1、非全日制用工, 灵活随意 孙琳 江三角律师事务所 自劳动合同法颁布至今已经十年。这期间, 随着经济的进一步发展以及新的商业模式的涌现, 比如让网友十足自豪的中国“新四大发明”之一的共享单车等, 企业对灵活用工的需求相应地也是日益突出。虽然劳动合同法已经进行过一次修订, 但有很多具体矛盾尚未化解。目前, 劳动合同法的修订再次进入公众视线, 从用人单位的角度, 最关心的仍然莫过于用工的灵活性问题。在现有的法律框架内, 灵活用工仍可以帮助企业寻求适合自己需求的用工方式, 优化用工结构, 以实现灵活用工的目的。但是, 灵活不等于随意, 不恰当的灵活反倒会给企业增添额外的风险。“灵活性”如何体现非全日制
2、用工, 顾名思义, 与全日制用工相对应, 是指以小时计酬为主, 劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时, 每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制的灵活性主要体现在以下几个方面:合同的签订根据劳动合同法第六十九条的规定, 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。因此非全日制用工方式之下, 用人单位并没有与劳动者签订书面劳动合同的义务, 自然也就不适用未签订书面劳动合同时双倍工资的罚则以及一年以后视为签订无固定劳动合同的规定。但是, 为明确用工双方建立非全日制劳动关系的意图以及双方之间的权利与义务, 建议用人单位应当及时与劳动者签订书面合同, 避免发生争议时陷入不能举证
3、的困境。合同的解除根据劳动合同法第七十一条的规定, 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工, 用人单位不向劳动者支付经济补偿。全日制用工方式之下, 用人单位只有在符合法定情形的条件下才可以单方面解除劳动合同, 并且一般要就解雇的理由承担举证责任。相比而言, 对于非全日制员工, 用人单位可以随时通知解除, 较为方便和灵活。双重用工根据劳动合同法第六十九条的规定, 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是, 后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。言下之意, 用人单位可以招用已经与其他单位建立非全日制劳动关系的劳动者, 与其签订非
4、全日制劳动合同。而对于全日制用工, 目前虽然没有禁止双重用工, 但是根据劳动合同法第九十一条的规定, 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者, 对原用人单位造成经济损失的, 除该劳动者承担直接赔偿责任外, 该用人单位应当承担连带赔偿责任。因此, 在全日制用工之下, 企业与劳动者建立双重劳动关系, 存在一定的风险。对于用人单位而言, 非全日制下的双重用工甚至多重用工, 一方面可以有效地吸引和利用人才资源, 另一方面也可以降低用工成本。社保缴纳根据社会保险法第十条以及第二十三条的规定, 未在用人单位参加职工基本养老/医疗保险的非全日制从业人员, 由个人按照国家规定缴纳基本养老/医疗保险费。对于非全日
5、制劳动者的社保缴纳问题, 虽然各地会有些不同的规定, 但一般而言用人单位可以将养老保险费与医疗保险费的金额结算给非全日制劳动者, 由劳动者个人进行缴纳, 而不必由用人单位进行统一缴纳。实践中, 由于用人单位只能在其注册地进行社会保险的登记与缴纳, 而大部分外地的劳动者并不愿意在用人单位注册地缴纳社保, 这对用人单位而言是非常头疼的问题。非全日制用工方式可以有效地解决这个问题。综上分析, 非全日制用工对于企业而言具有较大的灵活性, 适合企业临时的、短期的用工需求。比如, 现在的共享单车企业, 每天早高峰期间需要对大量地汇集在一些地铁口的车辆进行清理, 需要人员进行短时间的作业, 即可以考虑使用非
6、全日制用工的方式。非全日制用工的注意事项企业需注意, 非全日制用工固然有诸多灵活性, 但也伴随着一些限制。企业在用工过程中应进行相应的适当管理, 以免产生额外的责任和义务。具体而言, 企业需要特别关注如下几点要求:工作时间管理非全日制用工的工作时间特点是, “一般平均每日工作时间不超过四小时, 每周工作时间累计不超过二十四小时”。每日工作不超过四小时是指平均工作时间, 而不是实际每日的具体工作时间;非全日制用工在每周二十四小时总的工作时间内, 具体工作时间安排由用人单位自主决定。用人单位需要特别注意的是, 非全日制用工与全日制用工最本质的区别就在于工作时间, 实践中超出法定的一周总工作时间在很
7、大程度上存在被认定为全日制用工的风险。北京市劳动和社会保障局关于北京市非全日制就业管理若干问题的通知直接规定“劳动者在同一用人单位每日工作时间超过四小时的视为全日制从业人员”。因此, 用人单位应当确保非全日制员工的工作时间满足“每日工作时间不超过四小时, 每周工作时间累计不超过二十四小时”的要求, 并且做好非全日制员工的工作时间记录, 以免在发生争议时因无法举证而产生不利后果。薪酬管理计薪方式。劳动合同法规定, 非全日制用工以小时计酬为主。这意味着非全日制用工并不局限于以小时计酬, 除了以小时计酬的形式以外, 用人单位还可以采用其他常见的计酬方式, 比如以日、周为单位来计酬或按件计酬。但是实践
8、中, 有观点认为按时计酬是非全日制用工的特点之一, 是判断是否属于非全日制劳动关系的因素。鉴于此, 建议企业对非全日制劳动者应当尽量实行按时计酬, 并且明确计薪的标准、薪酬的发放方式等。薪酬标准。根据劳动合同法第七十二条的规定, 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。此外, 用人单位还需注意非全日制劳动者在法定节假日工作的薪资发放标准。这个问题目前法律没有明确规定, 各地实践中存在不同的处理方式。比如在上海, 对于非全日制员工在法定节假日工作没有特殊要求, 按照用人单位与劳动者之间约定的小时薪酬进行发放;在北京, 对于非全日制员工在法定节假日工作规定了小
9、时最低工资标准;而在广州和深圳, 则需要参照全日制员工, 按照小时薪酬的三倍进行支付。薪酬发放周期。根据劳动合同法第七十二条的规定, 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。但是在实际操作的时候, 有些用人单位为了简便工资支付流程, 将非全日制员工的工资与全日制员工的工资同样按月结算并在同一个发薪日进行发放。实践中, 法院一般会将工资发放周期与工资计算方式、工作时间等相结合来判定是否属于非全日制劳动关系。如果企业发放工资的周期超过十五天, 会增加法院认定属于全日制劳动关系的可能性。为避免被认定为全日制劳动关系的风险, 建议用人单位按照法律规定, 至少每十五日向非全日制劳动者支付工资
10、。工伤保险缴纳原劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见第十二条规定:用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。目前各地也是基本要求用人单位为非全日制劳动者单独缴纳工伤保险费的。非全日制用工之下, 用人单位与劳动者之间建立的依旧是劳动关系。根据最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定, 职工与两个或两个以上单位建立劳动关系, 工伤事故发生时, 职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位。如果非全日制劳动者在为用人单位工作期间发生工伤事故, 用人单位则需要承担工伤责任;而用人单位没有为该劳动者缴纳工伤保险费的, 由工伤保险基金支出的项目也应当由用人单位负责。因此, 建议用人单位应为非全日制员工缴纳工伤保险费, 以避免相关风险与责任。不得约定试用期劳动合同法第七十条规定:非全日制用工双方当事人不得约定试用期。这是非常明确的禁止性规定, 企业在使用非全日制用工方式的时候应当注意遵守该规定。实际上, 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止劳动关系, 企业对劳动者进行考查后觉得不符合其要求的, 可以直接解除双方的劳动合同, 而不必通过约定试用期的方式。
