1、第四章 代理,教学目标：通过对国际代理的概念、代理权产生的讲授，使学生掌握大陆法系与英美法系代理权产生的原因、无权代理、本人及个人同第三人的关系，了解本人与代理人的义务、我国的代理法与外贸代理制。,重点问题,代理法的概念代理的分类代理的内部关系代理的外部关系中国的代理法与外贸代理制国际货物销售代理公约,第一节 代理的概念和特征,一、代理法的概念 代理法是调整代理关系的法律规范的总称。大陆法系国家：主要以成文法为主，例如德国民法典和商法典，法国民法典和商法典英美法系国家：主要以判例为主，也有制定法，如英国的商业代理法，美国的统一商法典 ，欺诈法国际公约：罗马统一私法协会于1983年通过的国际货物
2、销售代理公约,二、代理的概念,代理是指代理人（Agent）按照被代理人的授权，代表被代理人同第三人订立合同或作其他的法律行为，由此产生的权利与义务直接对被代理人发生效力。,代理涉及三方主体： 代理人 被代理人（内部 关系） 第三人 （外部关系） 例如： A公司在伊朗成立，该公司在英国的购货代理人与B公司洽商，为A公司购买一台新的未使用过的空气压缩机。,英国商业代理法将商业代理定义为：“在惯常的商业业务中有权售货，以寄售方式售货，购进货物，或以货物质押借款。” 美国的法律重述代理中对代理下了一个定义：代理是双方明示合意由一方当事人(代理人)遵照另一方当事人(本人)的指示，为其(本人)利益为一定行
3、为的受托信义关系。,德国民法典第164条第1项规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义所为的意思表示，直接对被代理人产生效力。” 中国民法通则第63条第2款对代理的规定如下：代理人在代理权限内以被代理人的名义同第三人实施的民事法律行为，所产生的民事权利和民事义务由被代理人承受。,代理人和被代理人之间的内部关系是代理关系中的基本法律关系，这种关系一般由他们之间的合同来规定，可以是委托合同，也可以雇佣合同或合伙合同，但代理人与被代理人之间存在合同只能证明他们之间存在代理关系，代理人的权限究竟由多大，这种代理关系什么时候开始，什么时候结束对于第三人来说都是不可知的，所以很多国家都强调委托合同与委
4、托授权是有区别的，委托是产生代理和被代理人之间的内部关系，而授权产生代理的外部关系是代理人和第三人的外部关系的法律依据。,三、代理权的产生,（一）大陆法的规定 大陆法把代理权产生的原因分为两种： 1、意定代理 是由于被代理人的意思表示而产生的 2、法定代理 是基于法律规定而产生的,桑德维奇案,伦敦市一名商人的学徒，向一个法国商人购买了10吨酒，但未付货款。法国商人从法院得到了针对学徒的判决书，使学徒因无力支付酒钱而被判入狱。后来，该学徒又以他的雇主作为被告提起诉讼，声称雇主命令他到桑德维奇去买酒，他曾经授意进行这笔交易。,伦敦市长和市政厅官员审理后认为：根据商法和伦敦地区的惯例，店铺学徒为其主
5、人购买或购买供其主人使用的物品，应由主人直接向卖方支付货款。而学徒则应无罪释放,（二）英美法的规定 英美法认为代理权的产生主要有以下几种方式 1、明示代理 2、默示代理 3、客观必需的代理 4、不容否认的代理 5、追认,所谓明示代理是指被代理人以明示的方式指定某人为代理人的代理。 明示代理中的代理权是被代理人以口头或书面形式明确授予代理人的，有的代理权限作了明确的表述，也有的对代理权限大小没有作具体规定，指示一个合理的范围。,帕劳诺玛发展公司诉法妮新织造有限公司案（1971） 被告公司一秘书以公司名义租了辆车子，但用于私事，被告认为秘书雇车私用，非公司业务，拒绝付款。,任特诉佛兰威克案（189
6、3） A是被告酒吧的经理，被告已禁止A用信用卡去买香烟，但A仍然在原告处用信用卡买了香烟，被告想以已禁止A用信用卡买香烟为由拒绝付款。,所谓默示代理是指除明示代理以外的因双方存在的关系或特别的行为而产生的代理。 里奥德诉葛内斯斯密斯公司案（1912） 被告指派一公司职员从事了几项业务外事项，即帮助客户转让财产，后来这个职员使客户大受损失，这一客户告了被告。,客观必需的代理权是在一个人受委托照管托运另一个人的财产，为了保存这种财产而必须采取某种行动时产生的，在这种情况下，虽然受委托管理托运财产的人并没有得到采取这一行动的明示授权，但由于客观情况的需要必须视为其行为具有某种授权。但取得这种代理权是
7、很困难的，根据英美法判例，行使这种代理权必须具备以下三个条件：,（1）行使这种代理权是实际上或商业上必需的 （2）代理人在行使这种权利前无法与委托人取得联系得到委托人的明示（3）代理人所采取的措施必须是善意的并且必须考虑到所有有关当事人的利益。,斯佩内葛诉威斯特铁路公司案（1921） 铁路公司替原告运一批西红柿到A地由于铁路工人罢工，西红柿被堵在半路上，眼看西红柿将腐烂，铁路公司就地卖掉了。,法院认为：虽然维斯铁路公司是出于善意的、保护原告利益，但当时是可以通知原告的，在可以联系而未联系的情况下私自处理他人货物，不能算是具有客观必需的代理权，被告维斯铁路公司败诉。,不容否认的代理 是指一个人以
8、他的言词或行动使善意第三人合理相信某人是其代理人，有权以他的名义签订合同，且该第三人已基于这种相信改变了自己的经济地位。在英美法又称为“表面的代理权”。,如果代理未经授权或超出了授权范围而以被代理人的名义同第三人订立了合同，这个合同对被代理人是没有约束力的，但是被代理人可以在事后批准或承认这个合同，这种行为就叫做追认。,（1）代理人在与第三人订立合同时，必须声明他是以被代理人的名义订立合同。 （2）合同只能由订立该合同时已经指姓名的被代理人或可以确定姓名的被代理人来追认。（3）追认合同的被代理人必须是在代理人订立合同时已经取得法律人格的人，这项条件主要针对法人而言，即该法人必须在订立合同时已合
9、法成立了。（4）被代理人在追认该合同时必须了解其主要内容,菲利普斯诉霍姆福蕾（1835）,本案中，农场的持有人之一与第三人签署涉及农场产权的买卖合同，另一个产权的持有人表示了反对，但是在得到忠告说买卖是阻止受按揭人变卖的唯一方法之后，他让交易完成，三年之后，他起诉要求否定该交易,产权持有人反对涉及产权的交易，应在知悉交易情况后，立即向买方表示反对，原告在三年以后提出异议显然为时已晚，原告的沉默已经构成对交易的追认。,四、无权代理,无权代理是指欠缺代理权的人所作的代理行为。 无权代理的产生主要有以下四种情形（1）不具备默示授权条件的代理（2）授权行为无效的代理（3）越出授权范围行事的代理（4）代
10、理权消灭后的代理无权代理人所做的代理行为，如与第三人订立合同或处分财产等，非经本人的追认，对本人是没有约束里的，如果善意的第三人由于无权代理人的行为而遭受损失，该无权代理人应对善意的第三人负责，所谓“善意”是指第三人不知道该代理人是无权代理，如果第三人明知代理人没有代理权而与之订立合同，则属于咎由自取，法律上不予保护。,五、代理关系的终止,代理关系的终止即当事人之间的代理关系归于消灭，主要有以下几种情况 1、根据当事人的行为而终止代理关系 2、根据法律终止代理关系,根据当事人的行为终止代理关系,1、因代理期限届满而终止 2、因当事人协议而终止 3、因一方当事人撤回代理权而终止 一些大陆法国家为
11、了保护商业代理人的利益固定被代理人终止代理合同时必须在相当的时间以前通知代理人。英美法国家对被代理人单方面撤回代理权也有一定的限制，根据英美的判例，如果代理权的授予是与代理人的利益结合在一起时，本人就不能单方面撤回代理权，如甲向乙借了一笔钱，并指定乙为代理人代其收房租，以清偿借款，在这种情况下，代理权的授予就同代理人的利益结合在一起，在其借款清偿完毕之前，不能单方面撤回对乙的代理权。 4、因代理人辞去代理权而终止。,根据法律终止代理关系,各国法律规定，在下列情况下，代理关系即告终止 1、被代理人死亡、破产或丧失行为能力 2、代理人死亡、破产或丧失行为能力,代理关系终止的效果,1、当事人之间的效
12、果 代理关系终止之后，代理人就没有代理权，如该代理人仍继续从事代理活动，即属于无权代理。2、对第三人的效果 当被代理人撤回代理权或终止代理合同时，对第三人是否有效，主要取决与第三人是否知情，根据各国的法律，当终止代理关系时，必须通知第三人才能对第三人发生效力，如果本人在终止代理合同时，没有通知第三人，后者由于不知道这种情况而与代理人订立了合同，则该合同对本人仍有约束力，本人对此仍须负责，但本人有权要求代理人赔偿其损失。,第二节 本代理人与被代理人之间的关系,代理人与被代理人之间的关系，一般是合同关系，属于代理的内部关系，通常情况下，代理人与被代理人都是通过订立代理合同或代理协议来建立他们之间的
13、代理关系，并据以确定他们之间的权利和义务，以及代理人的权限范围及报酬。,一、代理人的义务,1、合适注意义务：即代理人应该对被代理人委托的财产 和事务给予合适注意。代理人应勤勉地履 行其代理职责。 2、服从的义务：即代理人应服从被代理人的合法的指令。 3、忠实的义务：忠实即代理人应对被代理人忠实，主要体 现以下三个方面 A、不与被代理人竞争 B、不密谋私利、受贿 C、不泄露商业机密 4、申报帐目的义务 5、通知与不得转委托的义务：即代理人应将在代理过程中一切真实、重要的事实通知给被代理人，从而使被代理人作出进一步判断。原则上不允许转代理。,案例： 甲公司为一工业企业，于2007年5月甲公司委托乙
14、公司为其购买一台数控机床，乙公司在未得到甲公司同意的情况下，以甲公司的名义与自己（乙公司）订立购销合同，把自己生产的一台数控机床卖给甲公司。1、依照大陆法与英美法的不同规定，乙的行为会产生什么样的不同后果？2、代理人对本人应承担哪些义务？,代理人能否以自己的名义同本人订立合同，存在三种不同的学说：第一，否定说。英美法系，禁止代理人以自己的名义与本人订立合同。第二，肯定说。德国等国，允许代理人以自己的名义同本人订立合同。德国规定：代理人权限通常不包括代理人以自己的名义与本人订立合同，但如果他得到了具有此种效力的特别授权，或者为了履行基项法定义务而不得不这样做，他可以以自己的名义与本人缔结契约。第
15、三，折衷说。瑞典,案例：（美国） 原告雇了被告为其从事废旧钢铁的买卖交易，当生意兴隆时，被告与公司另一名职员准备也创立一个类似的钢铁公司，他们并在业余时间积极准备，后两人辞职并于一年后正式成立了一家钢铁公司，原告认为被告在任职期间不忠实，所以应赔偿损失，并要求法院禁止被告开业。法院应该如何审理该案？,二、被代理人的义务,1、支付佣金 被代理人必须按照代理合同的规定给付代理人佣金或其他内容的约定报酬。 2、偿还代理人因履行义务而产生的费用。 一般地讲，除合同规定外，代理人履行代理任务时所开支的费用不能向被代理人要求偿还。如果代理人因执行被代理人指示的任务而支出的费用或遭受损失时，则有权要求被代理
16、人予以赔偿。 3、让代理人检查核对其帐册 一些大陆法国家强制规定，代理人有权检查被代理人的帐目，以便核对被代理人支付的佣金是否准确无误。,案例：德国某一商人根据当地市场的销售情况，建议德国F公司生产一种玩具，条件是要求成为销售该货物的独家代理人，F公司同意并签订合同。后来，F公司与当地某一公司直接签订订货合同，没有经过代理人，该商人向F公司索要佣金，F公司以合同没有通过代理人为由，拒不支付佣金。本案如何解决？大陆法系与英美法系在处理这一问题是有何不同？,大陆法系：更强调保护代理人的利益。如德国商法典规定，只要商业代理人一经设定，他就有权取得佣金。对独家代理权的独家代理人，对本人同指定地区的第三
17、者所达成的一切交易，该代理人都有权要求佣金。英美法系：本人必须根据与代理人之间的协议支付报酬或手续费，如果没有该协议，无论是明示或隐含的，代理人均无权要求报酬。,案例比较,被告是煤矿及其建筑物的所有人，而原告是利物浦的经纪人。他们共同议定一项为期七年的条款，只要原告还从事商业，他就要担任在利物浦出售被告煤炭的唯一代理人。在这期间被告不再在该城雇用其他代理人。在协议的五年之内，被告卖了煤矿，不再经营商业。原告认为其违约提起诉讼。,某被告是衬衣制造商，同意原告担任他的代理人、推销员，为期五年。原告竭力争取获得和销售被告制造或出售的各式各样商品的订单，以便随时促其发展。在这五年期间，该工厂遭遇了火灾
18、，厂房财物损失，而被告工厂未行重开，停止了对原告的雇用，原告对违约提出诉讼。,被代理人是否有义务保证代理人获得长期的佣金？,第三节 代理人及被代理人与第三人之间的关系,一、大陆法系：（区别论，即委任和代理两个行为）直接代理 ：代理人在代理权限内以被代理人名义同 第三人订立合同合同效力直接归于被代 理人 。间接代理：代理人拥有代理权而以自己的名义同第三 人订立合同经代理人转让后，被代理人取 代代理人在合同中的地位，承担有关的权 利和义务。,二、英美法系：等同论：通过他人所为的行为等同于自己亲自所为的行为。 1公开代理（显名代理）：代理人在订约时已指出了本人的姓名，由本人承担责任。 2半公开代理（
19、隐名代理）：代理人在订约时表示有代理关系的存在，由本人承担责任。 3不公开代理：代理人在订约时没有披露代理关系的存在。,A公司在伊朗成立，该公司在英国的购货代理人与B公司洽商，为A公司购买一台新的未使用过的空气压缩机。但委托人的名称没有透露给B公司，现在交货与合同不符，A公司能否提起赔偿之诉。,三、间接代理与未公开代理区别,案例： 环球航运公司作为船东的代理人，与船舶承租人麦克公司订立一份租船合同。麦克公司作为代理人以自己的名义签约，该合同规定，如果船舶被扣押，则船舶承租人要负责赔偿。该合同订立之时，环球航运公司知道麦克公司是以代理人的身分订约的，但不知道委托人是谁。后来麦克公司被指控违反合同
20、。,1、本人的法律地位不同大陆：本人与第三人无直接的合同关系，本人无直接介入权。英美：本人可以直接向第三人主张权利，不需要代理人移权，享有直接介入权。2、第三人的法律地位大陆：第三人未经移转不能直接向本人主张权利，而且也无选择权。英美：一旦第三人发现本人存在之后，他就享有选择权，涉及合同的履行和诉权。,第四节 承担特别责任的代理人,一、代理商代理商又称商务代理，是在行业惯例范围内接受他人委托，为他人促成或缔结交易的一般代理人。1职责主要是为本人促成交易和为本人缔结交易。2代理商必须固定地从事受他人委托的、促成交易或缔结交易的活动。3代理商是独立的商事经营者，区别于企业中的雇员。4代理商的对象可
21、以是各种人。,代理商的类型：1总代理：全权代理，有权处理本人日常业务或专业活动中随时发生的事务，有权以委托人的名义从事一般性活动。2独家代理：限于商业活动，是通过协议规定代理人在特定地区、特定时期内享有代理销售某种商品的专营权。被代理人不能在授权范围内再与他人订立代理合同。、3一般代理商：在同一地区、同一时期内，委托人可以选定一家或几家客户作为代理人。4单一商号代理商：仅为一个单一的企业主从事代理活动的代理商。5区域代理商：在一定区域或一定的消费集团内从事代理活动。,案例： 美国一家出口商根据当地市场销售情况，建议我国某家进出口公司生产一种成药，条件是要求成为销售该药物的独家代理，我国进出口公
22、司同意，并与该商人签订了独家代理协议。后来，当另一公司委托我国该进出口公司生产并供应该种药物时，该进出口公司又与美国另一商家签订了该药物的独家代理协议，于是出现了一种药物在美国当地有两家“独家代理”的情况。问：我国公司的做法是否违法？为什么？,二、对本人承担特别责任的代理人-信用担保代理人 信用担保代理人的责任是在他所接受的买方（即第三人）不付贷款时，由他赔偿被代理人因此而遭受的损失。即在被代理人和代理人之间不仅存在代理合同而且还同时存在有担保合同。 信用担保代理制度在过去的资本主义国家出口贸易中曾起过一定的作用，但随着出口信贷保险机构的出现，信用担保代理人制度已逐步被淘汰。,三、保付代理人,
23、保付代理人的业务是代表国外的买方（即被代理人）向本国的卖方（即第三人）订货，并在国外买方的签单上加上保付代理人自己的保证，由他担保国外的买方将履行合同。如果国外的买方不履行合同或拒绝付款，保付代理人负责向本国的卖方支付贷款。在英国这种代理人是由英国出口商协会的出口商担任，所以保付代理人也称为出口商行或保付商行。保付商行的经济作用在于帮助本国卖方在国际贸易中避免可能遭遇的风险，使本国卖方不必顾虑国外买方的资信能力接受订货单。保付商行与信用担保代理人的区别在于前者对第三人承担责任，后者对被代理人承担责任。,四、对商业跟单信用证加以保兑的保兑银行,在国际贸易中，普遍采用商业跟单信用证的方式支付贷款，
24、在采用这种支付方式时，卖方为了保证收款安全，往往要求买方通过银行对他开出保兑的，不可撤销的信用证，其办法是：由国际的买方通过进口地的银行向出口提的往来银行开出一份不可撤销的信用证，委托该出口地的代理行对其不可撤销的信用证加以保兑，并将该信用证通知卖放（即第三人）卖放只要提交信用证所规定单据，就可以要求保兑银行支付贷款。,五、运输代理人,根据有些国家运输行业的惯例，如果运输代理人受客户的委托向轮船公司预定船位，他自己须向轮船公司负责。,六、保险经纪人,国际贸易中进口人或出口人在投保货物运输保险时，一般不能直接同保险人订立保险合同，而必须委托保险经纪人代为办理。英国保险法规定，凡海上保险合同由经纪
25、人替被保险人签订的，经纪人须对保险人就保险费直接负责。即如果被保险人不交纳保险费，则应由保险经纪人交纳。,第四节 我国的代理法与外贸代理制度,一、中国的代理法律制度 中国至今还没有代理法。有关代理的规定主要见之于民法通则。 根据民法通则第63条的规定，公民、法人都可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对其代理人的代理行为应承担民事责任。 民法通则对代理权的产生、无权代理、代理人与第三人的责任以及代理的终止等，都作出了规定。,二、中国关于代理的分类 民法通则第64条规定: “代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托
26、行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。”这属于“直接代理”。合同法在分则的15种格式合同中第二十一章、第二十二章与第二十三章规定了“委托、行纪与居间”3种合同，即3种代理合同方式。,案例：2005年，我国某一外贸公司接受国内一家服装厂的委托，以外贸公司自己的名义同国外某家公司签订进口合同。但由于国外公司未能按时提供货源，使该服装厂空出的生产线遭受损失，该服装厂要求外贸公司按合同赔偿，外贸公司以货源是国外公司提供为由拒不赔偿。请问：外贸公司应不应赔偿损失，为什么？,外贸公司应当承担损失，但只能根据进口合同以买方的名义对外交涉索赔。,三
27、、中国的外贸代理制 推行外贸代理制是党的十三大提出的外贸体制改革的重要内容之一。 所谓外贸代理制，就是由中国的外贸公司充当国内用户与供货部门的代理人，代表其签订进出口合同，收取一定的佣金或手续费的制度。,这项改革的好处主要是:它有利于国内供货部门了解国际市场对产品的要求，促使其提高出口产品的质量，增强其竞争能力与出口创汇能力，增强国内生产供货部门对履行出口合同的责任感;促使其改善经营管理，提高经济效益;同时还可以减轻外贸公司在收购出口货源方面的财务负担，并使外贸公司的经营方式更加灵活多样。,（一）外贸代理的基本做法 1.代理出口 在出口方面，由外贸公司接受国内供货部门的委托，以外贸公司自己的名
28、义作为卖方，与国外买主签订出口合同，收取约定的佣金。在采用这种做法时，由于外贸公司不是以被代理人（国内供货部门）的名义，而是以外贸公司自身的名义对外签订出口合同，外贸公司作为出口合同的卖方，就必须对出口合同承担责任。,2.代理进口 在进口方面，由外贸公司接受国内用货部门的委托，以外贸公司自己的名义作为买方，与国外卖方签订进口合同，收取约定的佣金或手续费。在采用这种做法时，由于外贸公司不是以被代理人（国内用货部门）的名义，而是以外贸公司自身的名义对外签订进口合同，外贸公司作为进口合同的买方，必须对进口合同承担责任。,（二）新合同法的有关规定中国新合同法的实施从法律上对中国的外贸代理制作了完善与发
29、展，解决了外贸代理制现存的许多难题。这主要表现在以下几个方面： 1.对英美法律制度的引用，弥补了原外贸代理制法律效力的不足 2.借鉴英美法系中的直接请求权制度，以平衡当事人的权利与义务 3.规定了行纪合同，使外贸代理形式有了明确的法律依据,主要是合同法的有关规定，其中，行纪合同规定在委托合同一章中的第402条、第403条借鉴了两大法系的代理制度，系对民法通则仅限于直接代理的突破，意义尤为重大。,我国合同法第402条规定“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”，即受托人（代理人）无须表明委托人（本人）的存在，只要第三人知道即可。,当受托人因第三人的原因对委托人不履行义务时，即受托人
30、对于未能履行对委托人的义务没有过错时，受托人应向委托人披露第三人，由委托人直接行使受托人对第三人的权利。当受托人因委托人的原因对第三人未能履行合同时，受托人应当向第三人披露委托人。由第三人行使选择权。,案例：2002年3月北京某机电公司（以下简称机电公司）与北京某外贸代理公司（以下简称外贸公司）签订代理进口协议，委托外贸公司从美国进口一批设备，设备出口商美国公司由机电公司指定。外贸公司根据以上协议，以自己的名义与美方公司签订了购货合同并开出了不可撤销信用证。2002年7月外贸公司收到美方公司发来的货物并交付机电公司。机电公司收货后，经有关机构检验，该批货物存在质量问题。于是，机电公司告知外贸公
31、司以上情形,并要求外贸公司通知银行停止对外支付。鉴于外贸公司开出的是不可撤销信用证，美方公司提供的有关单据又符合信用证要求，外贸公司拒绝了机电公司的要求。 外贸公司根据购货合同中的约定提起了仲裁，在仲裁过程中，外贸公司与美方公司达成如下协议：美方公司放弃信用证项下款项的支付请求权，撤销信用证，外贸公司撤回了仲裁申请，货物发回美方，有关费用双方各负担一半。但是，在上述过程中外贸公司并未征询机电公司的意见，机电公司为与该批设备配套制造了一批配件，价值达几十万元，因该批设备的质量问题而报废，外贸公司并未就该损失向美方公司索赔。仲裁后，机电公司因不满外贸公司擅自将货物发回美方，自身利益未能得到保护与外贸公司发生纠纷。经查，外贸公司与机电公司的代理协议极为简单，对代理货物出现问题后如何处理并未约定。请问：外贸公司是否应对机电公司的损失承担责任？,
