1、目 录一、滥用职权的表现形式2（一）违法履行权力2（二）违反其职责义务4二、危害后果5三、预防措施6（一）预防是前提，守法是目的6（二）强化监督预防6参考文献80论滥用职权【内容摘要】滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权或者超越职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。 我国 1979 年刑法没有规定滥用职权罪，1997 年修订刑法时在现行刑法 第 397 条第一款增加规定了国家机关工作人员滥用职权的犯罪行为，与玩忽职守行为并列为犯罪行为，从而增设了滥用职权罪。但是现行的刑法却没有规定滥用职权罪的罪过形式是故意还是过失。这就不可避免的在刑法理论界和司法实务部门引起了比较广泛的甚
2、至是颇为激烈的争论，因此，深入探讨滥用职权罪的罪过形式，是非常必要的。【关键词】滥用职权、表现形式、危害后果、预防措施滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权或者超越职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。我国 1979 年刑法没有规 定滥用职权罪，然而，在司法实践中，由于国家工作人员滥用职权的行为存在于国家机关管理工作的各个方面，具体表现更是千差万别。因此 1979 年的刑法及司 法解释和经济法律、行政法律中的有关国家机关工作人员滥用职权行为的处罚规定，显然是难以适应司法实践惩治此类犯罪行为的需要。并且滥用职权行为在主观、 客观特征方面并不能为玩忽职守行为所完全包容，因而，对滥
3、用职权行为均以玩忽职守罪追究刑事责任，一方面难以准确地反映此类犯罪行为的本质特征，另一方 面，由于附属刑法规范关于追究滥用职权犯罪刑事责任的规定过于分散，条文用语模糊、笼统。1这正如有的学者所指出的：在非刑事法律中规定追究滥用职权行为 的刑事责任是必要的，但是由于刑法本身存在的缺陷，使附属刑法规范关于滥用职权罪的规定无异于一种“怪胎”，在理论上造成一系列矛盾，在实践中造成许多困 难。1997 年修订刑法时立法机关采纳了刑法理论和司法实践部门的建议，在现行刑法第 397 条第一款增加规定国家机关工作人员滥用职权的犯罪行为， 与玩忽职守行为并列为犯罪行为，从而增设了滥用职权罪，解决了司法实践中长期
4、以来对滥用职权犯罪行为的惩治无法可依的难题，使我国的刑事立法关于国家工作人员渎职犯罪的规定更加完善，对于我国目前大力推进的公务员制度建设提供了有力的刑事法律保障。但从现行刑法第 397 条的规定中可以看出我国刑法没有明 确规定滥用职权罪的罪过形式是故意还是过失。这就不可避免的在刑法理论界和司法实务部门引起了颇为激烈的争论，因此，深入探讨滥用职权罪的罪过形式，是非 常必要的。滥用职权罪罪过形式认识的分歧，归纳起来主要有以下几种观点：第一种观点主张，其罪过形式只能是过失；第二种观点主张，本罪的罪过形式既可以是故 意，也可以是过失，其中有的认为本罪的罪过形式是间接故意和过；有的则认为对于故意，既可以
5、是直接故意，也可以是间接故意。对于过失而言，一般只包括 过于自信的过失，不包括疏忽大意的过失。 第三种观点主张，本罪的罪过形式只能是故意，其中有人认为本罪的罪过形式是间接故意；还有人认2为，本罪的罪过形式是直接故意，即行为人希望危害结果发生；还有学者认为既包括直接故意，也包括间接故意。 一、滥用职权的表现形式（一）违法履行权力在这里我们提出二个标准划分违法履行职权的表现形式，一是否违反实体性法律规定或违反程序性规定。二是否在职权范围内违法履行职权或违法履行其职权范围外的权力。行为人职务行为的宗旨是由国家所确定，是实现国家目的的基本手段，行为背离其职务行为的宗旨则有可能导致滥用职权。所谓职权是指
6、一定的工作职位 或岗位中所包含或所拥有权力或权限。职权是国家赋予国家机关工作人员从事公务活动时所具有的一种资格，以及可以依法做出一定行为的权力。国家机关工作人员 在其所从事的公务活动，不得随意拒绝或放弃行使其职权，也不得滥用其职权，否则即构成渎职行为而要承担法律责任后果。所以由职权的特性决定了违法履行职权 都是以积极的作为方式实施的。作为，是行为人以其积极的活动进行刑法上所禁止实施的行为。“作为”相对于“不作为”而言，是“不当为而为”在客观上呈现出 “积极”的形态，但它既可以是故意实施的，也可能由过失构成。我国国家机关的职权都是由法律、法规、规章所明确规定的，都是以授权性法律规范进行调整的。
7、其中包括实体性规范和程序性规范，所以“违法”是指违反实体性规范和程序性规范。国家赋予国家机关工作人员管理各项国家事务的权力，同时也必然要求他们必 须正当地行使自己职务范围内的权力。3具体地说，就是要严格依法办事，保证处理问题的合法性和正确性。但是，有的国家机关工作人员却反其道而行之，明知在自己职权范围内处理的事项，不符合法律、法规的规定条件，不应当批准、决定或者予以办理，却故意作出批准、决定或者予以办理。例如，工商行政管理机关的工作人员，徇私舞弊，明知公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请不符合法律规定条件，而仍然予以批准或者登记；土地管理机关工作人员违反土地管理法 规、滥用职权，非法
8、批准征用、占用土地，或者非法低价出让国有土地使用权，等等。可见，上述类型的滥用职权行为均具有如下特点：实质的非法性，即行为的处 理结果实际上不符合法律、法规的有关规定。我们将违反法定程序行使职权的行为也应纳入到违法履行职权的范畴。行为人违反法定程序行使 职权的行为，严格来讲行为人违反法定程序行使职权的行为，是非法行使职务范围内的权力的一种表现形式。对超越职权来讲，行为人越权即构成职权滥用不存在程 序违法的问题。一定的程序既是国家机关工作人员行使职权的程序保障，也是防止其滥用权力的重要措施国家机关工作人员行使职权行为必须符合法律、法规所规定 的程序不按照法定程序行使职权，同样会造成严重后果属于职
9、权的滥用。因此我们将违反法定程序行使职权的行为从行为人滥用其职务范围内的权力的行为中分离出 并作为违法履行职权行为的一个独立的表现形式，国家机关工作人员实施具体的职务行为的程序一般包括以下三个方面的要求。4第一，行为的全过程应道循法律规定的一定的顺序，主要环节和步骤必须齐全不能遗漏也不能颠倒其顺序。第二，行为的形式要合法，如法律规定采取书面形式的不得采取口头形式第三，要求职务行为必须在法律规定的期限内作出，不得违反法律法规对期限的规定，否则也属程序违法。对于一切国家机关及其工作人员来说，国家赋予其一定的职权，也必须规定其一定的权力范围，不能允许侵越其他机关和其他工作人员的权限，处理本人权限范围
10、之外的事项，否则必然引起混乱，助长腐败，使国家和人民利益遭受重大损失。超 越职权属于违法履行职权的一种表现形式，已成为刑法学界的共识，那么，何谓“超越职权”我们认为，既然是违法履行职权，亦即过度地使用职权，必须以本人现 有的职权为基础，而不是任意处理与本人职权毫无关系的其他问题。我们也应当注意到，滥用职权行为是滥用职务上的地位和便利实施的犯罪 行为，一般皆与行为人所从事的公务活动有关，而为法律法规所禁止的行为。行为人有的是利用自己的特殊身份而实施的，有的是超越职权范围进行的非法职务活 动，还有的是利用职务上的权力所造成的便利条件实施的。如果行为人实施违法犯罪行为与其所执掌的职权所从事的公务活动
11、没有关系则不构成本罪。（二）违反其职责义务5职责即职务责任，是指在一定的工作岗位上从事一定职务活动的人员所应承担的行为后果、影响以及所允诺履行的义务与责任等。就国家行政机关而言，国家机关 工作人员的职责具有两重含义：一是指公务活动中的行政责任；二是指公务活动中的法律责任；所谓行政责任是指职务、业务上要求履行的义务。即承担某种职务或 者从事某种业务的人，在其职务或者业务范围内要求其应当履行的特定义务。而职责这一特点决定了，这是一种不作为的表现形式。不作为，是行为人消极地不履行 特定的应尽义务的行为。“不作为”相对于“作为”而言，在客观上呈现出“消极”的形态，是“当为而不为”但它同样可以由故意或者
12、过失构成。通说认为，成立不作为，在客观方面应当具备三个基本条件：首先，是行为人必须负有实施某种特定行为的义务，没有特定义务，也就不可能有对义务的违反。其次，是行为人必须具有能够履行特定义务的能力，因为只有对于有能力履行这种义务的人，法律上才会提出必须履行的要求；最后，是行为人没有切实履行特定的义务，从而产生了相应的危害，这是不作为社会危害性的重要体现。不作为是以行为人违反特定的应尽义务为构成前提的，因此，行为人违反其职责这种“特定义务”的范围问题？一般认为，如果基于下列几种情况所产生的义务，行为人有能力履行(即应当履行)而不予履行的，就是“不作为”由此又产生相应的危害结果的，应当以犯罪论处：（
13、1）法律上明文规定的义务。即由法律、法规事先已经作出明6确规定的行为人应当履行的义务。（2）职务、业务上要求履行的义务。即承担某种职务或者从事某种业务的人，在其职务或者业务范围内要求其应当履行的特定义务。这些特定义务的内容，通常 是由相应的规章制度和操作规程加以规定的，也有一些来自于行业上约定俗成的习惯或者通行做法，有的则是在各级各类领导岗位的基本要求上予以确定的。（3）由先行行为产生的义务。即由行为人先前实施某种行为，而使刑法保护的利益处于危险之中，从而产生了行为人必须排除这种危险的义务。在实践中滥用职权罪大多是表现为利用其职权积极实施或在职务上能够实施而不应当实施的行为，或者是实施超越其职
14、权的行为。但是，同样不可否认的是，掌握 国家权力的人，完全可能利用其权力对其他人员或单位利益的制约力，故意以不作为的方式来实施，来达到同作为方式一样的目的。这是因为滥用职权罪中的职权， 与民法意义上的权利不同。民法上的权利可以由权利人自由行使或者放弃；而职权则既是一种权利，又是行为人对国家应当履行的义务和承担的责任，所以，职责不 能随意放弃。这样，行为人擅权妄为、超越职权自然是对职权的滥用，而应当履行也能够履行的职责却不予履行，同样是对职权的滥用。例如，某税务局长接到群众 举报，某企业有大量偷税行为，却因徇私而故意不派人去稽查，税务局长的不履行职责，就是以种职务上的消极行为，因此，应当视为滥7
15、用职权的一种特殊方式。 这表明，否定滥用职权罪的不作为形式，是对职权的误解，也是脱离司法实践的。二、危害后果滥用职权罪在客观方面，表现为滥用职权行为必须实际发生了严重的社会危害后果，也即致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，属于结果犯，1999 年 8 月 6 日最高人民检察院关于滥用职权罪的立案标准：1、造成死亡 1 人以上，或者重伤 2 人以上，或者轻伤 5 人以上的；2、造成直接经济损失 20 万元以上 的；3、造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的；4、严重损害国家声誉或者造成恶劣社会影响的；5、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大 损失的情形；6、询私舞弊，具有上述情
16、形之一的。在新刑法典没有明确规定滥用职权罪的重大损失危害后果的标准之前，和最高司法机关没有对此重新作明确解释 的情况下，我们认为滥用职权罪、重大损失的标准应以此司法解释为准。要说明的是，滥用职权罪在客观方面还要表现为滥用职权行为与重大损失的客观危害后果之 间存在刑法因果关系，也即只有滥用职权行为与重大损失的客观危害后果之间存在刑法因果关系，才可以据此追究行为人滥用职权罪的刑事责任；如果滥用职权行为 与重大损失的客观结果之间不存在刑法因果关系，那么尽管客观上存在国家工作人员滥用职权的行为和重大损失的客观危害后果，也不能据此追究国家工作人员滥用 职权行为的刑事责任。三、预防措施8（一）预防是前提，
17、守法是目的行政执法人员必须执法守法，从自己做起，那种不惜触犯法律的深刻教训令人反思。因此，结合案例，开展对土地行政管理工作人员，特别是领导干部进行警示教育是非常必要的，利用典型案件以案示法教育是一种有效方法，可以增强法制观念，有法必依，执法必严，违法必究，树立大局意识，服务意识，公仆意识，做到权为民所用，利为民所谋，认真实践三个代表重要思想，时刻警惕，法律的高压钱千万碰不得！（二）强化监督预防。一是完善制度建立和完善各项规章制度，是预防滥用职权犯罪的直接手段。有的单位制度规定写在纸上，贴在墙上，说在嘴上，就是没落实 在行动上，对这种现象，应加强监督。上级主管部门要定期组织检查制度落实情况，并倾
18、听群众的意见，尤其是倾听执法单位服务对象的反映，做到制度健全，科学合理，堵塞漏洞。二是实行政务公开，推行阳光工程。滥用职权现象之所以能长期存在，一个很重要的原因就是暗箱操作，缺乏社会各界和群众监督。因此积极推行 政务公开，把法律政策、执法程序、收费标准公布于众，暴露在阳光下，让社会监督，人民群众心中有数，做到知法、懂法，用法律维护自己的 合法权益，让行政执法人员的行为置身于人民群众的监督之下。三是充分发挥预防网络的职能作用。根据行业特点和预防机构的职责与分工，落实各项预防措施，及早发现职务犯罪的苗头和倾向性问题，从源头上防止职务犯罪案件的发生。对案事件性质不清或影9响较大的问题由检察机关进行预
19、防立项调查，构成犯罪及时移交有关部门予以查处。四是预防为主，打防并举。检察机关不仅要查处犯罪，更重要是在源头上治理犯罪，对土地管理部门有关工作人员玩忽职守，滥用取权违法审批土地，违规收费，侵害国家和人民群众利益的犯罪行为予以惩罚是必须的，但要跟上预防措施，及时开展个案预防，发挥检察建议警示教育作用，加强制度建设，维护法制统一，维护群众的合法权益，有效地遏制和减少职务犯罪案件的发生。10参考文献高铭暄 主编：刑法专论（上 下），高等教育出版社 2002 年版。孙谦 主编：国家工作人员职务犯罪研究，法律出版社 1998 年版。李洁：论滥用职权罪的罪过形式，载于法学家，1998 年第4 期。黄太云、滕伟 主编：中华人民共和国刑法释义与适用指南，红旗出版社 1997 年版张兆松，滥用职权罪主观要件浅析，载人民检察，1998 年第 4 期。周道鸾、单长宗、张泗汉主编：刑法的修改与适用，人民法院出版社 1997 年版。刘家琛 主编：新刑法新问题新罪名通释，人民法院出版社1997 年版。高明暄、马克昌 主编刑法学，北京大学出版社、高等教育出版11社 2000 年版.
