1、银行卡清算机构纵向限制监管的国际比较与借鉴 王文祥 王剑勋 华东交通大学经济管理学院 摘 要： 中国已确立银行卡清算市场开放政策, 相应地, 在市场开放条件下如何对银行卡清算机构实施反垄断与规制监管也就成为一个新的现实课题, 而对纵向限制的监管是其重要组成部分。长期维持银行卡清算市场开放的美国、澳大利亚和欧盟对银行卡清算机构的纵向限制普遍实施了监管。对上述典型国家和地区的相关监管历史与最新进展进行回顾和比较, 为中国银行卡清算机构纵向限制监管的改进提供一些借鉴, 包括:逐渐建立融合规制机构事前监管和反垄断法基础上的事后监管的混合监管模式;对在位者和进入者应用排他性规则进行区分和谨慎监管等。关键
2、词： 银行卡清算机构; 纵向限制; 反垄断; 规制; 作者简介：王文祥, 华东交通大学经济管理学院副教授、经济学博士、硕士生导师。研究方向:平台型产业反垄断与规制。南昌, 330013。作者简介：王剑勋, 华东交通大学经济管理学院硕士研究生。研究方向:银行卡产业组织。南昌, 330013。收稿日期：2017 年 7 月 6 日基金：国家社会科学基金资助项目“银行卡组织竞争与反垄断政策研究” (12CJY001) 的阶段性成果International Comparison and Enlightenments of the Supervision on Vertical Restraints
3、Implemented by Bank Card Clearing SchemesWang Wen-xiang Wang Jian-xun Abstract： China has decided to open its domestic bank card clearing market. Accordingly, it has become necessary and urgent to consider howto implement the anti-monopoly and regulation supervision on bank card clearing schemes und
4、er the background of market opening. The supervision on vertical restraints is very important. America, Australia and European Union, which have been keeping their bank card clearing markets open for a long time, have implemented the supervision on vertical restraints carried out by bank card cleari
5、ng schemes. On the basis of reviewing and comparing their supervision histories and recent progresses, some enlightenments for the related supervision in China can be ob-tained. Specifically, a mixed supervision mode should be gradually established, which combines regulatory agencies ex ante supervi
6、sion and anti-monopoly ex post supervision. Exclusionary rule should be analyzed and supervised distinguishingly between incumbents and entrants, and so forth.Received： 2017 年 7 月 6 日银行卡清算机构较多使用的纵向限制规则主要包括三个方面:一是排他性规则 (exclusionary rule) , 主要表现为银行卡清算机构阻碍其他市场参与者进入特定市场;二是禁止引导规则 (anti-steering rule) 和禁
7、止额外收费规则 (no surcharge rule) , 前者指禁止商户通过折扣、奖励等方式, 引导持卡顾客选择对商户成本更低的支付方式, 后者指禁止商户对银行卡支付收取额外费用;三是受理所有卡规则 (honor-all-cards rule) , 即只要商户接受某一品牌的支付卡, 就必须接受该品牌下所有的卡种。由于各国 (或地区) 对银行卡清算机构纵向限制的反垄断与规制监管的具体实践各有侧重, 本文将首先分别回顾美国、澳大利亚和欧盟相关监管的历史和最新进展, 接着通过比较发现其不同和相同之处, 以籍此为中国相关监管提供启发和建议。一、典型国家和地区对银行卡清算机构纵向限制的监管实践(一)
8、美国的监管实践作为银行卡业务的诞生地, 银行卡清算机构的若干纵向限制规则大多是在美国率先开展商业实践, 因而美国的相关监管机构也是率先面对银行卡清算机构多样化的纵向限制的监管问题。首先, 是对排他性规则的监管。1971 年 4 月, 作为维萨成员机构的沃尔森银行信托公司对维萨提起诉讼, 诉求是希望能同时加入维萨和万事达两大银行卡清算机构, 这也是针对银行卡清算机构的第一起反垄断案例。联邦法院裁定维萨制订的排他性规则违反了谢尔曼法的本身违法原则, 判定该规则无效, 商业银行或机构可以同时开展两种品牌的银行卡业务。1998 年, 美国司法部向纽约联邦法院提起反垄断诉讼, 指控维萨和万事达两大卡组织
9、的双重会员制和排他性规则限制了信用卡市场的正常竞争, 降低了产品的多样性, 从而损害了银行成员机构和消费者的利益。2004 年, 法院最终裁定支持了双重会员制, 同时判决排他性规则违法, 认为两大卡组织的规定限制了其他网络服务提供者的竞争力。此后, 美国运通和发现卡公司都对维萨和万事达提起了反垄断诉讼, 认为其阻挠了美国运通和发现卡公司发行信用卡, 违反了反垄断法, 使其丧失了许多商业机会, 并且要求两大卡组织对此前禁止会员银行发行美国运通卡和发现卡而对其造成的损失予以赔偿。2007 年 11 月, 维萨同意以支付 22.5 亿美元为条件与美国运通达成和解, 万事达于是成为此案唯一的被告方。2
10、008 年 2 月, 美国运通与万事达达成 18 亿美元的和解协议, 美国运通将合计收到两大卡组织40 亿美元的和解金, 也成为当时美国历史上最大的和解协议。其次, 是对禁止引导规则和禁止额外收费规则的监管。2010 年司法部和 17 个州联合指控维萨、万事达和美国运通的商户费用和对商户行为的限制违反了反垄断法。随后司法部与维萨和万事达达成和解, 后者同意取消对商户的禁止引导规则, 允许商户通过折扣、奖励等方式引导消费者选择对商户而言成本更低的支付方式。不过, 美国运通认为该和解协议将削弱支付卡产业的竞争, 未与司法部达成和解, 案件于 2014 年 7 月开审。2015 年 2 月, 负责审
11、理的联邦地区法院认为, 美国运通的禁止引导规则违反了反垄断法, 应该允许受理美国运通卡的商户引导消费者使用其他的支付方式, 美国运通对判决不服进而提起上诉。2016 年 9 月, 联邦上诉法院推翻了地区法院的判决, 认为美国运通是以其奖励计划和显见的声誉获取其市场份额, 没有理由去阻扰当今支付卡产业的正常运行, 地区法院过于关注商户的利益而忽视了持卡人的利益, 裁定美国运通对商户施加的禁止引导规则并未违反反垄断法。此外, 商户与维萨、万事达以及几大发卡银行之间在 2012 年达成过一份初步和解, 要求维萨和万事达允许商户在遵循额外费用封顶和其他消费者保护措施的前提下, 对信用卡交易收取一定的额
12、外费用, 此项改变于 2013 年初生效。2014 年, 一些对此项改变仍不满意的商户和商户贸易协会对此前达成的和解协议提起上诉。2016 年, 联邦上诉法院裁定商户与维萨、万事达之间此前达成的和解协议无效。最后, 是对受理所有卡规则的监管。1996 年, 以沃尔玛为首的约 400 万家商户联合起来对维萨和万事达两大银行卡清算机构提起了诉讼, 其中借记卡和信用卡的捆绑销售 (通过受理所有卡规则实施) 是诉讼的核心议题之一。2003 年, 维萨和万事达两大卡组织在庭外和解协议中, 同意取消将借记卡和信用卡捆绑的受理所有卡规则。此外, 要求商户受理不同发卡机构发行的同类卡片的受理所有卡规则未被发起
13、法律挑战。(二) 澳大利亚的监管实践澳大利亚一贯直接禁止银行卡清算机构实施网络排他性规则, 相关纵向限制监管实践主要集中于禁止额外收费规则、禁止引导规则和受理所有卡规则。早在 2001 年, 澳大利亚储备银行 (Reserve Bank of Australia, 以下简称澳储银行) 就要求信用卡组织取消禁止额外收费规则, 同时要求维萨取消通过受理所有卡规则实施的捆绑销售, 不得以接受其信用卡为条件要求商户接受其借记卡, 或者以接受其借记卡为条件要求商户接受其信用卡, 商户可以自由选择受理卡的类型, 该决定于 2003 年生效。2006 年, 维萨和万事达解除了对签名借记卡的禁止额外收费规则。
14、而美国运通和大莱虽然没有受到正式的规制, 但在与澳储银行商讨之后, 分别于 2002 年和 2005 年先后自愿解除了商户合同中的禁止额外收费条款和禁止引导条款。2012 年 5 月, 澳储银行决定改变信用卡和借记卡的商户额外收费标准, 允许银行卡清算机构将商户额外收费的上限设定在合理反映商户受理银行卡的成本之水平, 并于 2013 年 3 月生效。2014 年 12 月公布的澳大利亚金融系统调查 (The Financial System Inquiry, FSI) 的最终报告对支付系统的规制提出了两条建议, 一是使支付系统分级监管更加清晰, 二是改进对交换费和额外收费的规制。2015 年
15、10 月, 澳大利亚政府公布了对 FSI 的回应, 宣布将赋予澳大利亚竞争与消费者委员会 (Australian Competition and Consumer Commission, ACCC) 相应权力对过度额外收费采取监管行动。2016 年 2 月, 澳大利亚议会通过立法修订了竞争和消费者法案 (Competition and Consumer Act 2010) , 使 ACCC 有权对超过许可的额外收费进行监管。2016 年5 月, 澳储银行发表银行卡支付规制评估最终结论时公布了一些新标准, 其中关于额外收费的决定是:基于商户受理银行卡的平均成本, 界定了“被许可的额外收费” (p
16、ermitted surcharge) ;被许可的额外收费所包含的成本的宽度比澳储银行当前的指导标准要窄;商户受理银行卡的平均成本以百分比的形式界定, 隐含了商户将不能在低价值交易中征收高昂的固定额外收费;2017 年 6 月 1 日起, 收单机构和支付设施供应商需要向商户提供关于受理银行卡成本的易于理解的信息等。(三) 欧盟的监管实践与澳大利亚相似, 欧盟对银行卡清算机构实施网络排他性规则一贯采取直接禁止态度, 相关纵向限制监管实践也是集中于禁止额外收费规则、禁止引导条款和受理所有卡规则。在欧盟 2007 年支付服务指针 (The Payment Services Directive, 简称
17、PSD) 出台以前, 欧洲议会是禁止开放式交易体系内的商户收取额外费用的。2007 年出台的 PSD 则一改以往的政策, 原则上不允许支付服务提供商阻止收款人因特定支付工具的使用而向付款人收取额外费用或给予折扣;不过, 仍然容许各成员国自行设定禁止或限制额外收费权利的政策。2009-2010 年, PSD 先后被欧盟各国纳入了法律。2013 年, 欧盟委员会提出了对 PSD 的修订建议。2015年 12 月, 修订后的支付服务指针 (The Second Payment Services Directive, 简称 PSD2) 正式出版, 提案内容中包括 (但不限于) : (1) 禁止对受交换
18、费规制的支付工具额外收费, 同时允许对不受交换费规制的支付工具额外收费; (2) 废除银行卡清算机构对商户施加的禁止引导条款; (3) 废除银行卡清算机构对商户施加的部分受理所有卡规则, 具体来说, 同一品牌的受到相同交换费规制的同类卡片 (比如预付卡、借记卡或者信用卡) 仍可适用受理所有卡规则, 除此以外, 商户不受受理所有卡规则的约束。PSD2 于 2016 年 1月生效, 并且要求所有欧盟成员国在 2018 年 1 月 13 日前以国家法律的形式实施这些规则。二、典型国家和地区对银行卡清算机构纵向限制监管的比较分析(一) 差异1. 监管模式的不同之处美国采取的是以反托拉斯法律为基础的事后
19、监管为主的模式, 由私人部门对银行卡清算机构发起的私人诉讼案例占有更大的比例;在私人诉讼之外, 主要由司法部反垄断局发起反垄断调查和官方诉讼, 并没有为银行卡或支付系统设立专门的直接规制机构。澳大利亚采取的是以规制机构事前监管为主的模式, 反垄断诉讼案例较少;主要的专责规制机构是澳储银行下设的支付系统委员会 (The Payments System Board) 。欧盟则融合并逐渐建立起了竞争法基础上的事后监管和规制机构事前监管并用的混合监管模式, 在这种模式下, 欧盟委员会 (European Commission, 具体由其竞争总司负责) 可以通过具体的反垄断诉讼案件对银行卡清算机构的行为
20、进行引导, 在认为银行卡清算机构存在滥用市场支配地位、侵害公众利益的情形下, 也可以进行主动调查并就相关问题颁布统一政策。2. 具体监管措施的不同之处首先, 在禁止引导规则方面, 维萨和万事达两大开放式银行卡清算机构已经同意取消对美国商户的禁止引导规则, 但美国运通对商户的禁止引导规则却在2016 年得到了联邦上诉法院的支持;而澳大利亚与欧盟均已废除禁止引导规则。第二, 在禁止额外收费规则方面, 虽然 2012 年达成的初步和解有条件地允许商户额外收费, 但联邦上诉法院 2016 年裁定该和解协议无效, 截至本文完成之时仍无新的进展;澳大利亚则早已取缔了禁止额外收费规则, 但近年来对商户的额外
21、收费施加了更多限制;欧盟早期对开放式交易体系内的禁止额外收费规则持赞同态度, 不过, 这一立场随着 2007 年 PSD 的出台而改变, 2015 年出台的 PSD2则进一步明确地根据支付工具是否受到交换费规制, 对禁止额外收费规则实行区别对待。(二) 共性1. 监管模式的相同之处澳大利亚率先明确地选择了对银行卡网络等支付系统实施全面的规制机构监管模式, 所有关于银行卡清算机构系统内的定价与纵向限制均直接受澳储银行的监管。欧盟起初以基于竞争法的反垄断调查和裁决为主, 后来逐渐增加了对直接规制方式的运用, 2007 年出台了 PSD 提出了一整套关于欧盟域内各国支付服务的监管要求, 2015 年
22、出台的 PSD2 对诸如交换费、禁止额外收费和禁止引导规则等定价与纵向限制直接设定了监管要求。进一步地, 传统上一直对银行卡清算机构采取以反托拉斯法律为基础的事后监管方式的美国, 也于 2011 年由美联储发布并于同年实施了借记卡交换费标准和禁止网络排他性协议和路径限制的监管规则。可见, 尽管在各自银行卡清算机构监管模式中的地位不同, 但规制机构事前监管方式在以上三个国家和地区均得到了更多运用。2. 具体监管措施的相同之处首先, 关于网络排他性规则的监管案例主要发生在美国, 以私人或官方的反垄断诉讼为基本形式, 而在绝大多数案例中, 法院最终均裁定排他性规则违法, 维萨和万事达两大银行卡清算机
23、构也最终先后放弃使用排他性规则;澳大利亚和欧盟同样禁止银行卡清算机构限制发卡机构成为竞争对手会员的排他性行为。第二, 虽然三个国家和地区对禁止额外收费规则的具体监管仍有差异, 但相同之处在于:这一长期以来被银行卡清算机构普遍采用的纵向限制受到了越来越多的挑战和限制 (诉讼、全部或部分的废除) 。第三, 意图将借记卡和信用卡捆绑销售的受理所有卡规则在三个国家和地区均已被取消或废除, 而要求商户受理不同发卡机构发行的同类卡片的受理所有卡规则得以维持。表 1 典型国家银行卡清算机构纵向限制监管的比较 下载原表 三、对中国相关监管的启示上述长期实行银行卡清算市场开放的国家和地区的纵向限制监管实践, 对
24、正在走向开放的中国银行卡清算市场的纵向限制监管具有以下几点启示:1.逐渐建立融合规制机构事前监管和反垄断法基础上的事后监管的混合监管模式当前中国对银行卡清算机构的监管主要由中国人民银行负责, 同时, 国家发展改革委和银行业监督管理委员会也承担一定的监管职能, 换言之, 采取的是规制机构事前监管模式。尽管中华人民共和国反垄断法已于 2008 年 8 月 1 日起施行, 但迄今为止尚无一起针对银行卡清算机构的反垄断调查或诉讼案件。然而, 随着境内人民币银行卡清算市场开放政策的稳步落实, 银行卡清算机构相互竞争的局面将逐渐成为现实, 相应地, 以保护市场公平竞争为主要宗旨的反垄断法也应用来预防和制止
25、银行卡清算机构的垄断行为。因此, 可以预期, 以反垄断法为基础的事后监管方式将被更多地应用在银行卡清算机构的监管上, 从而可能逐渐建立起融合规制机构事前监管和反垄断法基础上的事后监管两种方式的混合监管模式。这一模式的一个重要问题在于如何厘清两种监管方式的权限。从法理上看, 由于反垄断法的位阶显著地高于行业规制机构制定的部门规章, 按照上位法优于下位法的原则, 涉及银行卡清算机构的行业制度不得与反垄断法主旨相抵触。反垄断执法机构拥有对银行卡清算机构涉嫌垄断行为案件的管辖权, 规制机构只在行业立法明确规定的情形下, 对银行卡清算机构涉嫌垄断行为的案件拥有管辖权。2.对在位者和进入者应用排他性规则进
26、行区分和谨慎监管国务院关于实施银行卡清算机构准入管理的决定 (2015) 和银行卡清算机构管理办法 (2016) 均规定, 银行卡清算机构不得限制发卡机构和收单机构与其他银行卡清算机构开展合作, 这显然是禁止银行卡清算机构实施排他性规则, 这与美、澳、欧的监管相若。不过, 这种不区分在位者和进入者的监管措施已在学术界引起较多质疑。这是因为, 作为双边平台的银行卡清算机构要利用间接网络外部性实现自我增强式的加速增长 (ignite) , 必须达到所谓的临界规模 (Critical Mass) , 即在消费者和商户两边均吸引足够多的客户, 从而可以为两边客户创造价值, 进而可以吸引更多客户加入和使
27、用银行卡清算机构的平台服务。具体来说, 如果那些已经超越临界规模、具有境内网络优势或者境外网络优势的在位银行卡清算机构实施排他性规则, 将阻挠新的进入者参与市场竞争, 理应被禁止。然而, 如果是新进入的银行卡清算机构在初创阶段实施排他性规则, 则可能有助于其达到其临界规模, 进而可以实质性地参与和推动市场竞争, 具有反垄断法意义上的合理性, 相关监管对此应做区分和谨慎对待。3.维持对额外收费的禁止性规定, 对可能被应用的禁止引导规则实施谨慎监管中国当前唯一的人民币银行卡清算机构中国银联历来禁止商户对银行卡刷卡额外收费, 监管机构实际予以默认。中国人民银行 2013 年发布的银行卡收单业务管理办
28、法则第一次对此采取明文规定:“第十二条收单机构应当要求特约商户履行以下基本义务: (四) 不得因持卡人使用银行卡而向持卡人收取或变相收取附加费用, 或降低服务水平”。虽然该规则近十年来在美、澳、欧受到了越来越多的挑战和限制, 但采取积极干预态度的监管机构近年来又不得不主动限制商户额外收费的能力。基于中国银行卡清算市场开放背景下应逐步放松交换费干预以充分发挥“交换费平衡双边用户需求”功能的基本立场, 继续维持对额外收费的禁止性规定并无不妥。而在禁止引导规则方面, 由于中国银联长期以来是境内人民币银行卡清算服务的唯一供应商, 并且 2016 年以前银行卡刷卡手续费并不区分卡种收取, 因此在实践上并
29、未实施禁止引导规则。然而在银行卡清算市场开放的前景下, 禁止引导规则将很可能被银行卡清算机构应用, 届时可以参考前述美国运通、维萨和万事达关于该规则的案件, 适用合理原则, 充分考虑涉案银行卡清算机构的市场地位、商业模式和行为目的等因素进行反垄断分析。4.维持不分发卡银行的受理所有卡规则, 但不分卡种的受理所有卡规则应予禁止中国以往对商户采取的是对同一品牌下 (实际仅中国银联) 所有卡片 (不分发卡银行和卡种) 均要受理的政策, 即全面的受理所有卡规则, 对于银行卡的联网通用和快速普及具有显著的历史积极意义。最新的相关权威规定则是银行卡收单业务管理办法 (2013) 第十二条:“收单机构应当要
30、求特约商户履行以下基本义务: (一) 基于真实的商品或服务交易背景受理银行卡, 并遵守相应银行卡品牌的受理要求, 不得歧视和拒绝同一银行卡品牌的不同发卡银行的持卡人;”从字面上看, 该规定已不同于以往的全面的受理所有卡规则, 只是不分发卡银行的受理所有卡规则 (honor-all-issuers rule) , 至于商户是否可以选择只受理同一银行卡品牌的某种卡片 (比如只受理借记卡, 或只受理信用卡) 则并未提及。结合美、澳、欧的监管进行观察, 不分发卡机构的受理所有卡规则因具有显著合理性而普遍得以维持, 但是不分卡种的受理所有卡规则 (honor-all-products rule) 则因将
31、产品特性和成本显著不同的信用卡和借记卡进行捆绑销售而被普遍禁止。当前, 中国银行卡清算市场正走向开放, 银行卡刷卡手续费也已基于卡种 (借记卡和信用卡) 进行差别规制, 若银行卡清算机构要求商户必须受理其银行卡品牌下的所有卡种, 实施不分卡种的受理所有卡规则, 则该行为应被认定为非法的搭配销售而被禁止。注释(1) (1) 实践中, 商户可能以受理美国运通卡作为广告吸引高端顾客, 结账时又通过折扣价格引导顾客放弃使用对商户而言成本较高的美国运通卡支付, 这对业已占据市场主导地位的两大银行卡清算机构维萨和万事达更加有利, 从而可能损害市场竞争。 (2) (2) 相关规定见于中国人民银行关于规范和促进银行卡受理市场发展的指导意见 (银发2005153 号) :“商户收单机构自行布放或委托第三方服务商布放的 POS 机具应符合联网通用的业务规范和技术标准, 张贴统一的银联标识, 并能够受理所有银联标识卡”。
