1、1日本行政法典 比较行政法导读：就爱阅读网友为您分享以下“比较行政法”的资讯，希望对您有所帮助，感谢您对 的支持!比较行政法 第一章法律的传统、法系和比较研究 第一节法律的传统和法系 法律的内容常常会变更，但是法的一些表现形式和技术规则往往不会做大的变动。因为这些法的规范方式往往隶属于一个国家或民族法的传统。法的传统往往植根于这个国家的社会文化。如中华法系中的儒家文化，常常成为我国和中华文化圈的立法依据和立法方式。如“则天顺时，法自君出”。 法系则是指具有相同法律传统的国家，我们称为法系。 第二节罗马日耳曼法系 一、罗马法的复兴 （一）罗马法 (1)根据法律所调整的不同对象可划分为公法与私法
2、。公法包括宗教祭祀活动和国家机关组织与活动的规范；私法包括所有权、债权、婚姻家庭与继承等方面的规范。 (2)依照法律的表现形式可划分为成文法与不成文法。成2文法是指所有以书面形式发布并具有法律效力的规范，包括议会通过的法律、元老院的决议、皇帝的敕令、裁判官的告示等；不成文法是指统治阶级所认可的习惯法。 (3)根据罗马法的适用范围可划分为自然法、市民法和万民法。市民法是指仅适用于罗马市民的法律；万民法是调整外来人之间以及外来人与罗马市民之间关系的法律。 (4)根据立法方式不同可划分为市民法与长官法。长官法专指由罗马高级官吏发布的告示、命令等所构成的法律，内容多为私法。其主要是靠裁判官的司法实践活
3、动形成的。(5)按照权利主体、客体和私权保护为内容可划分为人法、物法、诉讼法。人法是规定人格与身份的法律；物法是涉及财产关系的法律；诉讼法是规定私权保护的方法。 （二）习惯法混乱时期 由于日耳曼的入侵，西欧进入封建社会，日耳曼是游牧民族，所以习惯以习惯法来统治社会。在政治现实中，因为是封建社会，所以国家力量受到了削弱，在政治力量角逐中宗教法的力量也十分强大。涉及到相当多思想方面的法律，都以宗教教义来处理。 （三）罗马法的复兴 1、商业的发展，大家需要合理的交易规则，而不是道德约束，以预防商业风险。 2、大学的产生与发展，使之有专门的专业人才研究，使3得原来不完全符合商业需要和社会需要的罗马法经
4、过改良，适应了社会。 3、形成了三大学派。注释法学、后注释法学和自然法学派 自然法学派主张有一个实质的法价值存在着，这个法价值乃独立于实定法之外，且作为检定此实定法是否有正当性的标准。自然法学说认为，在自然，特别是在人的自然本性中，存在着一个理性的秩序，这个秩序提供一个独立于人国家立法者意志之外的客观价值立场，并以此立场去对法律及政治的结构作批判性的评价。自然法的权利，从某种意义上讲就是意谓着由自然，也就是说由人的本性、由社会的本性、以及甚至由物的本性中，可演绎出某些法则，这些法则可供给一个整体而言对人类行为举止适切的规定。自然法学派起初的权利观念更多带有“天赋”权利的色彩，人生于自然，人的权
5、利也来自于自然。 （四）对于罗马法的接受 二、罗马日耳曼法系的特点： （一）法律规则代表一个原则，必须符合正义的理想 （二）立法是主要的法律渊源 （三）独立的公法体系 （四）相同的法律结构 （五）法学著作占有重要的地位 第三节普通法法系 一、普通法的起源 （一）诺曼征服以前的英格兰法律 （二）国王法院的司法集权 （三）严格的诉讼形式 二、衡平法的成长 （一）4衡平法的起源 （二）衡平法的发展 1、衡平法不允许有错误存在而没有救济（Equity will not suffer a wrong to be without remedy） 。这个格言背后的原则是，如果由于某些技术上的缺陷，一种权利在
6、普通法上不能强制实施，那么，衡平法将出面干预，以保护这种权利。它表明，权利受到侵害的当事人如果在普通法上得不到救济，衡平法院就会干预，给他提供救济。 1 最典型的是信托：委托人将财产转移给受托人之后，受托人如果声称这些财产是他自己的，受益人在普通法上就没有什么救济，因为在普通法上，那些财产确实是受托人的，他是财产的法定所有者，但是，受益人可以请求衡平法干预，以实现他的权利。不过，这句格言并不是说，任何一项错误都能在衡平法院得到救济事实上，衡平法院准备干预并给予救济的“错误”， 。首先是指那些能够在司法上予以强制实施的情形，如果不能强制实施，衡平法也爱莫能助。 2、衡平法是对人的（Equity
7、acts in personam） 。最初，衡平法院的命令是针对被告个人的，强制他履行一定的行为或者不作为。在用益制度下，就是针对受让人，他拥有土地的法定所有权。5后来，衡平法院的命令不仅针对财产的法定所有者，而且，在一定的条件下，也可以针对后来获得财产的法定所有者。结果，将一定的衡平法权利看成是财产性权利，也是有道理的。因此，可以说某些衡平法权益也具有对物权的特征，涉及被告的财产，因而也是对物的。至于信托受益人的权益到底是对人权还是对物权，至今仍在争论。 3、衡平法遵从法律（Equity follows the law） 。衡平法当然不能违背议会的制定法，同时，凡是普通法承认的权益，衡平法也
8、予以承认，不能拒绝。衡平法不是要挫败普通法，而只是补充它。重要的是，衡平法除承认普通法的权益，还承认一些不为普通法承认的衡平法权益。所以，在信托制度中，衡平法不否认财产是受托人的，如果否认，就会与普通法矛盾，因为在普通法上，信托财产的法定所有权确实属于受托人。相反，衡平法只是在此基础上要求受托人履行他的义务。于是，衡平法院首先承认，受托人的确是信托财产的法定所有者；然后，它更进一步指出，受托人有义务按照委托人的指示，为了受益人的利益，管理和处分这些财产，最后，衡平法院要求受托人履行这项义务。 4、求助于衡平法者自身必须公正行事（He who seeks equity must do equit
9、y） 。寻求衡平法救济的原告，必须准备对被告公平地采取行动。原告不能或不愿履行自己的未来义务，法院就不会针对被告实现原告的权利。同样，如果6为了实现原告的公正，结果会给被告造成更大的不公正，那么，衡平法就不会干预，因为衡平法不能为了实现公正而带来更大的不公正。 （三）大法官法院和普通法院合并 三、普通法的特点 （一）法律的分类 （二）程序法优先 （三）法院的判决构成先例 （四）法律规则的具体性质 第四节比较研究 一、比较研究的范围和方法 范围：大范围和小范围 方法：功能主义为主 二、比较研究的效用 三、行政法的比较研究 第二章行政法和行政法学 第一节行政法的意义和主要特点 一、法国行政法的意义
10、和主要特点 （一）行政法的意义 1、行政法是国内法 2、行政法是调整行政活动的法律 3、行政法是公法 （二）法国行政法的主要特点 1、独立的行政法院系统 2、行政法是独立的法律体系 3、行政法上的重要原则由判例产生 4、行政法没有编成完整的法典 5、中央集权的行政体制 二、英国行政法的意义和主要特点 （一）行政法的意义 1、传统的行政法概念认为：（1）行政法就是行政诉讼（2）对法国行政法院的错误认识（3）过分强调平等原则，而忽略其中的缺点 2、现代行政法认为应该包括：组织、权力、义务、权利7和责任 （二）英国行政法的主要特点： 1、没有独立的行政法院系统 2 2、行政诉讼适用一般的法律原则 3
11、、行政程序优先于行政实体法 三、美国行政法的意义和主要特点 （一）行政法的意义 1、不同的行政法的概念 狭义的行政法概念认为行政法只是行政程序法是行政法，而忽略行政实体法、行政组织法等。狭义的行政法有其存在的道理，行政权内容庞杂，所以，不会有统一的行政实体法典，而行政组织是因权而设立，权力本身都不完全确定，所以行政组织只能是保留设置它的行政程序。 2、和欧洲行政法的比较 欧洲在行政主体的行为中认为，只有执法行为才是行政行为，属于行政法调整，而 美国没有公法和私法的区分，一切行政主体的行为都属于行政法 另狭义的美国行政法与欧洲的普通行政法接近，但是仍然包括行政组织、文官组织、公产管理、行政合同和
12、公共工程。 （二）美国行政法的主要特点： 1、没有独立的行政法院体系 2、行政法不构成独立的法律体系 3、重视行政程8序 4、行政公开和公众参与 第二节行政法的渊源 （一）法国行政法的形式渊源 1、宪法 2、条约 3、法律和法的一般原则 4、判例 5、条例 （二）法国行政法的实质渊源 首先，是法律方面。 其次，社会事实、经济事实、政治、哲学、伦理、道德观念、一切物质因素和精神因素达到一定条件都可以进入行政法体系。 最后，各类的科学成果 二、英国行政法的渊源 （一）英国行政法的形式渊源 1、议会的立法 2、条约 3、枢密院令 4、部长制定的法规 5、地方法规和单行条例 6、判例法 （二）行政法的
13、实质渊源 1、历史事件 2、哲学和伦理思想 3、自然科学和社会科学的研究成果、法学著作。 三、美国行政法的渊源 1、宪法 2、国会立法 3、条约 4、总统的行政命令 5、行政法规 6、判例 （二）美国行政法的实质的渊源 1、英国的传统 2、美国流行的哲学和社会思潮 3、社会经济环境 3 94、法学著作 第三节行政法的基本观念和原则 一、法国行政法的基本观念和原则 （一）法国行政法的基本观念 1、公共权力学说 2、公务学说 3、多元标准学说 （二）法国行政法的基本原则 1、行政法治原则 2、法律面前人人平等原则 3、行政审判独立原则 二、英国行政法的基本观念和原则 （一）英国行政法的基本观念 越
14、权理论 （二）英国行政法的基本原则 1、议会主权原则 2、法治原则 3、禁止越权原则 4、自然公正原则 三、美国行政法的基本观念和原则 （一）基本观念 美国同英国一样普遍认为程序的作用要远远大于写清每一项权力和权利，法律上合理正当的程序的作用远远大于把每一项权力和权利写清，所以正当程序原则是美国行政法的基础理念。即行政行为的每一项行为必须是在合法的程序下做出的，才是合法行为。即考虑到了行政行为羁束性，也考虑到行政行为的自由裁量性。当一个行政权法律未曾规定过，而现实又需要，这是法律正当程序就起到很好的规范作用。 （二）基本原则 1、联邦主义 （1）联邦制的意义和历史背景 1）意义联邦主义可以有不
15、同的意义，就美国而言，联邦主义是指在同一国家领土上面存在两级政府组织，它们之10间的权力划分由宪法规定。 2）历史背景 1771 制定，1783 全体各州通过。邦联条例：条款为 13个州（国家）都是主权国家，美国国家事务由邦联会议执行，没有司法机关和行政机关 联邦宪法：本来是打算修宪，但是当时受到邦联条例的诸多限制，州与州之间的矛盾，如对战争期间的借款，各州之间仍然存在关税壁垒等等，即使在邦联基础修改，行政机关很难产生，所以改为制宪会议。 （2）权力的分配和合作 1）权力分配的方式 联邦宪法对联邦政府和州政府的权力的分配采取两种方式：对联邦政府积极地规定具有什么权力，对州政府消极地规定禁止行使
16、什么权力。 美国宪法在联邦和州的关系上区分了下述 5 种权力； 1联邦政府专有的权力等。 2联邦政府和州政府共有的权力 3禁止联邦政府行使的权力 4禁止州政府行使的权力 5州或人民所保留的权力 2）默示的方式 联邦政府的权力限于宪法所给予的权力，然而宪法所给予的权力不限于宪法所明文规定的权力，也包括宪法所默示的给予的权力在内。 美国宪法考虑到默示权力的需要，在宪法条文中作了规定，宪法第 1 条第八节在列举联邦国会的各种权力以后，最后一款规定：“为了执行以上各种权力，以及执行本11宪法授予联邦政府或任何部或任何官员的一切其他权力，国会可以制定一切必要的和适当的法律。 ” 默示的权力是一个含糊的概
17、念，没有一个明确的标准，在适用时引起争论，例如在建国初期，杰弗逊和汉密尔顿对默示的权力就有不同的理解。杰裴逊采取严格解释，认为默示的权力限于为了行使明文规定的权力所绝对必需4 的或必不可少的权力；汉密尔顿采取较宽的解释，认为默示的权力是明文规定的权力所附带的权力，是帮助实现明文规定权力的权力。华盛顿总统采纳了汉密尔顿的观点。3）合作关系 联邦和州的权力由宪法划分，不可避免会引起宪法如何解释问题，这个解释直接影响到联邦和州权力的范围和关系。上面已经看到，联邦宪法在制定时有中央集权派和州权派的对立边两种观点并未因宪法的制定而消失，直到现在继续在宪法的解释中进行争论，形成两种不同的联邦制度观点。 。
18、州权派的观点是二元论的联邦主义，集权派的观点是合作论的联邦主义 二元论者认为宪法划分权力于联邦和州的目的在于防止专制，联邦政府只有宪法规定的权力，其余的权力都属于12州。他们对于宪法第 1 条第 8 款中的必要和适当条款采取严格解释 。 合作论者认为联邦和州的权力不是互相独立、互相排斥的权力，而是伙伴关系，合作进行各种活动。在这个合作中，联邦政府由于力量强大，处于指导地位。 （3）维持联邦制的重要原则 1）联邦法律效力最高原则 联邦法律效力最高是指州的宪法、法律、行政机关的行为、或者州法院的判决，在违反联邦的宪法、法律或条约时无效。州的行为所以无效，不是因为根据州的宪法或法律不能成立，而是根据
19、州的宪法或法律合法成立并且有效的行为，由于违反联邦法律的缘故所以无效。 联邦优先占领是指在宪法授予联邦的权力中，没有规定是联邦专有的权力，也没有禁止州行使这种权力，在州继续行使这种权力可能严重妨碍联邦行使这种权力时，联邦政府可用法律规定由联邦政府单独占有这种权力，排除共同行使这种权力，这是联邦法律明文规定的联邦优行占领 。 2）充分忠实和信任原则 充分忠实和信任原则是指每一个州对于他州合法成立的法律、行政决定和法院判决必须充分信任，承认它的效力。这个原则和联邦法律效力最高原则一样，是维护联邦制度的统一的力量。效力最高原则解决不同等级之间的法律冲突，充分信任原则解决同级各州之间的法律冲突，都是联
20、13邦制度中的向心力量。它要求每一州对于依其他州的法律或司法程序的所创造的权利或责任，不能任意忽视，必须把它们作为全国的构成部分，不论其产生之州为谁，在任何州可以得到救济 2、分权原则 （1）分权的意义和历史背景 分权原则从其广义而言，是指由宪法规定把政府权力分配于不同的政府层次和不同的政府部门之间。从这个观点而言，不论在联邦政府内部或州政府的内部都存在分权原则。 分权原则的思想背景是十七世纪、十八世纪在欧洲流行的政府结构理论。政府权力可以分为不同的类型，在西方政治思想中历史悠久。古代希腊哲学家亚里斯多德已经有这种思想，他在政治学一书中，认为政府由三种人组成：讨论的人，执行法律的人，解决纠纷的
21、人。英国在十五世纪时，已经有立法权和行政权的观念，国王行使立法权的时候，必须取得议会的同意。对于行政事务，国王具有特权，不依赖于议会 孟德斯鸠的分权学说，发表在他的论法的精神这部名著之中。孟德斯鸠思想的出发点是如何在政府组织的形式之下，保障公民个人的自由。孟德斯鸠认为防止权力滥用的方法是以权力制约权力，因此提出著名的分权学说 。分权学说成为美国革命时期的政治信条，制宪者认为在美国建立一个自由的政府必须实行分权，各种权力互相制约。14麦迪逊对分权学说的论述最富有代表性。麦迪逊认为：“立法权、行政权和司法权全部集中于同一管理者之手，不论其为一个，少数人或许多人，不论他是世袭的、自己指定的、或选举产
22、生的，都可以正当地称之为专制”。 （2）宪法关于分权的规定 值得注意的是：联邦宪法只规定设立三个不同的政府部门，分别行使三种政府权力，没有规定任何一个政府部门不能行使其他部门的权力。 ，有的政治家例如詹姆斯威尔逊认为分权原则禁止权力混合，一个政府部门不能行使性质上属于其他部门的权力，有的政治家例如麦迪逊反对这个观点，认为分权原则不是一个教条，而是一个行动的指南。 （3）分权原则的解释 1）形式主义从政府机关的观点解释分权原则，认为美国宪法为了保护个人的自由，把政府权力分别归属于三个部门，每一部门行使一种权力，除了宪法特别规定的例外情况以外，每一部门不得行使属于其他部门的权力，否则就是破坏分权原
23、则。 2）功能主义 功能主义对分权原则的解释，不是从机关着眼，认为某种权力属于某一部门，不能由其他部门行使，而是从权力的作用着眼，在每个具体问题上观察权力行使的效果。因为分权原则的基本观念在于防止政府权力过份集中，所以15规定政府三个部门的最上层机构，各享有某一方面的权力，互相制约，以保持政府各部门之间的平衡。对于最上层机构以下的其他机构能够享有什么权力，宪法没有规定。这个问题由法律根据具体情况决定。 5 （4）当代的分权原则 1）分权与合作 国会、总统和法院三个不同的政府部门，互相分立，分立的意思是表示三个部门各有独立的存在，一个部门的存在不依赖于其他部门。他们都是根据宪法产生，地位平等。然
24、而机关的独立不是互相隔离 ，而是表示政府的活动由三个机关的合作产生，不能由某一机关单独决定，置其他机关的意见于不顾。 2）分权和权力混合 宪法规定的权力不能混合是一个政治原则，适用于政府机构中三个最上层的机关：国会、总统和最高法院。这三个机关以下的机关，不是直接由宪法设立，而是由国会制定法律设立。这些机关没有受到权力不能混合的限制 。它们所行使的权力不能影响最上层机关之间的平衡，不能扩充一个部门的权力而剥夺其他部门的核心权力。其次，它们行使权力必须同时处在三个最上层机关的监督和控制之16下，这样可以发挥权力混全的效率，而防止权力混合的流弊。 3）内部平衡和外部平衡 分权原则的一个核心内容是三个
25、政府部门互相制约，任何一个政府部门不能侵犯其他政府部门的权力，任何一个政府部门不能在政府中占有压倒一切的地位，这种平衡是政府内部的平衡。当代政治演变的结果，行政部门在政府中已经逐渐取得优越地位，今日国会立法，85%以上由行政部门屐和起草，国会在决定政策方面已经失去主导地位，国会除发挥监督作用以外，不能不把政治上的主动权让与总统。 美国在内部平衡以外，发展一种外部平衡，作为补充，就是说在政府机构以外，在美国社会中存在一种平衡力量，使政府不可能永远由某一集团所掌握，各集团执政的机会，取决于其在社会竞争中的优势。 如果当代美国社会中没有两大政党的对峙，很难想象会有今日美国的民主政治。 4）权力分立和
26、职能分立 分权原则主要是一个政治原则，保持政府上层机关之间的平衡，在下级机关中没有分权原则。下级机关在行使国家的三种权力的时候，由于没有政治的意义，是执行三种职能。然而在下级机关中存在职能分离原则，即某种政府职能和其他种政府职能性质上不能同时由一人行使时，必须分开，由不同的人执行。 3、法治原则 17（1）法治的意义和历史渊源 法治原则，美国一般称为法律最高原则。因为法治最基本的思想是法律最高，人类进行社会生活必须建立一个秩序，否则社会生活不可能存在。社会秩序的建立由法律规定，不是由统治者的意志决定。统治者必须根据法律行使权力，法律是最高的权威，统治者也在法律支配之下。 法律独立于政府之外，政
27、府权力受法律的限制，这个思想在西方社会中历史悠久。古代希腊罗马时代，自然法思想是限制政府权力的理论。自然法思想有一个共同的认识，就是自然法是独立于政府的权威，高于政府制定的法律。政府制定的法律，只有符合自然法时才能具有权威，政府的权力必须受到自然法的审查。虽然自然法思想没有能够在事实上限制政府的权力，最低限度在理论上已经建立政府的权威不是最高，必须受法律的限制，法律是最高的权威。 在英国，政府的权力受法律的限制，法律独立于政府之外的观念，除来源于自然法的思想以外，还有其他一个渊源，就是普通法不是政府制定的法律，是独立于政府而且限制政府的法律。 自然法思想也是美国独立时期的指导思想。独立时期的政
28、治家认为，人类生来就有某些固有的权利，这些权利限制政府权力的行使。 （2）法治构成因素 1）基本权利 182）正当的法律程序 3）保障法律权威的机构：法院、行政机关、总统和国会、律师 （3）法治和自由裁量、法律批评以及革命的关系 行政制度的发展是从人治到法治，实行法治摆脱专制和压迫的统治方式，按照人民代表机关 制定的法律进行统治，这是人类的一大进步，在有些国家甚至经过流血斗争才能由法治代替人治。然而反对人治不是排除行政机关具有自由裁量权力，正当的自由裁量权力，也是人治，是任何政治制度和法律体系所不可少的，因为行政事务非常复杂，立法者不可能在任何问题上都制定详细的规则 ，所以自由裁量权必不可少。
29、 法治原则只反对不必要的自由裁量权力，因为不必要的和过份的自由裁量权力，必然导致专横、任性、自私自利，违反法治原则 。 法治原则要求政府行使权力必须符合法律 ，政府和人民共同守法 。人民必须守法不等于人民必须盲目服从法律，对于法律不能批评。法治原则要求法律本身必须受到审查，必须符合一个更高的标准，在美国，这个更高的标准最后就是联邦宪法。 革命是法外的行为，是推翻现行法律体系的行为，不受法治原则的束缚，不能因此认为革命和法律无关。可以完全抛弃法治原则，革命是两个法律体系的斗争，革命者要19求推翻旧的法律体系 ，革命集团如果成功，取得政权，6 也必须建立法治 。 4、法律平等保护原则 （1）概述
30、美国宪法修正案第 14 条规定：“任何州不得对在其管辖下的任何人拒绝法律的平等保护”。这项规定一般称为法律平等保护原则 法律平等保护的意义，根据美国最高法院的解释是指任何人或集团，在和其他人或集团处于相同的情况时，在他们的生活、自由、财产、追求幸福方面不能被拒绝享有其他人或集团所享有的相同的保护。情况相同的人在享受权利和负担义务方面也应相同，而且在他们的权利受到侵犯时，有同样请求法院救济的权利。平等保护的核心是指情况相同的人必须具有同样的权利，和负担同样的义务，对于情况不同的人，法律必须规定不同的权利和义务。 法律平等保护的实质是一个分类问题。因为任何法律的适用都有一个范围，必须划出一条界线，
31、适用于某些人或某些行为，在这个界线以外的人就和这个法律无关。这个界线就是分类，它决定法律适用的对象和不适用的对象。分类可以说是法律的核心，然而任何分类都会产生一定的不平等，因为只有在界线以内的人能够享受法律所给予的权利，20和负担法律所规定的义务，在界线以外的人没有这种权利和义务。 法律平等保护原则所禁止的不是法律的分类，而是法律不合理的、武断的或专横的分类。 （2）适用对象 1）州政府及其官员 2）私人 3）正当法律程序包含平等保护因素 （3）保护对象：同等情况下的个人，或法人。 （4）司法审查 1）合理基础标准 2）严格审查标准 3）中等程度审查 第四节行政法学 一、法国的行政法学 （一）
32、法国行政法学的发展 法国的行政法学要晚于法国行政法，直到 19 世纪晚期才最后形成原因是： 一是行政法须诞生于法治国条件下才称其为现代行政法，因而只有到了资产阶级革命时期才能产生行政法及行政法学，这一点与民法、刑法的产生时间和条件有大大的不同。 二是法国行政法学的产生与法国的行政法院的建制密不可分，因而行政法院的建立与成熟也制约着法国行政法学的发展。法国最高行政法院自从 1799 年成立以来，逐步改进直到十九世纪七十年代以后才完全定型，成为现代的行政法院，作出有影响的判决。法国早期的经典行政法学理论的提出都是与 19 世纪末期和 20 世纪初期最高行政法院的判例密不可分的。 21，法国行政法学
33、的产生和发展经历了“潜在的创造期”（18001818） 、 “明显的形成发展期”（18181860） 、 “组织化的时 代”（186020 世纪 20 年代）三个阶段： 1、 “潜在的创造期”（1800 年1818 年） 该时期，法国行政法院的审判职能还不健全，处理行政案件的判例尚未公开，有关 行政法研究的系统著作也没有面世。随着法国行政法院各种活动的展开，学者们已经注意到它在法国政治和法律生活的重要意义，从此就开始对未公开的判例进行阐释。1814 年出版的马卡雷尔的行政判例要论是这方面的代表性成果。 2、 “明显的形成发展期” （1818 年1860 年） 该时期在法国行政法学界出现了几件较
34、大的事件，这些事件有力的推动了法国行政法的发展，从而最终导致了法国行政法学的诞生。第一件大事是 1818 年至 1860 年法国行政法学界关于行政法院改革的论战。由于自 1799 年法国行政法院建立以来，它的功能并不是十分完善。因而众多学者都在讨论行政法院的功能转变问题，其中有“行政国家论”的观点，也有“司法国家论”和“行政裁判国家论”的观点。经过论战， “行政裁判国家论”成为主流观点。 第二件大事是行政法讲座在法国大学的开设。 1819 年 3月 24 日根据国王的敕令，在巴黎大学法学院创设了“行政22法讲座” ，以此来适应有产阶级与市民了解国家租税、警察行政、土地征用、公共工程建设事业等方
35、面行政法知识的需要 第三件大事是“巴黎学派”和“普瓦捷学派”的形成和发展。第四件大事是论述行政法各论的作品大量出现。1840 年以后，法国出现了以行政法院成员为核心的构筑行政法学总论体系的活动，行政法院副院长、建设部部长和国会议员维因（Vivien）在 1845 年出版的行政研究 首7 次将行政法分为总论（总则）和各论（分则）两大部分，从而在法国（不言而喻，也是在世界上）最早开始对行政法总论的研究。 第五件大事是行政法各论的论述作品大量增加。各论对提出行政法学的众多概念很有帮助，如“行政法”、 “行政法学”、 “越权诉讼”、 “公益”、 “行政事务”、 “警察行政”、 “权力行为”、 “公权力
36、国家”等，都是在这些行政法各论中得以提出和成为固定用语的。 3、 “组织化的时代” （1860 年20 世纪 20 年代） 在此时期，法国出现了许多开创性的行政法学者，其23代表人物有奥柯、拉弗里耶尔、贝泰勒米、狄骥和奥里乌等人。他们的作品使得法国行政法学最终定型。 奥柯继承和发展了“巴黎学派”的观点，认为行政机关进行公共服务的这种管理行为，属于行政行为，应当接受行政审判的管辖。 拉弗里耶尔提出了国家行政行为的二元理论。该种理论将国家行政行为一分为二，一种是权力行为，另一种是管理行为。前者在性质上带有行政特色，应服从于行政审判；而后者属于私法适用范围，在没有特别法律规定时，应该服从司法审判权的
37、管辖。 奥里乌的行政法精义是法国历史上第一本关于行政法总论的体系书，该书的出版，标志着法国总论性质的行政法学最终定型。奥里乌提出了不同于以往“公共权力理论”与“公共服务理论”的“制度理论”。该理论更加强调行政的公共权力性质与公共服务目的之间的平衡。奥里乌认为，公共服务是行政要实现的目的，而公共权力是实现这种目的的手段。 （二）法国行政法的体系 总论：行政组织；行政活动中的手段；行政活动的方式和每种活动的共同原则；对行政活动的监督；违法行政活动的责任。 分论：各部门行政法进行研究 二、英国行政法学 241、英国长时间未曾建立起自己的行政法体系。 2、英国行政法更强调的是行政程序，特别是对于行政救
38、济手段论述更加详细：委任立法；行政裁判；司法审查；行政赔偿责任；议会行政监察专员 （三）美国行政法学 第三章行政组织的一般理论 第一节公共行政的主体：公法人 一、行政主体的意义和存在的理由 二、行政主体的兴致 三、行政主体和行政法的主体 四、行政主体的种类 （一）法国行政主体 1、国家 2、地方团体 3、公务法人 （二）英国 1、王权 2、地方团体 3、公立法人 （三）美国 1、联邦和州 2、地方团体 （1）市 依照自治章程行使权力：一、市议会制百 40%；二、市委员会制 6%；三、市经理制。 （2）郡 权力来源，主要是州的执行机关：大委员制与小委员会制 （3）镇：镇民大会和镇委员会；1 万人
39、以上的大镇：镇委员会和官员；1 万人以下的镇：镇委员会和少量官员；300 人以下：镇委员会。镇长和治安官、镇书记员。 3、独立委员会和政府公司 第二节国家的形式和政府的形式 一、国家的形式 （一）单一制国家 251、单一制国家 是由若干行政区域构成的单一主权国家。它的主要特点是： 1）从法律体系上看 8 国家只有一部宪法，由统一的中央立法机关根据宪法制定法律。 2）从国家机构组成看 国家只有一个最高立法机关，一个中央政府，有一套完整的司法系统。 3）从中央与地方的权力划分看 实行中央统一集权，地方政府的权力由中央政府授予，接受中央政府的统一领导，整个政府实行层级控制，对地方政府不适当的行政行为
40、，中央政府有权撤销。 4）中央集权的同时也实行某种程度的地方自治 5）中央政府统一行使外交权 地方政府机关对外不具有独立性。 2、类型 1）地方分权型 地方分权型国家也称非中央集权型国家。主要代表是实行地方自治的意大利、英国、瑞典、挪威等。其共同特点主要有： （1） 在确立为单一制国家的同时，明确规定实行地方自治。如意大利宪法规定，意大利是统一而不可分的共和国，承认并奖励地方自治。又如英国素有“地方自治之家”26的称号，英国的地方政府被公认为富有自治精神的传统。 （2）地方政府一般具有双重身份，既是地方自治机关，在法律范围内享有自主管理地方事务的权力，又是受中央政府统一领导的地方政权机构，执行
41、中央政府委托的职能。例如在英国，地方政府的产生及其职责都由法律、命令规定，地方政府由该地区人民选举产生，并依法对该地实行自治管理。 （3）中央政府对地方政府有较为严格的监督和控制手段。以英国为例，中央对地方的控制主要有三个方面：第一，财政手段，即拨款控制、借款控制和帐目审查。中央政府控制了主要税源，中央政府通过给地方政府拨款，发放补助金、监督控制地方财政的预算和执行；借款控制即地方政府发行公债需经中央政府批准；此外，地方政府的帐目必须受中央政府的审查。 第二，行政手段。中央政府在一定程度上控制地方政权机构，中央可以剥夺或转移或暂停地方机构的权力，其理由往往是地方机构官员没有履行中央委托给他们的
42、责任。第三，立法手段，即对地方立法的控制。地方议会的决议必须取得中央政府的认可或批准，他们颁布的法律，事先须征求中央有关部门的意见，不得与全国性的有关法律相抵触。第四，司法手段。地方政府的职责都由法律、命令规定，对地方政府的越权行为，任何一个公民和检察长都27可 以向法院起诉，请求法院颁发禁令加以约束，中央各部也可发布命令限期履行，如不履行，则可请求法院对地方政府发布命令行状，强制其履行 但是，英国的地方政府又必须执行中央政府委托的职能，中央各部有权宣布地方机构官员没有履行中央委托给他们的责任而接管他们的权力或者把此权力转给其他官员或机构，大臣还可以通过颁布命令、训令和指示，控制和指挥地方政府
43、。也可以通过“备忘录”和“通报”对地方政府给予“劝告”、 “建议”及“指导”。2）中央集权型 中央集权型单一制国家，是指单一制国家结构下地方政府受中央政府严格控制的一种类型。这种国家在当代分布较广。如法国、一些亚非拉发展中国家、变革前的一些东欧国家等。其主要特征有： （1）法律上不规定实行地方自治，或者虽然在法律上规定地方自治，但因各种限制而致使地方自治处于名存实亡的状态。 如法国直到 1982 年权力下放法案通过，才扩大了地方的自治权，改变了过去中央主要通过委派官员（省长）对地方进行直接控制，改为中央主要对地方行为合法性进行司法审查的方式来控制地方。改革前，省长是地方行政长官，由总理和内政部
44、长提名，部长会议讨论通过，总统28任命。他作为中央政府代表，在地方上集行政、治安大权于一身，对地方议会、行政和财政实行监督。他有权召开和参加省、市、镇议会会议，审批和否决地方议会讨论通过的各项决议、决定、法令和他们签订的协定，有权向地方议会发布指令，他还直接控制和监督财政。改革后，省长改称“共和国专员”，仍然是中央政府在地方的代表，管辖警察和中央派驻机构，但不再兼任地方行政首脑，不再直接插手地方事务，对地方议会、行政和财政只实行监督。如发现问题，他必须通过司法程序解决，不得直接采取行政干预。 （2） 中央政府采取各种手段严格控制地方政府。如在法国，中央政府对地方政府采取多种形式的监督和控制：
45、立法监督：共和国专员如认为地方的某项行政规章不合法，不能象改革前那样直接宣布其无效，而是可以向行政法院提起诉讼，在法院审查期间，专员可要求暂停实施该项规章。 行政监督：共和国专员作为中央代表管理警察和中央派驻地方的机构，负责从行政上监督地方，有权为维护地方治安、安全、公共保险和卫生采取相应措施。中央各部门也向各省派驻代表，以监督和控制地方政府。中央政府还可以暂停地方政府选任官员的职务或予以解职，如专员可以将有过错的市、镇长停职一个月，或者由内务部长将其29停职三个月，部长会议可以将市、镇长解职，部长会议和中央政府还可以解散市、镇议会和省议会，重新进行选举。9 财政监督：中央政府通过大区审计庭对
46、地方行政单位、公立公益机构的财政开支进行监督，如其违反预算条例，大审计庭有权进行干预。中央政府还通过发放贷金和补助金来控制地方财政，由于地方财政对此依赖很大，中央政府得以严格控制和监督地方政府对贷金和补助金的使用。 （二）联邦制国家 联邦制是一种多中心的复合共和制， （1）是关于自治、非集权、多样性的宪制安排。它有两个基本的建构原则，第一，制定一部有严格修改程序的宪法，在全国政府与各构成单位（州、省、邦）之间分割国家权力。全国政府管理国防、外交、统一大市场等与全国人民密切相关、需要集中管理的特殊事项，其他与各构成单位人民密切相关、能够分别管理的一般性事项，都由各构成单位政府管理。第二，各构成单
47、位人民有自治或自组织权。 （2）各构成单位议会议员、政府首长，由当地人民选举产生 。 （3）绝大多数联邦国家的构成单位并且有自己的宪法，规定自己的30政府组织形式。 （4）此外，联邦制还有两个并非不重要的原则：联邦议会一般实行两院制，其中一院按人口比例选举产生，另一院由各构成单位选举或任命的代表组成；（5）当联邦与各构成单位发生权力冲突时，由独立的司法机构联邦最高法院或宪法法院依据宪法裁决。 二、政府的形式 （一）古代 亚里士多德：正当：君主制、贵族制和平民制 腐败：暴君制、寡头制和暴民制 孟德斯鸠：掌握权力的人数和权力行使是否受到限制 （二）当代 1、标准：政府对社会的控制程度，以及本身受控程度；政府主要部门之间的关系 2、政府对社会的控制程度，以及本身受控程度可以分为：独裁政府和民主自由政府 3、政府主要部门关系可以分为内阁制、总统制和半议会半总统制 第三节分权原则 一、法国 二、英国 三、美国 四、当代 第四节中央集权、权力下放和地方分权 一、中央集权 二、权力下放 三、地方分权 一、议会制政体（责任内阁制政体） 议会制政体（责任内阁制政体）分议会君主制和议会共和制。议会君主制以英国为典型，今天的日本、西班牙、瑞典、挪威、荷兰、丹麦、比利时、泰国、柬埔寨、马来
