1、外贸管制权概念的生成 摘要目前法学理论中尚未对外贸管制权概念进行明确定义。在不同的文本语境中，与外贸管制权相类似的用语很多，历史上所呈现的外贸管制权也具有不同的特点，作为外贸管制权形式正当性依据的法律规范更是具有多样性和复杂性。只有对外贸管制权的性质、内容进行准确界定，才能保证法理中外贸管制权的概念表述具备制度与观念上的统一性。外贸管制权实质上是一个动态的、不断生成中的法律概念。 关键词外贸管制权；法律概念；文本 中图分类号D922.295文献标识码A文章编号10081763（2013）03014906 随着国际贸易的不断发展和加强，政府对贸易进行管理和监督已成为各国政府不可或缺的一项重要经济
2、职能。特别是2008年国际金融危机爆发以来，美欧日等主要经济体宏观政策自顾倾向强化，贸易保护主义升温。在国际市场需求增长乏力，国际竞争加剧的情况下，美欧滥用贸易救济措施，强化对绿色、新能源产业和电子信息产品的贸易保护。因此，主权国家所拥有的外贸管制权已跃入了法制视野，成为国际法与国内法中共同关注的法律问题，并以此为焦点形成了大量的学术理论与规范创设。 然而，外贸管制权这一概念，来源于外贸管制实践，现实生活中各国实施外贸管制的方式千差万别，相关理论也无法明确外贸管制的内涵，已有的法律规范中更是未对外贸管制权进行明确定义，特别是在一些具体的制度构建中也有许多必须予以面对的理论障碍。这种理论与制度的
3、发展困境显然与外贸管制权在现实生活中所发挥的巨大作用不相称，同时也阻碍了外贸管制权相关法律制度的进一步发展。而在法律文化的研究方法中，特定词语的渊源文本，尤其是权威性的法律文本，不仅仅是法律概念的引证来源，其本身也是反映法律概念的重要研究资料1。从法理层面对外贸管制权进行解读，必须将外贸管制权置于特定的文本语境下，依现实主义的历史观通过法律规范予以界定。相关文本的表述，不仅表明外贸管制权具备了形式正当性，同时也是证明外贸管制权实质正当性的现实根据。以文本视角对外贸管制权进行深入探讨，显然对促进外贸管制法的良性发展具有重要的现实意义与理论价值。 一不同学科理论中的外贸管制权文本解释 （一）经济管
4、理学理论中的“外贸管制”与“管理贸易” 由于经济学文献中使用的“管制”和“规制”以及“规管”，均源出于英语“regulation”，其一般含义界定为：“管制者基于公共利益或者其他的依据或既有的规则对被管制者的活动进行的限制”2。因此，外贸管制的含义，目前也多从经济管制的角度进行解释。通常认为：“外贸管制，是对外贸易管制的简称，也叫进出口贸易管制，是各国政府或为保护和促进国内生产、增加出口、限制进口而采取的鼓励与限制措施；或为政治目的，对进出口采取禁止或限制的措施。它是一国对外经济贸易政策的体现”3。体现对外贸易总政策的具体政策措施包括进出口商品政策、国别政策或地区政策等方面，涉及到国家对外贸易
5、活动的经营管理体制、法律制度和行政干预三个方面的内容。而狭义的贸易政策则是指关税和非关税措施的政策体系。目前主要的贸易政策类型包括：自由贸易政策、保护贸易政策、侵略性保护贸易政策、中性贸易政策和偏向性贸易政策。 管理贸易（ManagedTrade）最早出现在20世纪70年代中期，盛行于80年代以后。迄今为止，关于管理贸易内涵的界定国内外学术界还存在分歧其中国外学者的观点如下：第一，管理贸易是指非竞争环境条件下的贸易行为（L.R.Krause，1992）；第二，管理贸易是指受政府政策控制的贸易（Trzon，）；第三，管理贸易是受非关税壁垒控制的贸易（J.E.斯贝茹）；第四，管理贸易是管理本国与世
6、界经济而对贸易与投资的直接干预（R.J.Waldman，1986）。国内学者的观点如下：第一，管理贸易是有组织的贸易（薛荣久，1993）；第二，管理贸易是介于自由贸易与保护贸易之间的贸易（薛进年，1992）；第三，管理贸易是变相的贸易保护主义（李述仁，1993）第四，管理贸易是有组织的贸易，是保护贸易的一种形式（陈寿琦）。转引自薛荣久.国际贸易M.成都：四川人民出版社，1993。 。在经济学理论中，通常认为管理贸易是以协调为中心，政府干预为主导，以磋商谈判为手段，对本国进出口贸易和全球关系进行干预、协调和管理的一种国际贸易制度4。而由此产生的管理贸易政策是在国际经济联系日益加强而新贸易保护主义
7、重新抬头的双重背景下，逐步形成的一种协调和管理兼顾的，介于自由贸易和保护贸易之间的一种国际贸易体制。这种“管理贸易”政策是20世纪80年代以来各国对外贸易政策发展的方向，体现了各国政府既要保护本国市场，又不伤害国际贸易秩序的政治意图。目前，实行管理贸易最为典型的国家是美国和日本，其中美国以管理贸易为特征，而日本主要是有选择的管理贸易5。 外贸贸易政策应属于一国的公共政策范畴，具有宏观性和实务性，它本身的表述并不是一个以权利与义务为基本视角的法律概念，显然与外贸管制权不同。“管理外贸”既然属于贸易政策的范畴，同样不是一个法律上的概念；但是，由于这种政策最主要的特点是将管理贸易的政策法律化、制度化，因而在一定的程度上促进了对外贸管制权的研究与发展。 （二）政治学理论中的“外贸管理” 以权力运行为着眼点的政治学理论中，与外贸管制权概念相近的用语是“外贸管理”。各国管理对外贸易的政府机构是不同的，因此“外贸管理”是指具体对一国外贸活动进行管理的执行体制。如根据美国联邦宪法的规定，国会拥有对外贸易的国家调节职权，而根据国会立法联邦政府则制订和执行外贸政策。而我国对外贸易法则将此权力授予国务院。因而在我国，外贸管理主要体现为行政管理。实际上由于大多国家在实施外贸管理措施时均由具有行政机关性质的海关来执行，所以，狭义上的外贸管理或外贸管制即指海关对进出口的管理。第 5 页 共 5 页
