1、民事证据规则解析（一） 1、引子证据是诉讼的核心。一般的诉讼程序都围绕着举证、质证、认证进行。我国有三大程序法，是民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法，三大诉讼法的举证责任和证明标准皆不相同。今天我们主要讨论民事诉讼中的证据制度。长期以来,我国的民事诉讼证据制度极不完善,主要表现是:民事诉讼法对证据的规定过于原则和简单,现行民事诉讼法关于证据的规定只有 12 个条文,根本无法涵盖民事诉讼证据制度应有的丰富内容；最高人民法院在关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见(以下简称适用意见)中,对证据问题又作了 9 条解释性规定,并且其他有关法律和司法解释中的个别条款也对证据问题有所涉及,但就总体
2、而言,这些规定都是零零碎碎的,在内容上缺乏系统性、完整性甚至合理性。因此,这种“粗放型”的立法必然会导致司法实践中在诸多涉及证据的问题上,当事人和人民法院均缺乏明确的规范可供遵循。显然,现行立法规定的不足在客观上要求从立法上对民事诉讼证据制度予以完善。最高人民法院于 2001 年底颁布了关于民事诉讼证据的若干规定（下称证据规定），我们主要围绕这一司法解释进行讨论。2、 证据规定的宗旨证据规定开宗明义：为保证人民法院正确认定案件事实，公正、及时审理民事案件，保障和便利当事人依法行使诉讼权利。A 保障当事人的证明权从法律权利的角度来看，当事人的证明实际上是一种权利行为，任何一个国家的法律都保护当事
3、人有提供证据证明案件事实真相的权利,应当充分保障当事人的证明权。无论法律上是否预设当事人承担举证责任，当事人都享有证明权。B 保证人民法院公正、及时审理民事案件公正和效率是司法和诉讼的两个主要价值，两者在证据法领域则体现为真实和及时地认定案件事实。为法院适用法律和做出裁判提供事实方面的根据，是证据法的主要目的。 3、证据的定义和属性A“证据”既指没有经过法律程序审查的证据，即关联性、真实性和合法性还没被确实（即是否具有证据能力还未确定）的证据材料，又指经过法律程序审核的可以作为法院判决根据的证据，即关联性、真实性和合法性已被确实（即具有证据能力）的裁判证据。 还可以从多方面来认识证据，即证据是
4、确认案件事实真伪的方法、资料和根据，也是法官确信案件事实真实性的主要原因。具体说， （1）从存在形式来看，可将证据方法分为人证和物证，人证包括证人、当事人本人、鉴定人（专家证人）等；物证包括书证、需要勘验或调查的物品或场所等。 （2）从内容来看，将“证据”称为“证据资料” ，指证据所体现的案情内容，比如，证人对案件事实的陈述（证言） 、当事人本人对案件事实的陈述、书证所记载的思想内容、对物品或场所勘验或调查的结果等。 （3）从促成法官心证形成的原因方面来看，将对法官心证形成起作用的证据资料称为“证据原因” 。B 证据的属性（客观性又称真实性、关联性、合法性） （一） 、证据的客观性标准 证据的
5、客观性是指证据应该具有客观存在的属性。首先，证据的内容必须具有客观性，必须是对客观事物的反映。 其次，证据必须具备客观存在的形式，必须是人们可以某种方式感知的东西。无论是物证、书证，还是证人证言、鉴定结论，都必须有其客观的外在表现形式，都必须是看得见摸得着的东西。（二） 、证据的关联性标准 证据的关联性或相关性，指的是证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系。从司法证明的角度来说，证据的关联性标准要求每一个具体的证据必须对证明案件事实具有实质性意义。一个证据的使用必须对证明案件事实或其他争议事实有确实的帮助，因此又可以称为证据的“证明性” 。可以把证据的关联性标准分解为以下三个
6、问题：第一，这个证据能够证明什么事实；第二，这个事实对解决案件中的争议问题有没有实质性意义；第三，法律对这种关联性有没有具体的要求。（三） 、证据的合法性标准证据的合法性标准包括以下内容：第一，证据的主体合法。这主要指各种“人证” 。第二，证据的形式合法。如果法律规定证明某种民事关系存在的证据必须以书面形式，或者必须经过公证，那么不具备相应形式的证据也就不能采用。第三，证据的收集程序或提取方法合法。4、证据能力和证明力所谓证据能力，又称证据资格，是指作为法院认定事实或者判决根据的证据所须具备的要件或资格。通常情况下，必须同时具备真实性、关联性、合法性的证据才具有证据能力。 当事人提供的证据是否
7、具有真实性、关联性、合法性，须经由法定的正式的程序调查来确定。 证明力取决于证据与证明对象或案件事实的关联性的大小和真实性的高低。比如，通常情况下，能够证明案件主要（或直接）事实的直接证据的证明力大于间接证据；原始证据的证明力大于派生证据；等等。 见证据规定77 条。5、证明标准我国民事诉讼法向来以“客观真实”为法院判案的标准，而且与刑事诉讼和行政诉讼均无区别。这样的规定，不利于充分发挥当事人的诉讼积极性，忽略了民事诉讼程序的公正价值和效率价值。因而，理论界提出了一个称为“盖然性优势”即“相对优势”的证明标准。 证据规定吸收了这一标准，规定如果一方提供证据的证明力“明显大于”另一方提供证据的证
8、明力，就可确认证明力较大的证据。这就是优势证据规则。见证据规定73 条。6、近年司法理念的变化和证据规定明确举证责任法律后果的背景第一，法律真实成为一种有力的学说并在实务界得到了承认。过去，由于受到苏联民事诉讼应当实现客观真实的学说和立法的影响，我国长期把客观真实作为民事诉讼证明的任务。为了达到客观真实，立法机关和最高司法机关均要求法院积极介入证据的调查、收集活动。后来，随着对民事诉讼特征和规律认识的深入，逐渐认识到把客观真实作为民事诉讼的证明任务未必合理。由于有争议的案件事实无法原原本本地重现于法庭；法官只能依据证据认定案件事实，案中事实要由当事人来陈述，证据要由当事人来提供，而当事人陈述的
9、事实往往是不完整的，甚至是不真实的，当事人提供的证据也常常是不充分的；法院没有专门的调查人员，不可能全面地承担起调查收集证据的任务；诉讼中有时会出现事实真伪不明的现象，法官在无法查清事实的情况下不得不依据举证责任下判决。因此，法官是在非常困难的情况下对案件事实作出判断和认定，不得不满足于法律上的相对真实。法官判案从追求客观真实转向满足于法律真实。第二，司法中立越来越受到重视。中立是司法权的一个基本特征，也是判断司法公正与否的一项重要指标。法官作为裁判者，必须中立于双方当事人对待双方当事人不偏不倚，与他们保持等距离，在言行举止上不得偏袒任何一方。法官依职权调查收集证据，虽然有可能获得更多的证据而
10、达到真实，但却会严重地损害司法的中立性，因为法官收集到的证据通常是有利于方当事人而不利于另一方的，法官主动收集证据会被对其不利的一方认为法官是在帮助对方打官司。为了保持司法的中立，对法官依职权调查取证的行为加以限制显然是必要的。第三，辩论式审判方式逐步确立。20 世纪 80 年代后期以来，法院对法官主导型的职权色彩浓厚的传统审判方式进行了大刀阔斧的改革。在传统的审判方式中，法官负有说服当事人的责任。法官通过调查收集和审查判断证据查明案件的是非曲直，形成解决纠纷的方案，然后向当事人解释和说明方案的合理性，劝说当事人按此方案达成调解协议。辩论式审判方式则要求当事人说服法官。在新的审判方式中，当事人
11、在法庭上实施的一切诉讼行为、陈述举证、质证、辩论，均是围绕着说服法官，使法官作出有利于他的裁判这目标而展开，裁判的结果在很大程度上也取决于哪一方当事人能提出更有力的证据来使法官相信其主张。所以，当事人是否举证、举证是否充分与诉讼结果之间的联系变得清晰而紧密。第四，市场经济条件下诉讼主体的责任日益明晰。市场经济体制的建立和发展对中国的民事诉讼制度具有重大影响。市场经济体制一方面承认市场主体独立、平等、自主的地位，使他们对经济活动有自行决定的权力，另一方面也实行自己责任原则，要求市场主体对自己的行为承担责任和后果。对于民事诉讼当事人来说，在市场经济条件下同样也存在着权利和责任平衡的问题、诉讼当事人
12、在享有法院提起诉讼权利的同时，有责任提供证据证明所主张的事实，并且要承担事实真伪不明的风险。这就要求当事人在提起诉讼前做好充分的准备，收集到足够的证据后再诉诸法院，而不能再指望通过法院调查取证来帮助自己赢得诉讼。5、证明标准我国民事诉讼法向来以“客观真实”为法院判案的标准，而且与刑事诉讼和行政诉讼均无区别。这样的规定，不利于充分发挥当事人的诉讼积极性，忽略了民事诉讼程序的公正价值和效率价值。因而，理论界提出了一个称为“盖然性优势”即“相对优势”的证明标准。 证据规定吸收了这一标准，规定如果一方提供证据的证明力“明显大于”另一方提供证据的证明力，就可确认证明力较大的证据。这就是优势证据规则。见证
13、据规定73 条。6、近年司法理念的变化和证据规定明确举证责任法律后果的背景第一，法律真实成为一种有力的学说并在实务界得到了承认。过去，由于受到苏联民事诉讼应当实现客观真实的学说和立法的影响，我国长期把客观真实作为民事诉讼证明的任务。为了达到客观真实，立法机关和最高司法机关均要求法院积极介入证据的调查、收集活动。后来，随着对民事诉讼特征和规律认识的深入，逐渐认识到把客观真实作为民事诉讼的证明任务未必合理。由于有争议的案件事实无法原原本本地重现于法庭；法官只能依据证据认定案件事实，案中事实要由当事人来陈述，证据要由当事人来提供，而当事人陈述的事实往往是不完整的，甚至是不真实的，当事人提供的证据也常
14、常是不充分的；法院没有专门的调查人员，不可能全面地承担起调查收集证据的任务；诉讼中有时会出现事实真伪不明的现象，法官在无法查清事实的情况下不得不依据举证责任下判决。因此，法官是在非常困难的情况下对案件事实作出判断和认定，不得不满足于法律上的相对真实。法官判案从追求客观真实转向满足于法律真实。第二，司法中立越来越受到重视。中立是司法权的一个基本特征，也是判断司法公正与否的一项重要指标。法官作为裁判者，必须中立于双方当事人对待双方当事人不偏不倚，与他们保持等距离，在言行举止上不得偏袒任何一方。法官依职权调查收集证据，虽然有可能获得更多的证据而达到真实，但却会严重地损害司法的中立性，因为法官收集到的
15、证据通常是有利于方当事人而不利于另一方的，法官主动收集证据会被对其不利的一方认为法官是在帮助对方打官司。为了保持司法的中立，对法官依职权调查取证的行为加以限制显然是必要的。第三，辩论式审判方式逐步确立。20 世纪 80 年代后期以来，法院对法官主导型的职权色彩浓厚的传统审判方式进行了大刀阔斧的改革。在传统的审判方式中，法官负有说服当事人的责任。法官通过调查收集和审查判断证据查明案件的是非曲直，形成解决纠纷的方案，然后向当事人解释和说明方案的合理性，劝说当事人按此方案达成调解协议。辩论式审判方式则要求当事人说服法官。在新的审判方式中，当事人在法庭上实施的一切诉讼行为、陈述举证、质证、辩论，均是围
16、绕着说服法官，使法官作出有利于他的裁判这目标而展开，裁判的结果在很大程度上也取决于哪一方当事人能提出更有力的证据来使法官相信其主张。所以，当事人是否举证、举证是否充分与诉讼结果之间的联系变得清晰而紧密。第四，市场经济条件下诉讼主体的责任日益明晰。市场经济体制的建立和发展对中国的民事诉讼制度具有重大影响。市场经济体制一方面承认市场主体独立、平等、自主的地位，使他们对经济活动有自行决定的权力，另一方面也实行自己责任原则，要求市场主体对自己的行为承担责任和后果。对于民事诉讼当事人来说，在市场经济条件下同样也存在着权利和责任平衡的问题、诉讼当事人在享有法院提起诉讼权利的同时，有责任提供证据证明所主张的
17、事实，并且要承担事实真伪不明的风险。这就要求当事人在提起诉讼前做好充分的准备，收集到足够的证据后再诉诸法院，而不能再指望通过法院调查取证来帮助自己赢得诉讼。7、证据的收集随着当事人举证责任的强化，法院所负有的保障当事人举证权利和举证能力的职责也应随之而强化。依民事诉讼法第六十四条第二款的规定，证据原则上应当由当事人收集和提供，但作为例外，法院也可以主动调查收集证据，以弥补当事人举证能力的不足。是当事人自治和法院职权保障的有机结合。证据规定第 15 条和第 16 条将法院依职权调查取证分为两种情况：一种情况是法院主动依职权调查取证；另一种情况是，法院在当事人的申请下调查取证。二者的性质是完全不相
18、同，依职权调查取证是国家干预原则的表现，而依申请调查取证则是辩论主义的一种表现。前者体现了职权主义的诉讼模式，后者体现了当事人主义的诉讼模式。 证据规定要弱化的是法院依职权调查取证，其立法本意是要实现由法院依职权调查取证向法院依申请调查取证的转变。证据规定17 条：申请条件；证据规定19 条：申请时限。8、举证责任的含义和分配原则（一）举证责任的含义 举证责任，又称证明责任，包含两方面含义：一是从提供证据或者行为意义的立场把握举证责任，即提供证据责任，是指提出对自己有利的案件事实，有责任提供证据加以证明；二是从结果意义的角度看待举证责任，即结果举证责任，是指在审理终结时，案件实体事实真伪不明的
19、，提出该事实的当事人应当负担不利的判决后果。（二）举证责任的分配规则 A 举证责任分配的一般规则 举证责任的承担（或分配）一般原则是，当事人或公诉人应当对利己的或支持其诉讼请求的实体事实承担举证责任，即“谁主张谁举证” 。证据规定第 2 条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 证据规定第 5 条对合同案件举证责任的分配采用了主张权利和否定权利的标准分配举证责任。第 l 款确立了举证责任分配的原则，即 “在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任：主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人
20、对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。第 2 款明确了负有履行义务的一方当事人应对履行合同的事实负举证责任。第 3 款则规定“对代理权发生争议的，由主张有代理权方当事人承担举证责任”。B 举证责任分配的特殊规则 举证责任分配往往考虑到一些特殊因素，而对举证责任承担（或分配）一般原则予以补充、修正。这些特殊规则主要有： （1）举证责任倒置 在举证责任倒置情形中，举证责任通常倒置给被告，即原告对于支持己方诉讼请求的实体要件事实，并不负担举证责任，而由被告负担举证责任，若被告负担不了，则法院认可该事实的真实性，被告因此将承担不利后果。 举证责任倒置将举证责任加在更有条件更有能力收集证据的对方当事人
21、身上，是基于公平和诚实信用原则，也考虑到对弱者的保护。 证据规定第 4 条列举了举证责任倒置的几种情形。（2）对于司法认知、推定、自认的事实等，主张者无需承担举证责任法律规定，对于司法认知、推定、自认的事实等，由于其真实性已经得到了确认或者是当事人双方无争议的事实，则无需该事实主张者承担行为举证责任，除非对方当事人提出充分反证、发现新的事实、自认人依法撤销其自认等。 在司法认知的事实中，特别要注意的是我国法院确定判决中所确认的事实。先行诉讼判决所确定的事实在后行案件中，无需证明须具备一定的条件：其一，先行诉讼判决须是生效（即确定） ；其二，先行诉讼判决所确定的事实构成后行案件事实的一部或全部。
22、其三，预决事实的证明须遵行正当程序保障原则。 无需主张者证明的自认事实，是指诉讼上自认的事实。在审前准备程序或者法庭言词辩论中，当事人对自己不利的要件事实向本案审判法官所表示的承认，将免去提出该事实的对方当事人的举证责任。见证据规定第 9 条。3举证责任分配的自由裁量 证据规定第 7 条：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。举证责任分配的自由裁量，更多存在于民事诉讼中。对于法官自由裁量举证责任分配的，应当要求法官合理使用自由裁量权。首先，法官必须遵从整个法秩序和宪法基本价值，根据法
23、律和诉讼的公正、效率诸价值和保护民事权益、解决民事纠纷等目的以及诚实信用原则等，确定举证责任的承担。其次，法官确定举证责任承担的，对此应当在判决中充分地说明理由。再次，对于法官滥用自由裁量权，不合理确定举证责任承担的，当事人可以此为由提起上诉或再审。9、举证期限和证据交换理论上和实务中一般都认为,我国民事诉讼实行的是“证据随时提出主义”,也即当事人不仅可以在庭审前提出证据,而且也可以在庭审过程中提出新的证据,不仅可以在一审程序中提出证据,而且也可以在二审和再审程序中提出新的证据。从民事诉讼实践来看,“证据随时提出主义”确实存在很多弊端,主要表现为:其一,容易造成“诉讼突袭”现象的发生,有违诉讼
24、公正和诚实信用原则;其二,阻碍了诉讼效率的提高,致使很多案件不能在法律规定的审限内审结;其三,客观上增加了当事人的诉讼成本支出,并导致人民法院大量重复性劳动,浪费了有限的司法资源;其四,破坏了生效判决的既判力,损害了法院裁判的稳定性和权威性。为了克服证据随时提出主义的弊端,以便调动当事人举证的积极性,防止“证据突袭”及提高诉讼效率,对举证时限作出规定,改“证据随时提出主义”为“证据适时提出主义”就成为各地法院审判方式改革的重要内容之一。举证时限与证据交换是最高法院证据规定的一个创举。举证时限的目的是对当事人提供证据的时间和程序阶段予以限制，以保证当事人能够积极地以诉讼需要收集证据和提供证据，以
25、提高诉讼的效率。证据交换的目的是为了使双方当事人在庭审前互相了解所掌握的证据，防止诉讼突袭。举证时限和证据交换是互相联系在一起的：证据交换之时通常是举证时限届满之时。举证时限是任何一个案件的审理都需要的，证据交换则仅在需要时才进行。所谓举证时限,是指负有举证责任的当事人应当在法律规定或法院指定的期限内提出用以证明其主张的相应证据,逾期不举证的,则将承担证据失效的法律后果的诉讼制度。证据交换乃是指开庭审理之前,在受诉法院审判人员的组织和主持下,双方当事人彼此交换己方所持有的证据材料的制度。证据规定所确立的举证时限制度包括以下几个方面的内容:(一) 举证通知书的送达与举证时限的确定证据规定第 33
26、 条包括以下 3 款规定:(1)人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。(2)举证期限可以由当事人协商一致,并经人民法院认可。(3)由人民法院指定举证期限的,指定的期限不得少于 30 日,自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。（二）举证时限的重新指定证据规定第 35 条规定:“在诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受上述举证时限规定的限制(指第
27、33 条、34 条的规定),人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的,人民法院应当重新指定举证期限。 ”(三)举证时限的延长证据规定第 36 条对举证时限的延长问题作了规定,即:“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的,应当在举证期限内向人民法院申请延期举证,经人民法院准许,可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的,可以再次提出延期申请,是否准许由人民法院决定。”(四)举证时限的法律效力举证时限的法律效力是举证期限制度的核心部分,没有关于法律效力的规定,举证期限的指定和商定就很难具有约束力,因此证据规定第 34 条规定:“当事人应当在举证期限内
28、向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料,人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。 ”也就是说,举证期限具有强制性,当事人必须在举证期限内提交有关的证据材料,在举证期限内未提交的,即丧失提出证据的权利;在举证期限过后,即使再提交证据材料,人民法院在审理时原则上也不组织当事人进行质证,除非对方当事人同意。另外,证据规定第 34 条第三款还规定:“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出。 ”这里将增加、变更诉讼请求及提起反诉等行为限定在举证期限届满前为之,目的在于尽早固定诉讼请求、确定争点和提高诉讼效
29、率。这一款规定将民事诉讼法第 126 条中关于在开庭审理过程中当事人可以增加诉讼请求或提起反诉以及第 52 条中关于变更诉讼请求的时间点提前到了举证期限届满之前。关于证据交换制度 （一）关于证据交换的适用范围,证据规定第 37 条规定了两种情况:(1)经当事人申请,人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。这一点体现了对当事人处分权的尊重。(2)人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件,应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。（二）关于证据交换的时间,证据规定第 38 条明示:“交换证据的时间可以由当事人协商致并经人民法院认可,也可以由人民法院指定。人民法院组织当事人交换证据的,交换
30、证据之日为举证期限届满之时。当事人申请延期举证经人民法院准许的,证据交换日相应顺延。 ”另外,根据证据规定第 40 条第一款的规定,当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的,人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。（三）关于证据交换的进行,证据规定第 39 条要求证据交换应当在审判人员的主持下进行。在证据交换的过程中,审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷;对有异议的证据,按照需要证明的事实分类记录在卷,并记载异议的理由。通过证据交换,确定双方当事人争议的主要问题。（四）关于证据交换的次数,证据规定第 40 条第二款规定:“证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂
31、的案件,人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。 ”这样规定,既可以防止诉讼滞延,又可以满足特殊之需。10、 “新的证据”的界定 举证时限和证据交换制度的规定,要求当事人必须在举证期限内提出证据,否则其证据即不被法院采纳,从而发生失去证明权的法律后果。这种后果对当事人来说是极为严重的。因此,如果在任何情况下都不允许当事人于举证期限届满后提出新的证据(例如在举证期限内当事人确实因为非属于自身的客观原因而不能提供有关证据等情况),那么对该当事人来说显然是很不公平的。另一方面,民事诉讼法第 125 条第一款规定,“当事人在法庭上可以提出新的证据”,第 179 条还规定当事人有新的证据时可以申请再
32、审,因而如果完全禁止当事人在开庭审理时提出新的证据,那么显然会造成司法解释与民事诉讼法之间直接发生尖锐的冲突。但如果对当事人提出新的证据完全不加限制,则证据规定关于举证期限和证据交换的规定就会从根本上失去意义。在此情况下,最高人民法院通过对民事诉讼法第 125 条和第 179 条中的“新的证据”加以限制性解释的方式,对民事诉讼法进行了“隐性”的“修改”,从而避免了直接的冲突,并使得其与举证时限和证据交换制度相互协调。(一)证据规定关于“新的证据”的范围界定证据规定第 4条:“民事诉讼法第 125 条第一款规定的新的证据,是指以下情形:(1)一审程序中的新的证据包括:当事人在一审举证期限届满后新
33、发现的证据;当事人确因客观原因无法在举证期限内提供,经人民法院准许,在延长的期限内仍无法提供的证据。(2)二审程序中的新的证据包括:庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。 ”证据规定第 43 条第二款又规定:“当事人经人民法院准许延期举证,但因客观原因未能在准许的期限内提供,且不审理该证据可能导致裁判明显不公的,其提供的证据可视为新的证据。 ”对于当事人申请再审时“新的证据”的界定,证据规定第 44 条解释为:“民事诉讼法第 179 条第 1 款第 1 项规定的新的证据,是指原审庭审结束后新发现的证据
34、。 ”(二)提供“新的证据”的时间根据证据规定第 42 条和第 44 条第二款的规定,当事人在一审程序中提供新的证据的,应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。当事人在二审程序中提供新的证据的,应当在二审开庭前或者开庭审理时提出;二审不需要开庭审理的,应当在人民法院指定的期限内提出。当事人在再审程序中提供新的证据的,应当在申请再审时提出。(三)提供的证据不属于“新的证据”之法律后果证据规定第 43 条第一款明示:“当事人在举证期限届满后提供的证据不是新的证据的,人民法院不予采纳。 ”这一规定与证据规定第 34 条关于举证时限的效力和第 4条关于“新的证据”的界定在内容上彼此联系,起着相互补充的作用
35、。(四)提出“新的证据”所引发的法律后果提出“新的证据”除对案件本身产生相应影响外,根据证据规定第 46 条,还会产生以下两个方面的后果:其一,由于当事人的原因未能在指定期限内举证,致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的,原审裁判不属于错误裁判案件。其二,一方当事人请求(提出新的证据的)另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失,人民法院应予支持。11、 非法证据的排除规则证据的合法性是证据的“三属性”之一，缺乏证据的合法性，便不能成为认定案件事实的根据，也就是要受到排除。证据的合法性核心的含义便是证据来源的合法性，也
36、就是收集证据的方法、手段和程序的合法性。由这层含义的合法性，派生出一条著名的证据规则，即：非法证据排除规则。非法证据排除规则指的是如果当事人提供的证据，是通过非法手段收集到的，则就失去了被接受成为认定案件事实的资格，也即不具有可采性。 民事诉讼法第 50 条第 3 款规定：“当事人必须依法行使诉讼权利” ；第 64 条第 2 款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集” 。最高法院 1995 年在给河北省高级法院的“关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复”中，曾对民事诉讼中非法证据排除规则作出过完整表述。该批复规定：“证据的取得
37、必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用” 。为了进一步完善和健全我国民事诉讼中的非法证据排除规则， 证据规定第 68 条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据” 。较之前一个司法解释，后者所确立的非法证据排除规则，更具有合理性和现实性。民事诉讼中非法证据的排除应当具备以下要件：1、从主体上说，非法证据的收集者必须是当事人、诉讼代理人或者受当事人委托、聘请、指使的人。如果非法证据的收集者与当事人无关，则当事人对该证据的收集和使用就不具有
38、非法性。2、从客观行为来看，当事人及其相关主体所实施的收集证据的行为已经触犯了现行法的规定，其行为因之而具有了违法性。正是因为其行为具有了违法性，立法和司法才对它作出否定性评价，从而才有排除该证据的可能。3、从行为的后果上说，实施该行为的后果是取得了与本案有关的重要证据或关键证据。如果没有取得相关证据，则也不构成非法取证行为。4、从侵害的客体上看，非法取证行为既侵害了诉讼外的通常合法权益，又侵害了诉讼中的特殊合法权益。因此，非法取证行为应当产生双重法律后果：一方面该行为构成了侵权或者犯罪；另一方面，该行为触犯了诉讼中程序公正的利益。凡具备了以上四个要件，非法证据便得以构成。某一项证据只要被认定
39、为属于“非法证据” ，就产生了双重法律责任：一方面收集该证据的非法行为构成了侵权或犯罪行为，因而产生了侵权责任或刑事责任，另一方面，因该非法行为所收集的证据也触犯了诉讼中的程序正义利益，因而导致了排除使用该非法证据的后果。同一个行为触犯了诉讼外和诉讼中的双重法律规定，因而产生了双重法律后果。几种特殊取证行为的合法性问题（一） 、关于“陷阱取证” 。所谓“陷阱取证” ，是指采取诱惑他人侵权或犯罪的方式收集证据。“陷阱取证”有两种类型。比如在盗版软件侵权诉讼中，如果被告人本来没有盗版侵权的意图，而在原告所提供的利益诱惑下才临时起意，实施了盗版软件的行为，此种行为所转成的证据材料，便是应予排除的非法
40、证据；反之，如果被告一直实施盗版软件的行为，被告苦于无证据可举，迫于无奈采用购买盗版软件的方式而取证，则此种证据收集行为便不存在违法因素，故而其证据也不受排除。（二） 、关于“偷拍偷录” 。当事人向法院提交的视听资料，有可能是基于偷拍偷录而形成的。广义上的偷拍偷录是指未经利害关系人的同意而私自拍录，它具体包括两种情形：一是未经利害关系人同意但也未侵害其合法权益的私自拍录。二是未经利害关系人同意但又侵害了相对方合法权益的私自拍录，这种类型的私自拍录，乃是真正意义上的偷拍偷录。偷拍偷录区别于私拍私录的关键之处就在于这种行为是否造成了相对方合法权益的损害。以损害相对方合法权益为特征的偷拍偷录，就其本
41、质而言，乃是一种侵权行为。根据前述分析，基于侵权行为所收集的证据，若属情节严重，是要受到排除的。最高法院 95 年关于私自录音的批复 ，问题就出在没有区别这两种情形，而将它们一概而论，均予排除。与偷拍偷录一样，跟踪盯梢也是一种民间侦察手段，它只要没有侵害他人合法权益，也具有合法性。（三） 、关于“私人侦探” 。对于私人侦探所收集的证据，判断标准与当事人或诉讼代理人在收集证据时所适用的标准应是同一的。从私人侦探收集证据的行为本身加以判断：若其行为侵害了有关人的合法权益或者违反了法律的强制性规定，则该特定证据便属于违法收集的证据，应受排除，不得作为认定案件事实的根据。反之，若私人侦探收集证据的行为
42、本身是合法的，则不因其收集主体为当事人或利害关系人以外的私人侦探而受到排除。12、证据的自认民事诉讼法并没有将事实自认从“当事人陈述”中分化出来加以规定，这不符合对抗制诉讼机制的发展趋势。 证据规定第八条对此作出了规定。依证据规定 ，当事人对案件事实的自认与对诉讼请求的自认是有区别的。自认可以分为：明示的自认与默示的自认；有当事人本人的自认和诉讼代理人的自认；有对事实的自认和对证据的自认等等。这些规定大大推动了自认制度的完善和健全。对证据的自认仅能针对其真实性，对关联性和合法性的自认对法官认定证据不产生拘束力。自认存在于诉讼的全过程，在诉答程序、审前程序以及庭审程序中都可以作出自认。 证据规定不仅规定主动性自认，也规定被动性自认。 证据规定对默示自认所设定的“充分说明并询问”程序，便是趋于被动性自认制度的一个重要步骤。
