1、浅议恶意透支中“以非法占有为目的”的认定问题 赵锐 摘 要： 近年来, 恶意透支案件成为了信用卡诈骗犯罪的主流, 在学理研究和司法实践中, 一方面是对此类案件立法合理性的诸多疑问, 另一方面是对法律适用和问题认定的现实争议。本文试图从现有的法律条文、司法解释和真实案例出发, 对恶意透支涉及的“以非法占有为目的”的认定问题, 特别是其中关于“两次催收不还”与“非法占有目的”的关系问题进行简要分析, 旨在立足现有法律框架为解决部分实务困惑提供一些思路。关键词： 恶意透支; 非法占有; 催收不还; 作者简介：赵锐, 上海交通大学凯原法学院法律硕士, 研究方向:刑法。一、问题缘起问题的提出起于笔者办理
2、的一例案件:犯罪嫌疑人陈某为方便个人日常消费, 在 2012年 5月以本人名义向某银行申领了一张信用卡, 并于当年 7月开始持卡消费和使用。在消费和使用过程中, 陈某虽然有透支消费的情况, 但一直是按照规定期限和金额正常还款。后陈某因为生意失败的客观原因, 造成其经济状况出现问题而还款不能, 此时陈某共拖欠某银行信用卡透支本金人民币 8万余元。2015 年 12月 21日陈某还款人民币 15000元后在无有效还款, 但同时也再无透支消费和取现的情况出现。从 2016年 2月 4日开始, 某银行多次以发送信函、派员上门等方式对陈某进行了催收, 陈某仍无能力归还银行欠款, 期间其也多次主动联系银行
3、寻求分期还款、减免费用等解决途径未果, 直至 2017年 3月 27日案发后, 公安机关将犯罪嫌疑人陈某刑事拘留, 并将该案移送我院审查逮捕。依据 2009年最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (以下简称“解释”) , 恶意透支是指持卡人以非法占有为目的, 超过规定限额或者规定期限透支, 并且经过发卡银行两次催收后超过 3个月仍不归还的行为。处理本案的焦点在于:犯罪嫌疑人陈某经过发卡行多次催收后仍不归还, 拖欠透支款项达一年半之久, 在客观行为和实际后果方面均符合解释对恶意透支的描述, 但同时, 陈某在发生拖欠后主动停止使用信用卡、主动联系银行
4、寻求解决途径等也是不争的事实, 这是否会对依据客观后果推定主观故意, 认定陈某系“以非法占有为目的”造成影响。二、争议观点在司法实践中, 犯罪嫌疑人在行为时的主观状态是不能直接证明的, 必须通过其行为和后果的细节以及相互之间的关系等加以证明, 立法中对哪些行为可以推定出何种主观心态也往往采用列举式的规定。具体到本文探讨的恶意透支型信用卡诈骗罪, 解释的第六条第二款就列举了认定为“以非法占有为目的”的六种情形, 但这六种情形并不能涵盖司法实践中应当认定为“以非法占有为目的”的所有行为, 如何正确理解该条款前五项的行为表述, 有效适用第 (六) 项“其他非法占有资金, 拒不归还的行为”这一兜底条款
5、, 关键是把握“非法占有目的”的认定问题。以笔者所办理的类似案件为例, 大部分情况与解释第六条第二款所列的几种行为难以完全对应, 在办理案件过程中除了认真审查是否存在前述行为的情况外, 更多的还是结合发卡行有效催收情况、催收期间透支消费情况等细节加以综合考量, 而主观上是否具有“非法占有的目的”是区分恶意透支和善意透支的一个主要界限, 实务中我们如何看待“两次催收不还”与“非法占有目的”的关系问题, 是不是可以仅用“两次催收不还”的客观行为来佐证甚至直接推定“非法占有目的”的主观故意, 这就关系到透支行为罪与非罪的认定。关于这个问题, 经笔者对类似案例的汇总整理, 主要存在三种观点和看法。第一
6、种观点可以概括为“构成要件说”, 即认为“两次催收不还”和“非法占有目的”应当看作是判定持卡人透支行为是否成立犯罪的两个独立要件, 就是说要认定构成恶意透支除了必须具备解释第六条第二款规定的六种情形之一, 还必须具备“两次催收不还”这一实际后果, 二者互不干扰, 但缺一不可。第二种观点可以概括为“推定要素说”, 即认为“两次催收不还”并不是认定恶意透支的必要条件, 但“两次催收不还”可以看作是推定持卡人“非法占有目的”的客观事实, 因为在司法实践中认定“非法占有目的”的难度较大, 从便于区分罪与非罪出发确定了这一推定要素, 方便打击这类危害信用卡管理秩序的犯罪。第三种观点可以概括为“综合认定说
7、”, 即认为“两次催收不还”既是认定恶意透支行为的要件, 又是推定“非法占有目的”的要素, 其存在的价值是将所谓的善意透支与恶意透支区分开来, 同时证明行为人具备以非法占有为目的的主观要件, 在“非法占有目的”不明显的情况下, 需要对催收方式、催收证据等进行严格把握, 反之则可以放宽对“两次催收不还”的条件和证据要求。三、理据分析上述三种观点看似仅仅是在“两次催收不还”与“非法占有目的”二者关系的认定上存在一定分歧, 实质上采信不同的观点将对办案中证据收集和运用标准带来很大的影响。如果按照“推定要素说”的观点, 在实务中只需要取得持卡人存在“两次催收不还”情况的证据, 在不能提供“非法占有目的
8、”有力反证的前提下, 即可认定持卡人恶意透支行为成立;而如果按照“构成要件说”的观点, 除了要取得持卡人存在“两次催收不还”情况的证据外, 还必须单独取得证明其具有“非法占有目的”的证据, 并且前者对证明后者没有任何意义。那么应当如何看待二者的关系, 笔者认为可以从三个方面来进行分析。首先, 从法条文义来看, 一方面解释的第六条第一款在“非法占有目的”与“两次催收不还”之间用了“并且”作为关联词, 说明在认定恶意透支时两个条件应当是同时具备的;另一方面解释的第六条第二款也没有明确把催收不还列入认定为“以非法占有为目的”的六种情形之一, 这起码说明如果仅能证明持卡人存在催收不还的客观事实, 是不
9、能直接得出其存在以非法占有为目的这一结论的。其次, 从立法原意来看, 规定“两次催收不还”的原意是为了限制刑罚处罚的范围, 即持卡人透支后如果按照规定及时还款则不应追究其刑事责任。如果以持卡人存在“两次催收不还”的客观事实直接推定其具有“非法占有目的”的主观故意, 这样做实际上就消解了区分恶意透支与善意透支的决定性因素, 架空了“非法占有目的”这一解释明确规定的构成要件, 明显违反罪刑法定原则。再者, 从罪名特征来看, 中华人民共和国刑法将信用卡诈骗罪归入“金融诈骗罪”的章节, 其与所在同一章节的集资诈骗罪、贷款诈骗罪等罪名一样, 与诈骗罪在法理上应当属于法条竞合的关系, 这就决定了信用卡诈骗
10、罪在构成要件上应当具备诈骗犯罪的普遍特征, 而“非法占有目的”恰恰是这类犯罪应当具备的普遍特征, 当然也应当是信用卡诈骗罪的构成要件而独立存在。必须明确的是, 解释第六条第二款关于“非法占有目的”的列举式规定并非是赞同“唯后果论”, 我们必须摒弃仅因持卡人无法归还透支款项就认定其具有“非法占有目的”的现象, 从这个意义上看, “综合认定说”似乎更为合理。因此在处理前文所述案件时, 笔者并没有因为犯罪嫌疑人陈某拖欠银行信用卡欠款数额较大、经多次催收后仍未归还等实际后果立即推定其具有“非法占有目的”的主观故意, 而是通过审查全案证据, 综合考虑陈某案发之前一直正常还款、因生意失败而丧失还款能力、丧
11、失还款能力后再无透支消费、期间积极联系银行寻求解决途径等诸多因素, 最终得出“现有证据不能证明陈某具有非法占有目的”的审查结论, 依法对其作出不批准逮捕的决定。四、实务对策笔者虽然认为“两次催收不还”和“非法占有目的”是认定恶意透支需要同时具备的两个要件, 不能单纯依据催收不还的后果直接推定持卡人一定具有“非法占有目的”, 然而这并不意味着“两次催收不还”这一客观事实在认定“非法占有目的”的主观故意中毫无意义。从司法实践出发, 笔者认为“两次催收不还”应当作为推定“非法占有目的”的基本要素, 同时综合考量其他各方面因素, 再准确判断持卡人的主观故意, 最终认定该行为是否构成恶意透支型信用卡诈骗
12、罪。结合大多数案例来看, 我们可以从用卡前行为、用卡中行为、用卡后行为这三个角度加以重点审查。第一, 审查用卡前行为。比如, 审查持卡人申领信用卡时有无虚构事实、隐瞒真相的行为。很多情况下, 持卡人为了获得更大的信用卡透支额度, 往往会向银行提供虚假的资信证明材料, 例如个人收入证明、房屋产权证明、公司盈利证明等, 银行也就依据这些虚假的证明材料对持卡人的资信能力做出错误判断。换言之, 通过这一行为, 持卡人获得的信用卡透支额度往往要大幅度超出其实际还款能力, 这种情况可以看作是对解释第六条第二款第 (一) 项即“明知没有还款能力而大量透支”的延伸解读, 据此认定持卡人具有较为明显的“非法占有
13、目的”并无不妥。第二, 审查用卡中行为。比如, 审查持卡人透支信用卡额度的方式。如果持卡人除了采用刷卡方式进行正常透支消费之外, 还存在利用“养卡”公司大额、频繁套取现金等违规使用信用卡的行为, 则完全可据此认定持卡人具有较为明显的“非法占有目的”;再比如, 审查持卡人透支信用卡额度的用途。如果持卡人透支信用卡额度用于炒股、借贷等高风险投资, 或者频繁用于超出其实际偿还能力的奢侈消费, 甚至用于赌博等违法犯罪活动, 亦可据此认定持卡人具有较为明显的“非法占有目的”。第三, 审查用卡后行为。比如, 审查持卡人在发生拖欠后是否继续透支消费。如果持卡人明知已经存在较大数额的信用卡欠款, 仍然继续进行
14、透支消费, 即使造成持卡人还款不能的原因系经营困难等客观原因, 此时也可以认为持卡人具有“非法占有目的”;又比如, 审查持卡人对待信用卡欠款的实际态度。为了维护自己的信用, 持卡人在透支后一般会及时还款, 如果持卡人在透支后对欠款金额、还款期限等漠不关心, 表明其根本不打算遵守信用卡使用规定, 对透支款项具有“非法占有目的”;再比如, 审查持卡人在催收期间的具体行为。如果持卡人更换通讯地址或者联系方式, 未按信用卡使用规定及时通知发卡行, 或者以“嫌麻烦”、“没钱还”等说辞拒接银行电话, 逃避银行催收, 则可以得出持卡人具有“非法占有目的”的结论。总体而言, 判断持卡人是否具备“非法占有的目的”, 不能仅因为“两次催收不还”的实际后果就直接推定, 而需要将持卡人在申领信用卡、透支消费、事后还款等各个环节中所有因素综合起来加以考量。这样既有利于全面探究持卡人在透支过程中的真实心态, 做出更加准确的认定, 也有利于克服对解释第六条第二款第 (六) 项兜底条款的盲目扩大适用, 避免“后果归罪”的发生。参考文献1王华伟.恶意透支的法理考察与司法适用.法学.2015 (8) . 2毛玲玲.恶意透支型信用卡诈骗罪的实务问题思考.政治与法律.2010 (11) . 3石晶、李小倩.“信用卡诈骗罪的司法认定与立法完善”研讨会综述.中国检察官.2011 (6) .
