1、浅析我国解雇保护制度的不足与完善 浅析我国解雇保护制度的不足与完善 在目前我国劳动力市场供大于求的情况下，劳动者处于弱势地位，而我国现阶段解雇保护水平过高，虽然是基于保护劳动者的目的出发，但实际上却导致用人单位不与劳动者签订无固定期限劳动合同，合同短期化现象严重，劳动者的合法权益得不到保护。同时，我国对于解雇的救济措施规定得并不完善，劳动者在被解雇后，往往得不到应有的补偿。本文通过对我国解雇保护的立法缺陷进行研究，探讨如何完善我国的解雇保护制度，力图使法律规定从真正意义上保护劳动者的合法权益。 一、解雇与解雇保护 （一） 解雇及解雇保护的概念 解雇在国外是劳动合同终止的一种形式，类似于我国用人
2、单位单方行使合同解除权的情形。在我国解雇是指用人单位与劳动者解除或终止劳动合同或劳动关系。解雇保护就是指解雇的权利受到国家法律的制约，而这种制约只适用于雇主，对雇员不适用。 它是劳动权的内容之一，源于社会法中的生存权保障原则 。解雇分为解除劳动合同和终止劳动合同两种情况。 劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系。 劳动合同的解除分为法定解除和约定解除。劳动合同既可以由单方解除，也可以双方协商解除。 劳动合同终止是指劳动合同期限届满或者当事人约定的合同终止条件出现时，一方或双方当事人消灭劳动关系的法律行为 。终止劳动合同的情形
3、有两种：一种是劳动合同期满，双方当事人均有权终止劳动合同；另一种是当合同中约定的终止合同的条件出现时，劳动合同也可以终止。 对于劳动合同的解除与终止的关系，我国法学界存在很多分歧。董保华认为，从合同解除和终止的角度来看，终止是解除的同位概念还是上位概念涉及到劳动合同解除行为是否应当溯及到合同订立之时，发生恢复原状的效力。而在我国的劳动法规定中劳动合同的解除肯定是没有这种溯及力的，可以说，就劳动合同解除而言，所发生的争论只是一种正名之争，即对这种不发生恢复原状效力的劳动关系消灭，是否应冠以解除的名称 。王全兴、王建军等认为，劳动合同的解除和终止的关系应为并列关系。劳动合同终止和劳动合同解除是消灭
4、劳动法律关系并列的两种行为，但两者有着明显的区别：(1)劳动合同的终止条件是约定的，劳动合同的解除是法定的；(2)劳动合同的终止是劳动合同关系的正常结束，劳动合同解除是劳动合同关系的提前消灭；(3)法律规定的解除条件只是一种可能性，法律规定的终止期限则具有现实性。许明月认为，劳动合同的解除和终止并不是并列的概念，而是种属概念，劳动合同的解除是涵盖在劳动合同终止范畴里的，劳动合同解除就是终止的一种，称为解除终止。笔者比较赞同董保华的意见，就我国而言，由于我国劳动法已经生效，所以解除和终止不是同位概念，而是上位概念，解除与终止并非同一概念。 （二） 解雇保护的理论基础 解雇保护源于社会法中的生存保
5、障原则，属于劳动权范畴。解雇保护在理论上分为两种学说，一种是限制解雇权滥用说，另一种是正当事由说。 限制解雇权滥用是指雇主对雇员行使解雇权时，必须依据法律和约定的禁止解雇事由。该说基本上不限制雇主的解雇自由，采解雇权滥用说者基本上仍肯定解雇自由权，但以滥用之禁止作为解雇自由权的一种抑制。此说一方面循着来自民法的解雇自由原则，但一方面又系以生存权为根源的劳动权导入，修正契约自由原则。 而正当事由说则是对解雇自由以某种程度的否定，其主张对劳动者，特别是再被雇佣有困难的劳动者来说，解雇自由是使劳动者走向失业和对劳动者的生存构成威胁的自由，因此解雇自由要受生存权和劳动权的制约。此说对解雇自由做了很大的
6、限制，认为非由正当事由，不得解雇。正当事由说对民事法上基本契约自由原则作了根本修正，由于对生存权劳动权的确认，因此扬弃解雇自由原则，而以正当事由作为解雇权内在的制约，必须法有明文使得行使解雇权，违法解雇则无效。 二 我国的解雇保护制度立法缺陷 对于在劳动关系双方中明显处于劣势的劳动者一方来说，劳动法律提供的保护不够。由于劳资双方在经济地位、信息获取、供求关系等方面的不平等，从而使得劳动者一方处于明显的弱势，这在农民工、私营企业工人、低收入阶层表现尤为明显。现行的劳动法规定过于笼统，劳动监察力度也不够，从而未能给劳动者提供的有力的法律保护。而劳动合同法也存在着诸多缺陷，既不利于保护劳动者的权利，
7、也防碍了用人单位自主权的行使。 （一） 无固定期限劳动合同的立法缺陷 劳动法第21条规定劳动合同分为固定期限（也称定期）、无固定期限（也称不定期）和以完成一定工作为期限三种形式。我国对于劳动合同的期限采取自由协商原则，一般不予限制。同时劳动法第20条第2款规定，劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。劳动部关于执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第20条解释：无固定期限劳动合同是指不约定日期的劳动合同，按照自愿平等、协商一致的原则，劳动者与用人单位只要达成一致，无论是初次就业还是固定工转制的
8、，都可以签订无固定期限劳动合同。最高人民法院20_年关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释第16条第2款规定：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未提出异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止的劳动关系的，人民法院应当支持。 劳动合同法中规定工龄满十年员工续签合同必须签订无固定期限合同，并且签订两次固定期限合同后续签合同必须签订无固定期限合同，劳动合同法第9条规定已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。 我国的无固定期限合同存在
9、以下缺陷： 1. 按照我国现有法律的规定，可提出签订无固定期限劳动合同的要求仅限于极少数符合一定条件的劳动者即工作满10年的劳动者，而一些长期从事给身体健康带来不利影响的工种的职工，以及四十岁以上的老职工 ，在很多情况下难以签订无固定期限劳动合同。同时，一些劳动者即使有权提出签订无固定期限的劳动合同，由于其在劳动法律关系中处于相对弱势地位，因此他们往往不敢主张法律赋予的权利，或者在其主张遭到拒绝后也不敢声张。即便当劳动者申请仲裁或提起诉讼寻求救济时，基于对法律的不同理解，有关部门在处理上也会产生不同意见。 2.一旦劳动者提出签订无固定期限劳动合同，作为用人单位就应当签订无固定期限劳动合同，也就
10、是说要么选择不与劳动者续延劳动合同，要么选择签订无固定期限劳动合同。如果从法律层面上理解：用人单位提出与劳动者签订短期合同，劳动者同意便签，是出于自愿，如果劳动者不同意，用人单位则不签，对劳动者予以辞退。在现实中，发生纠纷争议，仲裁机关或法院往往据此认为劳动者要想与用人单位签订无固定期限的劳动合同必须征得用人单位的同意，而不问劳动者事先是否与用人单位签订了短期的劳动合同。许多企业出于利益考虑，为了达到不与职工签订无固定期限劳动合同的目的，当劳动者在其单位工作达到十年之后，要么干脆直接与劳动者终止合同，要么逼迫职工违心地先提出续签固定期限劳动合同的书面申请，从而达到不与其签订无固定期限劳动合同的
11、目的。 3.我国仅把事实劳动关系局限于以原条件继续履行劳动合同，只有用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，才视为双方之间存在无固定期限劳动关系。如果用人单位故意拖延不与劳动者签订合同，待劳动者提出签订劳动合同时，以一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持为由辞退劳动者，劳动者的权利将得不到保护。 （二）劳动合同的解除与终止的立法缺陷 劳动法第24条至第32条的规定了用人单位和劳动者解除劳动合同的法定情形：协议解除劳动合同和单方解除。劳动法规定，在用人单位与劳动者协商一致且不违背国家利益和社会公共利益的情况下，可以解除劳动合同。这种协议解除具有以下特点：（1）只要双方达成一致，可以
12、不受劳动合同中约定的终止条件的限制。（2）用人单位与劳动者均有权提出终止劳动合同的请求。（3）如果用人单位提出解除劳动合同的，应依法向劳动者支付经济补偿金，而由劳动者提出解除劳动合同的，用人单位有权不支付经济补偿金。 劳动法第25条至27条规定了用人单位有权单方解除劳动合同的三种情况。按照第26条和第27条的规定解除劳动合同的，用人单位均应支付劳动者经济补偿金。第25条规定了用人单位可以在四种情况发生时行使单方解除权，并无须支付劳动者经济补偿金。 劳动法在第31条和第32条中对劳动者有权单方解除劳动合同的条件作出了规定：第三十一条：劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位，劳动
13、法对用人单位采用提前通知解除合同方式规定了必备条件， 而未对劳动者行使提前通知解除的权利作任何限制性规定。第三十二条：有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（1）在试用期内的；（2）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（3）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，这几种情况不涉及经济补偿或承担赔偿责任。劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见明确规定：超过三十日，劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同。因此而发生的纠纷，劳动者只需证明已履行通知义务且通知期间已届满，其解除权即应受到法律的保护。三十日期间届满后，劳动者可以
14、行使下述请求权：可以请求用人单位出具劳动证明书，以备寻找工作所用。因为劳动证明书一方面使离职劳工易于工作，以谋生计，他方面使第三人（未来的雇主）决定是否雇佣时，有参考之资料，具有增进劳工就业之社会功能。 按照劳动法第23条的规定，终止劳动合同的条件分两类，一是合同期满，二是当事人约定的终止合同的条件。另外劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第20条规定：劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件，避免出现用人单位解除劳动合同时应向劳动者支付而不予支付经济补偿金的现象。 在劳动合同中约定终止条件，一般是在无固定期限的合同中约定，约定的内容是根据双方的具体情况而定。 劳动合同法对用人单位的解除权加
15、以严格限制，同时增加了劳动者适用即时解除权的情形。劳动合同法中增加劳动者同时与其他单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同；在用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、行政法规的规定，损害劳动者权益的以及用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全时，劳动者都可以立即解除劳动合同，无需提前通知用人单位。同时，劳动合同法中规定，劳动合同自然终止需要支付经济补偿金，并且以与工作年限成反比为原则来补偿。，劳动合同每存续5年，经济补偿减少10%，最
16、终减为5%。 我国关于劳动合同的解除与终止的相关规定存在以下缺陷： 1.按照现行法律，劳动者如果想解除劳动合同，只要提前三十日书面通知用人单位，就可以解除任何劳动合同，这就片面扩大了劳动者的合同解除权，不利于保护用人单位的合法权益，从而导致在现实中比劳动者拥有更强大优势的用人单位为了保护自身利益想出各种办法来限制劳动者的合同解除权，用人单位为了防止或限制劳动者随意解除劳动合同，保护自身利益不受或少受损害，常常在合同中附加许多不合理的条件。比如：交纳保证金和规定违约金，许多劳动争议由此产生。此外现行法律没有明确劳动者单方解除劳动合同的生效时间，实践中，用人单位经常因不同意劳动者提前解除劳动合同而
17、拒绝在劳动者提交的书面通知上签字或盖章，这会造成而劳动者无法证明其已经履行了提前了30日书面通知的义务。如果劳动者在无法证明劳动合同解除的情况下离开单位而到其他单位上班，就可能构成在未解除劳动合同的情况下而与其他单位建立劳动关系的情形，可能就要承担法律责任，这对劳动者是非常不利的。 2. 三十日的通知期在实践中存在很多问题。随着知识经济的发展，劳动者的素质不同，可替代程度也不同，具有专业知识和特殊技能以及掌握现代管理经验的高级人才是现代企业获取竞争优势，谋求生存和发展的决定性因素。对于高级人才，用人单位很难在30日内物色到适当的替代者，因此三十日的硬性规定，在实践中显然不合理。 3. 现行法律
18、法规，对于劳动合同终止是否应发经济补偿金有着不同的规定，有关部门对企业在劳动合同终止时是否可以不发经济补偿金有着不同解释。劳动部在对关于全面实行劳动合同制若干问题的请示的复函中规定：关于终止劳动合同的经济补偿金问题，在国营企业实行劳动合同制暂行规定废止之前，可继续执行其中有关劳动合同终止后发给 生活补助费的规定。而在几个月后，劳动部又在关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见的第三十八条中规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。用人单位可以不支付经济补偿金；在关于贯彻执行外商投资企业劳动管理规定有关问题的复函中明确：劳动合同期满终止合同的，用人单位可以不
19、给予经济补偿金。而且法律没有赋予劳动者在被迫辞职情况下享有主张经济补偿金的权利。我国只在1994年12月由原劳动部制定的违反和解除劳动合同的经济补偿办法中，涉及到合同未到期的解雇问题也就是解除劳动合同的问题，但是不够规范。 根据违反和解除劳动合同的经济补偿办法（1994年12月3日颁发，1995年1月1日起施行）的规定，用人单位克扣或者无故拖 欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分这二十五的经济补偿金。用人单位支付劳动者的工资报酬低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的
20、经济补偿金。这一法规的规定虽然补充了劳动法的不足之处，但只是界定了克扣工资的情形，仍不能完全解决因劳动者行使单方解除权随时通知而解除劳动合同的情况下，用人单位是否要支付经济补偿金的问题。 4. 关于无固定期限合同的解除条件过于严格，劳动合同法采取进一步收紧无固定期限合同的解除条件，造成无固定期限合同解除困难，所以企业宁愿支付经济补偿金，也不会订无固定期限合同，合同期限将会越来越短，合同的短期化问题将会变得更严重。 5. 用人单位在试用期内，证明劳动者不符合录用条件的，可随时解除劳动合同。即只要劳动者被证明不符合录用条件，用人单位就可以随时解除劳动合同且不承担任何违约责任。但是对于符合录用条件，
21、我国法律中却没有相关规定。这种情况，造成用人单位在试用期满时，就任意解雇劳动者，造成劳动者无法维护自己的合法权益。 （三）用人单位单方解除劳动合同的禁止性规定（即不当解雇）的立法缺陷 法律对用人单位单方解除劳动合同的某些情况作了禁止性规定，其旨在保护处于困难情况下的劳动者不致失业， 丧失生活来源。 依照劳动法第29 条的规定， 劳动者有下列情形之一的， 用人单位不得同劳动者解除劳动合同：(1) 患职业病或因工负伤被确认丧失或部分丧失劳动能力的；(2) 患病或负伤，在规定的医疗期内的； (3) 女职工在孕期、产期、哺乳期的； (4) 法律、行政法规规定的其他情形。上述四种情形下以及在企业濒临破产
22、进行法定整顿期间或生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的情况下， 或在劳动法第26 条所列举的三种情况之一发生时， 即：(1) 劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的； (2) 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位， 仍不能胜任工作的； (3) 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位都不得与劳动者解除劳动合同。但第25 条规定的情况发生时，用人单位可以无条件与劳动者解除劳动合同， 不考虑禁止解除合同的规定。劳动合同法中增加对正在担任平等协商代表的，用人单位也不得解除
23、劳动合同。 我国立法对不当解雇的规定存在以下缺陷： 1. 法律规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，但是，如果用人单位拒绝继续履行，势必迫使劳动者采取仲裁或诉讼的方式要求用人单位继续履行。而仲裁和诉讼是需要耗费很长时间的，等到最终认定用人单位需要继续履行劳动合同，劳动者可能已经有很长时间处于无工作和无收入的状态。如果不规定用人单位应当赔偿劳动者在仲裁和诉讼期间因为没有工作而造成的工资损失的话，那对劳动者是非常不利的。 2. 没有规定用人单位未事先通知工会而解除劳动合同的效力。 如果用人单位不通知工会就解除劳动合同并不影响解除劳动合同的
24、效力的话，那该规定对用人单位就没有太大的意义；但是，在劳动者确实有法定的过错符合解除劳动合同的条件的情况下，如果因为未通知工会而导致解除无效的话，可能又不合理了。 3. 关于不当解雇的司法救济不完善，造成劳动者的劳动权得不到保障。 （四） 经济性裁员的立法缺陷 我国劳动法的第27条规定： 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员、企业经济性裁减人员的规定(劳部发 1994 447号)规定用人单位确需裁减人员，应按下列程序进行：（1）提前三十日向工会或者全体
25、职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；（2）提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员的经济补偿办法；（3） 将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；（4）向当地（企业工商登记机关的同级）劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工意见，并听取劳动行政部门意见；（5）由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，并出具裁减人员证明书。劳动合同法43条规定用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，在采取限制招收新人
26、员，减少工时，培训，降低工资和调整岗位等措施后，确需一次性裁减一定数量或比例人员的，应当遵循下列要求：(一) 提前三十日向工会或者全体职工说明情况，经与工会或者职工代表集体协商一致，并向劳动保障行政部门报告后，可以裁减人员；(二) 用人单位与工会或者职工代表经集体协商不能达成一致的，应当提请当地劳动保障行政部门组织同级工会或企业方面代表进行协调。以及国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知（中发20_12号）规定国有大型企业一次性减员超过一定数量和比例的，要事前向当地人民政府报告都对经济性裁员做出了规定。 我国立法关于经济性裁员的规定存在以下缺陷： 1.对于用人单位生产经营状况发生严重
27、困难的认 定没有一个明确的标准，只有企业经营状况恶化并达到当地政府规定的严重企业标准的模糊的规定。由于各个地方经济发展水平的不平衡，各地政府制定的裁员标准就会彼此不同，这样无疑会造成操作上的困难。 2. 劳动合同法中关于 裁员50人以内可以不经过工会的规定不合理。该规定将使侵犯劳动者权利的做法合法化。用人单位略施小计就可以轻易地规避开这条规定，从而也就可以凭着自己的意愿，抛开职工代表大会和工会组织的维权作用，任意地撕毁或者变更劳动合同，分期分批地裁减人员。 三 对完善我国解雇保护制度的探讨 我国的解雇保护制度存在诸多缺陷，可以借鉴其他国家的相关立法来完善我国的解雇保护制度。但在保护劳动者合法权
28、益的同时，应当维护市场经济条件下劳动关系的灵活性，适当平衡用人单位的利益，避免人为地提高用人单位执行劳动法规的难度。 （一）完善无固定期限劳动合同立法的建议 1扩大无固定期限劳动合同的范围。法国劳动法典明确提出了关于劳动合同期限的一般原则-劳动合同一般不确定期限，即雇员一般均应订立无固定期限的劳动合同；有固定期限的劳动合同是例外情形， 只能在法律明确规定的情形下才能订立 。法国劳动法典把无固定期限劳动合同作为企业用工的主导形式， 有利于雇员建立职业稳定的心理，并使其在职业上有所发展，获得职业晋升机会和相应的福利待遇，从而有利于维护雇员的切身利益， 对于企业的长远发展也不无益处 。笔者认为，订立
29、无期限劳动合同对劳动者而言，使其劳动心态相对稳定；而对于用人单位而言，也可以有稳定的用工群体，使劳动者专心于同一用人单位。所以，对于劳动者依法提出订立无固定期限的劳动合同而用人单位不同意订立，或者用人单位只同意订立有固定期限的劳动合同，建议在今后的劳动合同法立法过程中参照其他国家和地区已有的相关立法作出明确规定，以订立无固定期限的劳动合同为原则，以固定期限的劳动合同为例外，以利于依法追究用人单位的法律责任，最终达到保护劳动者的合法权益，稳定劳动关系的目的。 2工作满10年的规定应当修改，应当取消劳动者在同一单位连续工作十年以上的限制，鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同，达到劳动者和用人
30、单位保持比较稳定的劳动关系的目的；同时明确劳动者提出签订无固定期限劳动合同与当事人双方同意延续劳动合同的关系，如果劳动者提出变更短期劳动合同为无固定期限劳动合同，用工单位应当同意变更，这样就可有效地防止用人单位在法律字眼上大下功夫，故意规避法律规定。 3明确事实劳动关系可以看作是无固定期限劳动合同。法国的法国劳动法典规定，劳动关系进行到劳动合同到期之时，该合同即成为不定期劳动合同，上述规定是将事实劳动关系看作无固定期限劳动合同的先例。我国仅把部分事实劳动关系看作是无固定期限劳动合同，应当把全部的事实劳动关系看作是无固定 期限劳动合同，明确劳动者和用人单位的权利义务，促使劳动者和用人单位在劳动合
31、同方面完善法律手续，保护处于弱势地位的劳动者。 （二）完善劳动合同的解除和终止制度 1明确劳动者单方解除劳动合同的生效时间，制定保障劳动者实现劳动合同解除权的相应机制，并对劳动者提前解除劳动合同设定适当的限制性条件。可以通过设定合理的违约金条款适当地限制劳动者离职随意性，发挥劳动合同的约束作用。同时保障劳动者享有相对的择业自由权。通过立法建立一种良好的解除劳动合同的法律制度，以使人力资源通过劳动力市场的作用真正实现优化配置。 2我国可以借鉴国外关于通知期的规定。例如：英国规定年资在1个月以上2年以下的，通知期不少于1周。年资在2年以上12年以下的，每满1年通知期不少于1周（最长不超过12周），
32、年资在12年以上的，通知期不少于12周。双方可以在此基础上延长。法国提前通知期由法律规定，不论资格、年龄或年资，工作满6个月的通知期为1个月，工作满2年的，通知期至少2个月，但是对于某些职业，实践中通常将通知期减短为几天甚至几小时 1 。德国民法典第622条规定了终止雇佣关系的预告期限，其中，对职工的劳动关系与工人的劳动关系作了不同的规定。职工的劳动关系的终止预告期限为6个星期，双方可在合同中约定较短的期限，但不得少于1个月。如果劳动关系在同一企业或联合企业已存续5年，预告期限延长到1个月，已存续10 年的，预告期限延长到2个月，已存续20年的，预告期限延长到3个月，50年以上的劳动合同，预告
33、期限为6个月2。笔者认为，我国也可以根据劳动合同的期限长短来设置通知期。 3明确解除合同和终止合同时，用人单位是否需要支付赔偿金以及金额如何确定。在司法实务中，一些用人单位为了达到既解除了劳动合同又不支付经济补偿金的目的，往往采用恶化劳动条件、逐步降薪的手段挤走劳动者。钻的就是我国劳动法对劳动者在这种情况下行使单方解除权没有规定用人单位应支付经济补偿金的空子，如果法律法规规定了在这种情况下用人单位仍须支付经济补偿金，则不仅会大大减少劳动者被迫离职的数量，而且有助于规范用人单位的用工制度，避免违法用工现象的发生。劳动合同终止是我国劳动合同中的主要制度，大量的定期合同到期终止又得不到续订，在国外的
34、立法和实践中通常被视为劳动合同的解除。在当前我国以定期合同为主的实践中有必要保留无因解雇，但应当加强对无因解雇的管理，在对其他解雇制度适当放宽的同时，可以规定定期劳动合同终止，用人单位未与劳动者续订劳动合同，应向劳动者支付经济补偿金，补偿金的数额根据劳动者的年资确定，但不少于两周的工资1。如果用人单位未在法律规定的时间内，履行终止合同双方不再续签的通知义务，则劳动者可以要求用人单位支付相当于法律规定的期待时间的工资报酬。只有通过法律的强制性规定才能使劳动合同双方当事人在签订和履行劳动合同中实现权利义务的平等，使劳动合同真正起到约束双方当事人的法律效力，假如对此问题加以回避而不作规定，只能使劳动
35、合同赔偿金条款的适用出现无序和混乱的局面，不利于劳动合同制度的实行和劳动关系的确立和稳定。 4明确决定劳动者不符合录用条件的标准，国家应当制定相应的行业标准，并要求用人单位负举证责任，同时要保证劳动者的诉求机制加强相关部门对用人单位的监督，切实保护劳动者的合法权益。 （三）放宽禁止解雇的条件，提高诉讼效率，充分保障和发挥工会的作用 1我国应当适当放宽禁止解雇的条件，对解雇的原因进行原则性和制度性规定2。劳资双方应当在平等协商的基础上对劳动合同的期限，合同解除的情形和解雇通知期进行约定，双方只有在合同约定的条件下才可以解除合同。同时完善对于不当解雇的司法救济，保障劳动者劳动权的行使。 2各级法院
36、和劳动争议仲裁部门，应当提高办事效率，简化办事程序，保证劳动者及时得到应有的赔偿。笔者建议采用当事人自愿选择仲裁的方式解决劳动争议，摒弃先裁后审制度和取消仲裁前置原则，在劳动争议处理模式上采用分轨体制模式，当劳动争议发生后，任由当事人向有管辖权的仲裁机构或人民法院申请仲裁或诉讼，选其一作为解决劳动争议的方式，这样才有可能克服各种先裁后审的弊端，切实保护当事人特别是劳动者的合法权益。 3. 采取强制性的法律措施使有关用人单位必须建立工会组织。充分发挥工会的作用，提高工会的独立性，并且保障工会的自由度。发挥工会在签订、执行劳动合同时的指导、监督作用。要求用人单位与劳动者签订劳动合同时，必须有工会在
37、场，通过工会协调用人单位与劳动者之间实力悬殊的情况，使双方保持力量均衡，打破用人单位签约时的绝对权利，真正作到平等、自愿，从而充分保护劳动者的合法权益。在签订劳动合同后，要求用人单位将劳动合同送至上级工会备案，以发挥工会监督劳动合同执行的职能。按照劳动合同法的规定，切实保障工会的权利，防止用人单位随意解雇工会人员。 （四）明确经营困难企业的认定标准，促进工会参与经济性裁员 1. 确立统一的、科学的经营困难企业认定标准。确立企业经济性裁员的统一标准，增加企业经济性裁员的透明度，这样可以更好的防止用人单位利用经济性裁员制度侵犯劳动者的合法权益。政府对于经营困难企业也要强化宏观调控，可以从企业裁员的
38、规模、程序以及对企业的各种政策优惠措施等方面来调整。比如可 以通过税收和财政的优惠措施来控制企业的裁员行为。通过优化企业的外部环境为企业的生存和发展创造良好的氛围，促进企业生产的发展，从而促进就业，减少企业的裁员行为。 2. 要促进工会参与经济性裁员，更大限度地行使工会的权利。法律要保证工会权利的实现，我国可以参照德国的做法：在经济性裁员的程序上要求雇主将裁员的报告提前30日通知劳动行政当局，同时雇主必须将有关的裁员事由、人数、时期等书面通知企业职工委员会，并与其商量避免解雇或裁员结果的可能性，然后雇主将职工委员会的报告附于对行政机关的书面报告中，如该报告没有附带企业职工委员会对裁员的态度则无效 。通过企业内部的自治和外部机关的制约最大限度地减少解雇对社会造成的冲击，从而有效地保护劳动者的合法利益。 完善我国的解雇保护制度，并不是完全限制用人单位的解雇权，而是合理限制用人单位的解雇权，以充分保护劳动者的合法权益。我国进入wto以后，劳资关系趋于紧张，在这种国际形势下，对我国的解雇保护制度进行完善是非常必要的，这有利于缓和劳资双方矛盾，促进我国经济和法治的发展。我国应当强化程序性规定，大量删减实体性规定，合理定位我国解雇保护水平，建立规范化的解雇保护制度以完善我国的解雇保护制度，从而推动我国建立和谐的劳资关系，合理公平保护劳资双方利益。（编辑：琛哥）第 20 页 共 20 页
