了观念制度角度的研究，缺乏技术制度角度的研究。又如人们对司法、立法、执法等的研究，习惯于从功能、价值角度，即观念制度角度的研究，但对如何实现这些功能和价值，如本文的组织结构的研究，即技术制度角度的研究，显得较为薄弱。观念制度角度研究与技术制度角度研究的这种结构性失衡，最为集中而典型地存在于中国传统法律文化研究上。从观念制度角度来研究中国传统法律文化，可以说是非常充分的
32、，还出现过一股法律文化热潮，也获得了较为丰硕的研究成果，但从技术制度角度研究，可以说凤毛麟角。因此，中国法学对中国法律的认识和研究还是有欠缺的，尤其是缺乏从技术制度角度来研究中国法律问题。法律更重要的意义还是体现在技术制度层面，而不只是或主要不是体现在思想观念的层面上。因此，这个欠缺在笔者看来还是一个很重要的不足，即一种结构性缺陷。由于缺乏从技术制度角度对中国法律的研究，因此，即使我们深刻认识到了中国法律可能存在的巨大缺陷和不足，但又无处着手，无从下手，只得拿出来敲打一遍，甚至谩骂一通就了事了。这就正如我们知道这个病人的真正病因，但又无从下手，同样不能救治这个病人一样，同样不能解决这个问题。这
33、种研究即使有很强的解构意义，但缺乏建构意义，可望而不可即，甚至还更可能遮蔽甚至阻碍人们对其建构意义的探索。如习惯法研究中的文化论、现代化论，这些解释尽管很深刻，有很强的解构意义，但缺乏建构意义，无法操作化。因为传统文化我们必须接受，现代化我们也不可避免。再如立法、司法和执法中的功能、价值的研究，尽管设计得很美好，论述得也深刻，只是在现实法律实践无法得到实施。又如在研究、移植西方法律的时候，由于观念制度的不可移植性和技术制度的可移植性，人们往往侧重于、甚至只能进行技术制度角度的考察和研究，以便作为中国当代法治国家建设可以直接移用的现成材料。但由于法律的地方性和文化性，更重要的是，由于对中国传统法
34、律文化的研究缺乏从技术制度角度的认识，以致认识不到中国法律在技术制度方面的缺陷和不足，最后必然导致我们在移植西方法律技术制度的时候，就不能“对症下药“，必然造成本土的观念制度与外来移植的技术制度的脱节甚至冲突，带来中国传统法律制度与现代法律制度的脱节甚至冲突。技术制度角度研究的缺乏，不仅使观念制度因缺乏操作性无法实现，而且还会进一步影响观念制度的理论影响力甚至危及其理论生命力。目前在中国法学理论界影响较大的本土资源说，就存在这种比较尴尬的局面。本土资源说可以说在法学理论界的冲击力较大，但由于缺乏技术制度角度的研究，因此在法律实践方面的影响力相对较小。由于本土资源说的操作性不足，以致当前中国学者
35、对本土资源说所主张的要重视习惯法的那种观点存在一种矛盾的看法：一方面，在理论上认识到了习惯法对中国法制现代化的意义，但当从理论层面转向对策层面即技术制度层面的时候，目前有一种较为普遍的观点认为中国现代化的紧迫性使我们对习惯法采取一种视而不见甚至拒斥的态度，因此，习惯法在理论上的意义必然受到来自实践层面的限制而消减。换言之，就是习惯法“能不能的问题“决定了习惯法“应不应该的问题“ ；也就是由于重视习惯法在技术制度层面上很难操作，因此，在观念制度层面上就拒斥甚至否定习惯法的意义。在这个意义上，技术制度角度研究的不足还会动摇或减弱观念制度研究的成果及其影响力。只有将理论研究从观念层面推进到技术层面的
36、时候，才能使理论更完善，更彻底；既具有解构意义，更有建构意义；既具有理论意义，更具有实践意义。正如本文研究所示，表面看来，习惯的制度命运决定于承担其法律化、制度化的社会组织的行为及其工作人员的行为，也决定于该社会组织在整个国家治理社会中的功能定位。这是目前学界惯常的进路和看法，也是人们研究得较为透彻的问题。然而，就此止步是不够的。组织功能并不是我们能够随意设计出来的，而要由一定的组织结构来保障。实际上，是社会组织的结构决定了该社会组织的功能，也决定了处于该社会组织中的工作人员的行为，进而从根本上决定了习惯的制度命运。在等级结构中，习惯尽管有可能对法律的实施产生影响，但无法正式地制度化地进入国家
37、法律之中，改变其民间法的制度命运；在同等结构中(如立法与司法) ，习惯可以通过其自身的合理性力量制度化地进入国家法律之中，成为正式制度的有机组成部分，甚至是其主要的组成部分。只有将我们的研究并不仅仅停留在功能、价值层面-观念制度角度-的分析，而是进一步推进到结构层面-技术制度角度-的研究，才能使我们对习惯法的研究既具有解构意义，更具有建构意义，从而也使我们的理论更完善，更彻底。从技术制度角度来理解、研究中国社会中的法律现象，是当前中国法学研究所缺乏的，也是中国法律实践所急切需要的，应该是中国法学今后一段时期努力的方向。 上述结构性失衡，甚至较为广泛地存在于法律领域以外的其他领域。如历史学家黄仁
38、宇先生认为，对于中国传统文化而言，中国近代的历史就是谩骂的历史，因此，他要站在中间，主张从技术的角度-小而言之就是经济学的角度，大而言之就是社会科学的角度 -来修改甚至重新研究中国近代史。再如香港社会学学者张德胜认为，投身“儒家思想社会学“ 研究的是凤毛麟角，因此，他认为自己“从事这个领域的研究，就是走上孤独的学术旅程。因对话无人，所以也很难在主流学刊上为有关论著找到出版渠道。“不过，他认为随着中国大陆经济的不断走强，这个格局现在有所改变，并相信未来会有进一步的改观。还如苏力认为，自五四以来，社会变迁已使儒家制度瓦解；即使是那些同情理解儒家思想的学者，也只是将之变成了文化、哲学或思想。但只是从
39、思想、文化、哲学、伦理学的角度来理解甚或继承孔子和儒家思想不仅不够，而且必定会遮蔽儒家作为社会学、政治学、法学-或概言之，制度理论-的更为重大的理论和实践意义；甚至怀疑这个方面越是成功，就越有可能低估、扭曲甚或遗忘儒家在制度方面的意义。“社会因素进入法律中的状况，决定了法律进入社会中的状况。“ 因此，习惯在中国立法、司法和行政中的制度命运，不仅直接影响到法律本身的内部构成的问题，而且也最终影响到法律进入社会中的运行状况，影响到法律是否能得到人们的遵从，影响到中国法治国家建设的成败。这不仅被西方法治的成功经验所证明，也被中国古代的历史教训所反证，同时也是对中国正在建设的法治国家最好的警示：中国要想早日建成法治国家，必须改变习惯在立法、司法中的制度命运，最终必须改变迄今为止还在真正起作用的那种行政主导的法律运行模式。
