理想与现实之间_论法学流派与法治.pdf

1、2000 年 第 6 期(总 第 131 期 ) 学 习 与 探 索Study 法 治 ;法 律 解 释 学中 图 分 类 号 :D90 文 献 标 识 码 :A 文 章 编 号 :1002 - 462X(2000) 06 - 0059 - 07西 方 各 种 法 学 流 派 对 待 法 治 的 看 法 (或 者 论 证 角 度 )是 不 同 的 。 本 文 仅 就 通 常 意 义 上 关于 法 治 的 西 方 法 学 思 想 谈 一 些 自 己 的 看 法 。一 、 法 治 的 必 要 性 及 其 价 值 自 然 法 学 与 法 治对 法 治 的 必 要 性 及 其 原 则 ,自 然 法 学

2、 派 给 予 了 充 分 的 论 证 。 其 观 点 大 致 是 :第 一 ,法 治 是与 专 制 (或 人 治 )相 对 立 的 。 法 治 是 理 性 的 体 现 ,在 法 治 形 式 中 ,依 理 性 的 法 律 办 事 就 能 克 服 人治 或 专 制 的 任 意 性 和 专 横 因 素 ,因 而 能 为 人 类 带 来 更 多 的 福 祉 。 第 二 ,法 治 是 促 进 民 主 的 重 要手 段 。 民 主 体 制 需 要 制 度 的 保 障 。 法 律 具 有 稳 定 性 、 明 确 性 及 效 力 的 连 续 性 ,因 而 运 用 法 律 制度 确 定 民 主 的 范 围 和

3、程 序 是 一 种 必 然 的 选 择 ,只 有 法 制 (治 ) 才 能 保 障 民 主 的 安 全 与 长 久 。 第三 ,法 治 是 保 障 自 由 的 工 具 。 自 由 被 视 为 一 种 人 性 的 解 放 ,但 自 由 不 是 任 意 或 放 任 。 法 律 一 般被 认 为 是 对 自 由 的 限 制 和 保 障 ;但 法 律 对 自 由 的 限 制 必 须 有 目 的 性 ,这 就 是 为 了 保 障 自 由 而 不是 限 制 自 由 。 第 四 ,法 治 是 惩 治 腐 败 、 维 护 社 会 长 期 稳 定 的 手 段 。 对 于 腐 败 现 象 ,人 类 社 会 似乎

4、没 有 祛 除 的 灵 丹 妙 药 ,但 法 治 起 码 可 以 在 一 定 程 度 上 遏 制 、 减 少 腐 败 ,使 权 力 的 运 行 能 大 致在 规 则 和 程 序 范 围 内 进 行 。 第 五 ,法 治 可 以 逐 渐 接 近 平 等 。 世 界 原 本 没 有 绝 对 的 平 等 ,但 由 于法 律 的 普 遍 性 为 人 们 提 供 了 一 般 的 行 为 规 则 ,因 而 人 们 起 码 可 以 在 法 律 上 平 等 ,同 时 法 律 也 为每 个 人 充 分 利 用 、 享 受 社 会 资 源 提 供 平 等 的 机 会 。 第 六 ,法 治 为 权 力 的 正 常

5、更 迭 提 供 了 规 则 和程 序 。 在 专 制 社 会 中 ,权 力 的 更 迭 是 无 规 则 的 ,一 部 分 人 往 往 采 取 一 些 不 正 当 的 手 段 谋 取 权力 。 但 在 法 治 条 件 下 ,政 治 行 为 的 公 开 化 、 规 则 化 和 程 序 化 可 以 在 一 定 程 度 上 减 少 无 规 则 的 行 法 学 流 派 的 划 分 以 各 代 表 人 物 主 要 观 点 的 分 歧 为 依 据 ,但 并 不 排 除 各 学 派 对 某 些 问 题 的 看 法 一 致 。收 稿 日 期 :2000 - 07 - 10作 者 简 介 :陈 金 钊 (1963

6、 - ) ,男 ,山 东 莘 县 人 ,山 东 大 学 法 学 院 教 授 兼 威 海 分 校 法 律 系 主 任 ,法 学 博 士 ,从事 法 律 解 释 学 和 社 会 主 义 法 治 理 论 的 研 究 。95为 ,这 样 从 表 面 形 式 上 看 虽 增 大 了 权 力 运 行 的 成 本 ,但 由 于 国 内 战 争 频 率 和 政 变 等 活 动 减 少 ,从 而 使 权 力 更 迭 的 成 本 减 少 到 最 低 限 度 。 在 自 然 法 理 论 中 ,法 治 负 载 着 许 多 的 价 值 ,像 民 主 、自 由 、 平 等 、 秩 序 、 效 率 、 安 全 等 等 。

7、但 需 要 说 明 的 是 ,由 于 思 想 家 们 在 谈 论 法 治 时 的 历 史 背 景 、政 治 经 济 文 化 等 方 面 的 要 求 不 同 ,因 而 在 不 同 国 家 或 同 一 国 家 的 不 同 时 期 ,法 治 所 倡 导 的 价 值重 点 是 不 同 的 。 如 在 专 制 因 素 较 多 、 等 级 压 迫 比 较 明 显 的 法 国 ,思 想 家 们 论 述 较 多 的 是 平 等 ;而 在 英 国 ,由 于 工 业 经 济 发 展 较 快 ,思 想 家 对 自 由 的 要 求 则 更 加 明 显 。 当 一 个 社 会 处 在 混 乱 状态 时 ,思 想 家 们

8、 则 强 调 稳 定 与 秩 序 。 自 然 法 学 以 各 种 形 式 的 自 然 法 为 参 照 系 ,为 人 类 行 为 指 明应 该 向 何 处 去 。 这 里 面 隐 含 着 人 类 思 想 的 许 多 理 想 成 分 。 所 以 ,自 然 法 学 从 本 质 上 看 是 一 种批 判 现 实 的 理 论 ,在 启 蒙 时 代 ,它 甚 至 也 可 以 说 是 一 种 革 命 的 理 论 。 它 所 提 示 的 内 容 既 是 针 对现 实 的 ,也 包 含 有 许 多 理 想 成 分 。当 今 ,法 治 的 必 要 性 虽 已 被 我 国 官 方 接 受 ,但 呼 唤 法 治 的

9、历 史 背 景 并 没 有 完 全 消 失 ,法 治的 启 蒙 任 务 远 没 有 完 成 。 而 我 们 对 法 治 的 思 考 也 不 能 仅 局 限 于 呼 唤 法 治 ,因 为 法 治 的 实 现 不可 能 仅 靠 理 性 的 呼 唤 ,理 想 总 得 放 置 于 社 会 才 能 变 为 现 实 。二 、 实 证 与 操 作 层 面 的 法 治 分 析 实 证 主 义 法 学 与 法 治实 证 法 学 对 法 是 什 么 、 它 以 什 么 形 式 存 在 以 及 能 否 依 法 办 事 等 问 题 作 出 了 回 答 。 在 实 证法 学 者 眼 中 ,法 律 就 是 国 家 制 定

10、 的 实 在 法 。 除 立 法 机 关 创 立 的 法 律 之 外 ,法 不 能 有 另 外 的 源泉 。 早 期 坚 持 这 一 原 则 的 人 甚 至 认 为 ,法 官 也 不 能 解 释 法 律 ,更 不 能 创 制 法 律 。 这 便 给 法 律 提出 了 相 当 高 的 要 求 。 因 为 法 治 要 求 大 家 都 依 法 办 事 ,这 就 意 味 着 法 律 中 必 须 含 有 办 理 各 种 事情 和 解 决 各 种 纠 纷 的 方 案 。 而 成 文 法 律 中 不 可 能 包 罗 应 有 尽 有 、 用 之 取 之 的 各 种 现 成 的 行 为模 式 ,尤 其 是 在

11、法 律 较 少 而 且 条 文 粗 疏 的 时 期 。 为 满 足 依 法 办 事 者 的 要 求 ,法 律 发 展 的 趋 势 是越 来 越 细 ,法 律 的 框 架 越 拉 越 大 。 即 便 如 此 ,国 家 制 定 法 仍 难 以 满 足 依 法 办 事 的 要 求 ,这 样 就出 现 了 多 元 的 法 律 渊 源 。 而 行 政 机 关 的 依 法 办 事 早 已 被 理 解 为 一 个 大 的 原 则 ,在 具 体 的 行 政行 为 中 ,大 量 的 自 由 裁 量 已 使 依 法 办 事 成 了 纯 粹 的 理 想 。 针 对 这 种 情 况 ,分 析 实 证 主 义 法 学

12、拿出 了 以 下 一 套 理 论 来 支 持 依 法 办 事 的 法 治 理 论 。第 一 ,法 律 是 独 立 存 在 的 ,是 由 一 系 列 的 概 念 、 规 则 、 原 则 等 构 成 的 ,这 其 中 最 主 要 的 是 法律 规 则 体 系 。 这 一 理 论 中 的 规 则 体 系 在 有 些 国 家 又 被 分 成 部 门 法 律 或 者 法 典 。 在 法 律 规 则 体系 中 存 在 有 各 种 明 确 的 规 范 和 指 令 ,这 些 规 则 对 一 般 人 来 说 是 行 为 规 则 ,而 对 判 案 人 员 来 说 又是 办 案 裁 判 的 标 准 。 另 外 还

13、有 一 些 学 者 认 为 ,法 律 的 独 立 存 在 还 意 味 着 在 法 律 问 题 上 存 在 着一 系 列 独 立 存 在 于 其 他 知 识 之 外 的 知 识 体 系 。 其 中 最 极 端 的 坚 持 者 甚 至 认 为 ,以 法 律 规 范 作为 大 前 提 ,事 实 作 为 小 前 提 ,判 决 (或 行 为 结 果 合 法 与 否 )为 结 论 的 三 段 论 推 理 模 式 是 法 治 能 够成 立 的 典 型 标 志 。 我 个 人 认 为 ,分 析 实 证 主 义 法 学 关 于 法 律 独 立 性 的 理 论 ,对 法 治 能 否 在 理 论上 成 立 做 了

14、最 好 的 论 证 ,正 是 法 律 独 立 性 理 论 支 撑 着 法 治 在 理 论 上 的 存 在 。 自 然 法 学 为 实 在法 设 计 了 一 个 评 判 标 准 ,即 恶 法 非 法 ,一 切 实 在 法 应 符 合 反 映 正 义 标 准 的 自 然 法 。 这 种 在 法 律问 题 上 的 二 元 论 ,使 人 们 难 以 清 晰 究 竟 什 么 是 法 律 ,也 在 理 论 上 破 坏 了 法 律 的 独 立 性 ,从 而 使人 们 对 法 治 能 否 贯 彻 于 社 会 产 生 了 怀 疑 。 分 析 实 证 法 学 极 力 排 除 法 律 的 这 种 不 确 定 性 因

15、 素 ,强 调 法 律 就 是 法 律 ,法 律 与 道 德 是 两 种 规 则 系 统 。 如 果 我 们 不 认 识 到 这 一 点 ,就 很 难 理 解 实 证法 学 对 道 德 排 斥 的 执 著 观 点 。 当 然 ,法 律 的 独 立 存 在 只 是 从 它 是 一 个 规 则 体 系 的 角 度 讲 的 ,而在 社 会 学 意 义 上 法 律 不 可 能 是 独 立 存 在 的 ,因 为 法 律 毕 竟 是 社 会 中 的 法 律 ,它 要 受 经 济 、 政 治 、文 化 、 道 德 等 的 影 响 是 自 不 待 言 的 。 实 证 法 学 之 所 以 坚 持 法 律 的 独

16、 立 性 ,实 际 上 就 是 要 为 论 证06法 治 找 到 一 个 理 论 支 撑 点 ,以 便 在 技 术 层 面 贯 彻 法 治 原 则 。第 二 ,法 律 是 明 确 的 、 有 恒 定 意 义 的 行 为 规 范 。 自 然 法 学 的 许 多 代 表 人 物 从 理 性 的 角 度 认识 到 ,要 想 依 法 办 事 ,没 有 明 确 的 行 为 规 范 是 不 行 的 ;而 明 确 的 规 范 若 与 自 然 (正 义 )相 冲 突 ,还应 以 正 义 的 标 准 来 修 订 实 在 法 。 但 自 然 、 正 义 只 是 个 原 则 ,其 本 身 的 模 糊 性 、 不 确

17、 定 性 是 很 强的 。 所 以 ,自 然 法 学 在 法 律 意 义 的 恒 定 性 问 题 上 留 下 了 一 个 很 大 的 缺 口 。 实 证 法 学 坚 持 法 律有 确 定 的 意 义 ,其 目 的 是 想 堵 住 法 治 的 这 一 缺 口 ,使 法 治 起 码 在 理 论 上 能 论 证 下 去 。 实 际 上 ,在 法 治 理 论 实 践 的 早 期 人 们 已 经 发 现 ,把 法 律 规 则 作 为 大 前 提 进 行 逻 辑 推 理 是 行 不 通 的 。 那种 试 图 用 严 格 的 形 式 逻 辑 的 推 理 代 替 法 律 解 释 的 做 法 只 是 一 种 幻

18、 想 。 法 治 发 展 到 今 天 ,人 们已 认 识 到 现 代 法 律 的 运 作 是 建 立 在 一 种 对 法 律 规 则 的 理 解 、 释 义 和 推 论 的 基 础 上 的 。 法 律 既有 其 明 确 的 意 义 ,也 存 在 许 多 含 糊 的 地 方 (即 有 许 多 不 确 定 因 素 ) 。 那 么 ,为 什 么 实 证 法 学 还 坚持 法 律 意 义 的 明 确 性 和 恒 定 性 呢 ? 我 认 为 ,这 在 于 他 们 试 图 保 持 法 治 (依 法 办 事 意 义 上 的 ) 在理 论 上 的 可 能 性 。 所 以 ,在 理 论 上 、 技 术 上 支

19、持 法 治 的 只 有 分 析 实 证 法 学 。 直 到 20 世 纪 60 年代 出 现 了 新 分 析 法 学 ,其 代 表 人 物 哈 特 仍 在 坚 持 法 律 的 意 义 中 心 理 论 。 他 也 吸 收 了 现 实 主 义法 学 的 合 理 成 分 法 律 是 存 在 不 确 定 性 的 ,但 是 他 对 那 种 否 认 法 律 确 定 性 的 观 点 进 行 了 深刻 批 判 。 哈 特 认 为 ,法 律 是 由 语 词 构 成 的 ,如 果 法 律 语 言 没 有 较 为 确 定 的 意 义 中 心 ,那 么 法 律人 之 间 的 交 流 对 话 是 不 可 能 的 。我

20、国 的 法 制 (治 )建 设 明 显 地 存 在 两 种 倾 向 :一 种 是 流 行 于 官 方 和 大 众 心 目 中 的 规 则 情 结 ,即 认 为 只 要 法 律 规 则 完 善 了 ,许 多 社 会 问 题 就 会 迎 刃 而 解 。 因 而 ,这 几 年 加 强 、 加 快 立 法 的 呼声 不 绝 于 耳 。 但 对 规 则 到 底 能 在 什 么 意 义 上 解 决 问 题 以 及 规 则 能 解 决 哪 些 问 题 并 没 有 深 究 。另 一 种 倾 向 是 ,理 论 界 的 许 多 同 仁 对 规 则 倒 不 十 分 重 视 ,而 是 热 衷 于 自 然 法 学 式

21、的 法 治 呼 唤 和社 会 学 式 的 法 学 研 究 (马 克 思 主 义 法 学 对 法 律 问 题 的 研 究 在 西 方 的 有 些 法 学 著 作 中 也 被 视 为社 会 学 式 的 法 学 研 究 ) 。 社 会 法 学 也 是 一 种 对 法 律 的 实 证 研 究 ,但 这 种 实 证 研 究 不 是 以 分 析 规则 的 意 义 为 对 象 ,而 重 在 考 察 规 则 与 社 会 的 关 系 、 规 则 在 社 会 中 的 境 遇 等 。 在 很 大 程 度 上 ,法律 社 会 学 的 研 究 忽 略 了 规 则 推 动 社 会 的 作 用 而 片 面 强 调 了 规

22、则 对 社 会 的 适 应 性 。 我 认 为 要 想使 法 学 推 动 法 治 ,倡 导 和 宣 传 逻 辑 实 证 主 义 法 学 是 我 们 不 可 逾 越 的 阶 段 ,特 别 是 在 一 个 民 族 刚刚 踏 上 法 治 之 路 的 时 候 ,培 养 一 种 信 仰 规 则 、 恪 守 规 则 的 群 体 是 必 要 的 ,因 此 我 们 不 能 太 冷 落分 析 实 证 主 义 法 学 。 法 治 社 会 需 要 我 们 从 各 个 角 度 认 真 研 究 法 律 在 当 今 尤 其 要 认 真 地 对待 规 则 。三 、 观 察 理 想 与 现 实 之 间 的 法 治 法 律 社

23、 会 学 与 法 治自 然 法 学 描 述 了 法 治 原 则 ,这 些 原 则 是 由 一 系 列 的 “ 应 该 ” 支 撑 着 。 对 这 些 应 该 ,哲 学 称 其为 应 然 ,而 应 然 与 实 然 有 很 大 区 别 。 分 析 法 学 、 尤 其 是 新 分 析 法 学 ,以 语 言 作 为 其 哲 学 基 础 ,从逻 辑 实 证 的 角 度 研 究 法 律 ,为 我 们 勾 画 了 一 幅 逻 辑 严 密 的 规 则 体 系 ,把 人 们 对 法 律 的 认 识 从 应然 拉 到 实 然 层 面 。 但 他 们 所 设 想 的 规 则 体 系 只 是 相 对 自 然 法 的

24、应 然 而 言 的 实 在 ,如 果 把 这 些规 则 放 到 人 们 的 经 验 范 畴 来 思 考 的 话 ,仍 能 发 现 许 多 规 则 在 现 实 生 活 中 是 没 有 约 束 力 或 者 说难 以 实 现 的 。 这 样 ,在 社 会 法 学 者 看 来 ,自 然 法 学 所 描 绘 的 原 则 ,实 证 分 析 法 学 所 主 张 的 法 治技 术 ,统 统 可 以 归 结 为 一 种 理 想 法 治 。有 人 把 法 律 社 会 学 称 为 社 会 学 法 学 ,它 是 一 种 强 调 以 科 学 尤 其 是 以 自 然 科 学 方 法 研 究 法律 的 学 派 。 它 注

25、重 对 法 律 与 社 会 的 互 动 、 法 律 角 色 、 法 律 文 化 、 法 律 运 作 、 法 律 实 效 的 研 究 ,以理 论 模 型 设 计 与 经 验 考 察 和 实 证 分 析 的 融 汇 为 其 方 法 论 指 向 ,以 参 与 法 制 进 程 、 推 动 法 制 与 法16律 现 代 化 为 其 价 值 目 标 1 (P108) 。 对 法 律 的 社 会 学 研 究 ,注 重 法 律 的 实 际 作 用 而 不 是 抽 象 的 规则 ,注 重 法 律 的 目 的 而 不 是 固 定 不 变 的 规 则 模 式 。 这 样 ,法 律 社 会 学 者 是 从 社 会 与

26、 规 则 的 互 动中 观 察 法 治 的 ,对 法 治 的 看 法 明 显 缺 乏 浪 漫 的 情 调 。 这 表 现 在 许 多 方 面 :第 一 ,对 法 治 之 法 ,社会 法 学 派 很 少 把 它 看 成 是 单 一 的 制 定 法 ,而 把 它 视 为 法 律 渊 源 。 而 对 实 证 法 学 所 津 津 乐 道 的法 律 规 则 体 系 (哈 特 的 观 点 稍 有 出 入 ,因 为 在 他 的 规 则 体 系 中 ,已 明 显 地 吸 收 了 现 实 主 义 法 学的 成 分 ) ,社 会 法 学 者 则 把 它 认 为 是 一 种 法 源 ,是 一 种 法 官 寻 找 、

27、 发 现 法 律 时 的 权 威 性 资 料 之一 。 这 样 ,作 为 法 治 核 心 的 依 法 办 事 之 法 ,已 不 仅 是 包 含 确 定 意 义 的 规 则 ,还 是 包 含 许 多 人 为因 素 的 多 元 的 法 律 渊 源 。 这 就 是 说 ,社 会 法 学 主 张 在 司 法 和 执 法 过 程 中 ,在 规 则 的 意 义 不 明 确的 地 方 或 法 律 规 则 存 在 漏 洞 的 地 方 ,官 员 可 以 根 据 情 势 或 社 会 学 解 释 法 律 的 方 法 引 进 哈 特 所讲 的 改 变 规 则 ,重 新 阐 释 法 律 或 用 非 式 法 源 来 弥

28、补 成 文 法 之 不 足 。 在 这 里 ,官 员 是 指 一 批 掌 握法 律 知 识 又 知 道 法 律 规 则 在 社 会 中 应 处 于 何 种 地 位 的 官 员 。 这 些 官 员 所 依 之 法 ,似 乎 比 实 证法 学 者 眼 中 的 法 律 更 加 宽 泛 ,更 加 符 合 社 会 的 要 求 。第 二 ,社 会 法 学 者 眼 中 的 法 治 是 社 会 控 制 系 统 的 组 成 部 分 。 社 会 法 学 本 身 既 是 一 个 学 派 ,也 是 一 个 命 题 。 这 一 命 题 向 我 们 展 示 ,站 在 法 律 规 则 之 外 观 察 法 律 ,会 使 我

29、们 更 加 清 楚 地 认 识法 治 。 社 会 法 学 得 出 的 结 论 虽 然 更 加 接 近 科 学 ,但 站 在 严 格 法 治 的 角 度 来 看 ,社 会 法 学 并 没 有对 如 何 运 用 这 些 结 论 作 出 回 答 。 因 此 我 认 为 ,在 各 种 法 学 流 派 中 ,从 技 术 层 面 上 支 持 法 治 的 只有 分 析 实 证 主 义 法 学 ;而 社 会 法 学 只 不 过 是 从 另 外 一 个 角 度 (不 同 于 自 然 法 ) 说 出 法 律 应 该 是什 么 ,它 除 了 给 立 法 工 作 指 出 该 创 建 哪 些 规 则 外 ,在 法 治

30、技 术 中 不 占 重 要 地 位 。在 我 国 ,马 克 思 主 义 法 学 占 主 导 地 位 ,对 这 一 法 学 如 若 从 其 外 在 特 征 上 分 析 ,也 可 归 类 为法 社 会 学 ,因 为 马 克 思 主 义 法 学 主 张 法 律 的 本 质 不 是 规 则 而 是 统 治 阶 级 意 志 的 体 现 ,统 治 阶 级意 志 归 根 到 底 是 由 该 社 会 的 物 质 生 活 条 件 所 决 定 的 。 马 克 思 主 义 法 学 的 一 些 观 点 被 当 今 西 方批 判 法 学 者 中 的 许 多 人 所 继 承 ,用 以 批 判 西 方 法 治 的 本 质

31、和 弊 端 ,但 他 们 抛 弃 了 马 克 思 主 义 的暴 力 革 命 论 ,放 弃 了 对 资 本 主 义 社 会 的 武 器 批 判 ,只 是 刻 意 对 西 方 法 治 进 行 改 良 。 我 认 为 ,严格 法 治 观 念 是 对 社 会 秩 序 的 建 构 ,而 批 判 法 学 只 是 一 种 解 剖 ,这 种 理 论 不 是 建 设 性 的 ,不 能 从正 面 树 立 起 人 们 对 法 治 的 信 仰 。 另 外 ,社 会 法 学 还 说 不 清 法 治 的 一 个 重 大 目 的 ,这 就 是 人 类 实行 法 治 究 竟 是 用 规 则 适 应 旧 的 习 俗 ,还 是

32、用 新 的 规 则 改 造 社 会 。 我 们 在 运 用 法 社 会 学 理 论 的同 时 ,一 定 得 注 意 到 人 类 改 造 社 会 的 目 的 。 我 们 决 不 能 看 到 法 治 与 中 国 实 际 的 距 离 就 放 弃 对法 治 社 会 的 向 往 。 当 然 规 则 如 果 严 重 脱 离 实 际 且 背 离 人 类 追 求 幸 福 生 活 的 目 的 ,就 必 须 要 改变 ;但 任 意 地 改 变 规 则 ,使 规 则 失 去 明 确 性 和 稳 定 性 ,法 治 就 没 有 任 何 存 在 的 必 要 。四 、 法 治 的 弊 端 现 实 主 义 法 学 与 法 治

33、现 实 主 义 法 学 不 是 一 个 严 格 意 义 的 法 学 流 派 ,而 是 一 种 法 哲 学 倾 向 ,或 者 说 是 一 种 特 殊 的研 究 方 法 和 思 想 方 法 。 这 一 法 学 思 潮 强 调 对 法 学 理 论 所 提 出 的 一 切 正 统 的 假 设 (包 括 法 治 )保持 怀 疑 。 现 实 主 义 法 学 曾 一 度 在 美 国 占 支 配 地 位 ,其 著 名 的 观 点 是 以 卢 埃 林 为 代 表 的 规 则 怀疑 论 和 以 弗 兰 克 为 代 表 的 事 实 怀 疑 论 。 他 们 反 复 论 证 规 则 的 不 确 定 性 和 事 实 的

34、不 确 定 性 ,并因 此 推 断 法 在 很 大 程 度 上 曾 经 是 、 现 在 是 、 而 且 将 来 永 远 是 含 混 和 不 确 定 的 1 (P137 138) 。 现 实主 义 法 学 看 清 了 传 统 法 治 理 论 中 对 法 律 认 识 的 假 定 成 分 。第 一 ,传 统 的 法 治 理 论 要 求 依 法 办 事 ,把 法 视 为 规 则 体 系 ,强 调 每 一 法 律 规 则 的 意 义 不 仅是 清 楚 的 而 且 是 稳 定 的 。 但 大 量 的 事 实 表 明 ,用 同 一 法 律 规 则 衡 量 人 们 的 行 为 往 往 产 生 不 同的 结 论

35、 。 这 主 要 是 因 为 :逻 辑 明 确 的 法 律 规 则 只 是 一 种 抽 象 的 规 则 ,面 对 纷 繁 复 杂 的 事 实 ,它26的 不 周 延 性 随 时 可 以 暴 露 出 来 ,法 官 们 办 案 时 随 时 可 渗 入 自 己 的 意 见 。 另 外 ,面 对 同 一 个 法 律规 则 ,理 解 它 的 是 各 种 各 样 的 法 官 ,法 官 的 不 同 经 历 、 对 法 律 价 值 的 不 同 认 识 以 及 理 解 法 律 时的 不 同 心 态 或 者 掌 握 不 同 的 法 律 知 识 ,都 会 对 法 律 的 意 义 有 不 同 的 阐 释 。 所 以

36、,断 言 法 律 是 确定 的 、 稳 定 的 只 是 一 种 幻 想 和 神 话 。 他 们 由 此 推 定 ,法 官 所 进 行 的 活 动 只 能 是 无 法 司 法 ,因 此严 格 依 规 则 办 事 的 原 则 在 法 治 技 术 层 面 是 贯 彻 不 到 底 的 。 正 如 美 国 法 学 家 博 登 海 默 所 言 :“ 尽管 法 律 是 一 种 必 不 可 少 的 具 有 高 度 裨 益 的 社 会 生 活 制 度 ,它 像 人 类 创 建 的 大 多 数 制 度 一 样 ,也存 在 着 某 些 弊 端 。 如 果 我 们 对 这 些 弊 端 不 引 起 足 够 的 重 视

37、或 者 完 全 视 而 不 见 ,那 么 ,它 们 就 会发 展 为 严 重 的 操 作 困 难 。 ” 2 第 二 , 北 欧 的 现 实 主 义 法 学 强 调 法 律 不 过 是 一 系 列 的 事 实 。 他 们 认 为 , 法 学 必 须 是 以 对事 实 和 实 际 的 联 系 观 察 为 基 础 , 而 不 是 以 对 个 人 评 价 或 形 而 上 学 的 东 西 为 基 础 的 自 然 科学 1 (P140 142) 。 循 着 这 一 思 路 把 法 治 之 法 当 成 社 会 事 实 ,会 发 现 ,法 治 不 仅 存 在 操 作 技 术 上 的呆 板 ,而 且 还 存

38、在 着 与 社 会 进 步 相 比 较 的 僵 化 和 保 守 的 因 素 。 依 传 统 的 法 治 理 论 ,法 律 的 稳 定性 在 一 定 程 度 上 决 定 着 法 律 的 实 际 生 存 ,所 以 传 统 法 治 理 论 不 能 解 决 稳 定 的 法 律 和 变 动 的 社会 事 实 之 间 的 矛 盾 ,并 且 社 会 的 变 化 从 典 型 意 义 上 看 比 法 律 的 变 化 要 快 。 在 社 会 发 生 大 的 变化 时 仍 恪 守 法 律 的 原 则 ,常 会 被 指 责 为 迂 腐 ;而 人 们 又 不 能 对 法 律 进 行 及 时 的 废 立 改 ,因 为 这

39、样 做 会 破 坏 法 律 的 稳 定 性 ,而 且 立 法 过 程 本 身 是 一 个 缓 慢 的 过 程 。第 三 ,现 实 主 义 法 学 对 规 则 持 怀 疑 态 度 而 主 张 法 官 创 造 法 律 ,断 言 法 律 就 是 对 法 院 的 判 决所 作 的 预 测 。 理 所 当 然 地 ,这 一 观 点 受 到 了 传 统 法 治 理 论 的 批 评 。 因 为 ,在 传 统 法 治 理 论 看来 ,法 官 只 是 法 律 的 操 作 者 ,只 能 依 法 判 案 而 不 能 实 际 决 定 法 律 是 什 么 。 但 是 现 实 主 义 法 学 的观 点 也 不 完 全 是

40、 无 中 生 有 ,法 官 在 判 案 的 过 程 中 ,对 法 律 规 则 的 空 缺 结 构 确 实 存 在 着 弥 补 的 作用 ,这 种 弥 补 无 疑 是 在 对 具 体 所 要 判 决 的 案 件 立 法 (在 普 通 法 系 中 甚 至 是 创 立 法 律 规 则 ) 。 现实 主 义 法 学 所 揭 示 的 法 律 预 测 说 可 能 会 导 致 两 个 方 面 的 问 题 ,一 方 面 允 许 法 官 造 法 ,就 等 于 宣告 规 则 统 治 的 失 败 ,另 一 方 面 ,不 承 认 规 则 的 法 治 则 可 能 使 社 会 陷 入 混 乱 。在 我 国 ,法 学 理

41、论 界 一 直 倡 导 规 则 的 至 上 地 位 ,即 大 多 数 法 学 论 者 所 谈 的 法 律 至 上 。 这 种观 点 的 确 存 在 着 事 实 上 的 悖 论 ,它 表 现 在 : (1) 从 规 则 的 角 度 看 ,法 官 应 是 法 律 的 适 用 者 ,没 有任 何 自 由 裁 量 权 ,只 能 依 法 判 决 ,但 实 际 上 ,由 于 法 律 规 则 本 身 的 粗 疏 及 对 法 律 精 神 和 原 则 理解 的 偏 差 ,许 多 案 件 的 判 决 中 都 渗 入 了 大 量 的 自 由 裁 量 (甚 至 是 任 意 裁 量 )的 因 素 。 (2)从 国 家权

42、 力 机 构 的 分 工 来 看 ,立 法 机 关 、 司 法 机 关 和 行 政 机 关 有 明 确 的 分 工 。 宪 法 规 定 ,立 法 只 能 由全 国 人 大 和 常 委 会 进 行 ,但 却 又 通 过 法 律 的 授 权 使 行 政 机 关 等 也 有 了 立 法 权 。 虽 然 宪 法 没 有授 予 司 法 机 关 立 法 权 ,但 我 国 最 高 司 法 机 关 却 在 解 释 法 律 的 时 候 没 少 创 造 法 律 。 对 这 种 现 实 ,一 些 学 者 认 为 司 法 权 在 这 时 侵 蚀 了 立 法 权 ,而 我 认 为 ,这 种 侵 蚀 可 能 在 一 定

43、程 度 上 弥 补 了 立 法之 不 足 ,克 服 了 法 律 之 僵 化 。 实 际 上 ,赋 予 各 级 法 官 在 疑 难 案 件 中 享 有 自 由 裁 量 权 ,恐 怕 也 不是 不 可 以 讨 论 。 关 键 是 要 对 自 由 裁 量 权 设 置 程 序 和 原 则 ,而 不 是 掩 盖 这 一 问 题 。研 究 法 治 的 弊 端 能 进 一 步 发 展 法 治 。 法 律 所 具 有 的 保 守 性 、 机 械 性 保 障 了 法 律 的 连 续 性 、可 预 见 性 和 稳 定 性 ,并 进 而 保 障 了 人 们 行 为 的 安 全 性 。 现 实 主 义 法 学 仅 看

44、 到 了 法 律 有 不 确 定性 的 一 方 面 ,而 忽 视 了 法 律 的 确 定 性 ,这 会 影 响 人 们 对 法 治 的 信 心 。 但 这 种 揭 示 能 使 我 们 看 到法 治 之 弊 端 ,为 进 一 步 完 善 法 治 提 供 材 料 。五 、 理 想 与 现 实 相 统 一 的 法 治 法 律 解 释 学 与 法 治法 律 解 释 学 是 最 古 老 的 法 学 学 科 ,在 一 定 程 度 上 ,它 是 狭 义 法 学 的 代 名 词 。 古 代 的 法 律 解36释 学 也 可 称 为 注 释 法 学 ,其 存 在 的 理 由 在 于 成 文 法 律 存 在 着

45、许 多 不 明 确 之 处 ,为 避 免 误 解 ,甚至 为 填 补 法 律 的 漏 洞 ,需 要 人 们 对 法 律 认 真 研 究 。 随 着 解 经 学 式 的 法 律 解 释 学 越 来 越 脱 离 社会 的 实 践 ,出 现 了 以 研 究 法 律 现 实 为 出 发 点 的 解 释 法 律 学 ,从 而 使 法 律 解 释 学 的 对 象 不 仅 包 括成 文 法 律 ,而 且 包 括 法 律 事 实 。 现 实 主 义 法 学 或 法 律 社 会 学 在 很 大 程 度 上 就 是 对 事 实 进 行 注解 的 法 学 学 派 。 法 律 解 释 学 可 以 说 是 以 法 治

46、为 存 在 前 提 的 。 当 然 ,这 里 的 法 治 并 不 一 定 是 强式 意 义 上 的 法 治 (即 包 含 近 代 以 来 法 律 价 值 的 法 治 ) ,但 起 码 是 弱 式 意 义 上 的 法 治 (即 强 调 法 律应 当 实 现 、 应 被 遵 守 意 义 上 的 法 治 ) 。 如 果 连 弱 式 意 义 上 的 法 治 都 不 存 在 ,就 不 需 要 法 律 解 释学 ,统 治 者 (或 者 官 员 )任 意 赋 予 法 律 意 义 就 行 了 。近 代 以 来 ,随 着 公 、 私 法 划 分 观 点 的 增 强 ,法 律 解 释 学 逐 渐 朝 两 个 方

47、向 发 展 。 第 一 ,从 公 法方 面 讲 ,近 代 以 来 的 趋 势 是 解 释 的 范 围 越 来 越 小 ,法 律 的 解 释 逐 渐 被 罪 刑 法 定 原 则 影 响 下 的 法律 推 理 所 代 替 。 但 行 政 法 是 个 例 外 ,即 使 在 严 格 法 时 代 ,行 政 上 的 自 由 裁 量 权 依 然 被 认 为 有 其存 在 的 理 由 ,但 它 在 一 定 程 度 上 受 到 依 法 行 政 原 则 的 限 制 。 从 对 公 法 的 整 体 影 响 来 看 ,法 律 解释 学 的 作 用 很 小 。 所 以 在 公 法 被 认 为 是 法 律 的 主 要 成

48、 分 的 国 家 ,或 者 以 公 法 为 背 景 研 究 法 律的 学 者 ,一 般 不 重 视 法 律 解 释 学 的 研 究 ,因 为 法 律 解 释 学 如 果 盛 行 ,必 定 会 打 破 官 方 对 法 律 意义 的 阐 释 。 第 二 ,从 私 法 的 角 度 看 ,私 法 中 的 许 多 利 益 没 有 像 罪 刑 法 定 那 样 的 严 格 法 治 规 则 的限 制 (许 多 学 者 认 为 法 治 就 是 对 公 权 力 的 一 种 制 约 ) ,加 上 私 法 中 的 许 多 原 则 又 体 现 了 意 思 自治 ,所 以 ,官 方 没 有 垄 断 (或 者 很 难 垄

49、断 )人 们 对 私 法 的 阐 释 ,三 段 论 式 的 法 律 推 理 方 式 没 有 占绝 对 优 势 。 这 就 造 成 了 法 律 解 释 学 在 私 法 领 域 中 的 兴 盛 。 法 律 解 释 学 是 一 门 以 阐 释 法 律 意 义为 目 的 的 独 立 学 科 ,虽 然 它 具 有 方 法 论 色 彩 ,但 在 一 定 程 度 上 也 决 定 了 法 律 的 性 质 和 内 容 ,它对 法 治 有 独 特 的 意 义 3 。 在 法 律 解 释 学 基 础 上 构 成 的 是 一 种 理 想 与 现 实 相 统 一 的 法 治 。关 于 法 律 解 释 学 对 法 治 的 独 特 意 义 ,人 们 的 认 识 并 不 一 致 。 我 们 知 道 ,法 律 解 释 学 越 发达 ,人 们 对 法 律 意 义 的 阐 释 越 不 统 一 ,因 而 就 会 形 成 像 波 斯 纳 所 讲 的 ,在 法 律 问 题 上 只 有 不 同答 案 ,而 没 有 正 确 答 案 ,尤 其 是 没 有 惟 一 正 确 答 案 的 情 况 。 如 果 这 种 局 面 出 现 ,所 谓 整 齐 划 一的