1、一起成功的离婚诉讼本团队律师代理本案原告，在被告不同意离婚的情况下，我们在法院一审时即争取到离婚判决。以下是该案律师代理词，与各位共享：代 理 词尊敬的审判长：我们依法接受湖南通程律师事务所的指派和原告的委托，经过向当事人了解情况、调查取证、法庭质证和调查后，针对本案发表代理意见如下：一、原告与被告婚前缺乏感情基础，婚后未建立夫妻感情，无法共同生活原告与被告与 201x 年 x 月经人介绍认识，当时原告、被告都属大龄晚婚，来自父母的压力较大，经过短暂的接触后在双方家长的催促下于同年 xx 月 xx 日仓促登记结婚。法庭质证也查明，原告与被告基本上没有经过恋爱阶段，双方婚前缺乏了解，没有任何感情
2、基础；而婚后因双方性格差异太大，矛盾不断，也曾经尝试经营这桩婚姻，但双方矛盾仍一步步激化升级，夫妻感情始终没有建立起来，无法共同生活下去。上述情况属于最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见第 2 条所规定的 “婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的”的情形，应准予离婚。二、被告主张的返还彩礼的要求无法律依据，不应支持1、被告送给原告的 xx 万元的彩礼，原告为双方结婚购买了结婚物品，这些物品包括：男方的西装、女装外套、衬衣、鞋袜、女方化妆品等花费合计约 xx 万元左右，给女方父母买衣服鞋袜等花费合计 xx 元，两个床的床上用品合计约 x
3、x 万元，购置金鱼缸花费 xx 元，给男方买金戒指花费 xx 多元等。被告送给原告的 xx 万元定金女方购买了结婚用的个人金器。上述物品均为结婚而购置，且原告于 2012 年 xx 月份离家时将全部物件留在了被告住处，分毫未取。2、原告按当地风俗接受了被告的彩礼，且婚后共同生活两个月至 2012 年 12 月。因此不属于最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二） 第十条第一款关于返还彩礼的规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持:（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人
4、生活困难的。 ”3、从程序上讲，被告主张返还彩礼的请求应当提起反诉或者另行起诉，不应当在本案中处理。因此被告的该等请求于法无据、于理不合，不应支持。三、原告购置的汽车属于其个人财产1、原告于 xx 年 xx 月 xx 日与长沙 xx 店签订了汽车销售合约书 ，总价款 xx 万元，并支付定金 1 万元（见证据 3、4、5 、6） 。原告为支付上述款项于 10 月 31 日从其亲戚 xx 处借款 x 万元（见证据 10、11） ，加上原告于 xx 年获得的 x 万元拆迁补偿款（见证据12、 13） ，于 11 月 1 日向长沙 xx 店付清 xx 万元汽车购置款（见证据 7、8 、9） 。原告于
5、xx年 xx 月 xx 日取得长沙市公安局交警支队颁发的车辆注册登记证（见证据 2） 。被告主张该汽车为共同财产，但并未举证加以证明或反驳。2、根据以上事实，原告所有的汽车系以其婚前积蓄和婚后个人负债购置，被告既未出资也未共同负债，因此根据中华人民共和国婚姻法第十八条第一款：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产” 、 最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）第十九条：“婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外” ，原告所购汽车应属于其个人财产。四、被告父母为原告与被告结婚购置的彩电、沙发、家
6、电和家具等应属夫妻共同财产原告与被告结婚前，共同选购的彩电、沙发、家电和家具等家居用品，虽然是被告父母出资，但并未明确约定是赠与给被告个人所有，从其目的来讲也是给原被告双方婚后共同生活购置；另外从被告提交的定/销货单等证据上看，这些物品要么交付时间在原被告结婚之后，要么是在原被告结婚之后购买，都是婚后所得，应认定为夫妻共同财产。原被告却无继续共同生活下去的可能，从被告及其代理人在庭审时的表现来看，主要目的在于要回礼金，其最后陈述以不同意离婚作为要回礼金的砝码的意图明显，为此，请法院根据中华人民共和国婚姻法 、 中华人民共和国妇女权益保障法精神，保护和照顾妇女的合法权益，准予原被告离婚，尽早结束
7、这段婚姻并依法分割双方共同财产。此致长沙市 xx 人民法院原告陈彦敏诉称，2006 年 9 月 16 日，原告应聘至被告处工作，担任楼管员一职。2011年 9 月 7 日，被告违法要求原告离开公司。原告自入职以来，被告以各种借口拒绝签订劳动合同，并未缴纳各项社会保险，原告加班被告一直未支付加班费。因被告未依法缴纳生育保险、失业保险，原告失业后未能领取失业金，生育后未能报销相关费用。原告诉至法院，请求被告支付经济补偿金 1.05 万元、加班费 3621 元、因未签订书面劳动合同的双倍工资 11550 元、因未办理失业保险而导致原告的损失 15120 元、因未办理生育保险而导致原告的损失 2441
8、4 元。原告后增加诉讼请求，请求被告补缴 2006 年 9 月至 2011 年 9 月应为原告交纳的养老、医疗、工伤、失业、生育保险、住房公积金等 63736 元。被告辩称，原告于 2006 年 9 月 16 日进入被告公司工作，工作岗位为客服员。2011 年 8月，原告因违反郑州市房地产中介服务管理办法第 29 条“房地产中介服务机构及中介服务人员不得直接从事房地产吞吐业务”的规定，擅自买卖风铃居小区 2 号楼 4 单元 3 楼东 3 房屋一套，其中买入价为 16.8 万元，卖出价为 19.6 万元，致使业主遭受 2.8 万元损失，并且少给被告公司缴纳中介服务费 7280 元。郑州市房地产中
9、介服务管理办法第 28 条规定：“因房地产中介服务机构的过错，给当事人造成损害的，中介服务机构应当承担赔偿责任，中介服务机构可向有过错的中介服务人员追偿” 。因此，被告公司开会通报批评了原告，并要求原告补交给公司中介服务费1000 元作为对其营私舞弊的处罚。但原告不但不给公司缴纳中介服务费，还违反劳动法第 31 条之规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前 30 日以书面形式通知用人单位” ，于开会的当天离开公司，给公司造成了巨大损失。因此原告要求被告公司支付解除劳动关系的经济补偿金是没有依据的。相反，被告应该要求原告偿还被告因人员衔接不畅而造成的损失，以及因此而招聘人员所应支付的费用（含交通费、
10、广告费、餐饮费等） 。同理，原告要求被告赔偿其因未办理失业保险而无法领取的失业保险金也是不成立。因为原告是擅自离职，依据社会保险法第 45 条规定，原告系本人自愿离职的，不能依法领取失业保险金，更无理由要求被告支付未办理失业保险而导致的损失。原告要求被告支付其未休年休假的加班费，因为被告公司员工大都在外地，为了便于与家人团聚，所有员工的年休假都由公司统一安排在春节休息，所以原告的要求不能成立。至于其它原因的加班，因其工作性质决定，原告在被告公司工作期间，从未有过其他加班，且只要有因公司需要加班的，公司均付有加班费。根据劳动争议调解仲裁法第 27 条规定，原告要求被告公司支付因未办理生育保险而导
11、致的损失已超过了仲裁时效，是不应予以支持的。另外，根据生育保险办理程序规定：“女职工产假满 30 天内，可由用人单位持计划生育准生证明，生育医疗费用单据、门诊病历等资料到社区劳动保险生育窗口办理，未办理生育保险的，由女职工所在单位负担生育女职工的生育医疗费用” ，但原告在职期间从未提出要求或提交资料，系主动放弃其权利，且其生育期间的生育津贴，被告已于每月15 日前后以工资的形式发放。所以，原告主张的未办理生育保险而导致的损失是无任何事实法律依据的。原告要求被告支付未签书面劳动合同的双倍工资是不成立的，因为原、被告签订有书面劳动合同，由于被告工作疏忽，暂时找不到了，但由于被告资质证书更换所需提交
12、资料，房管局物业处保存的有原、被告签订的劳动合同，况且，被告签订有集体合同，根据相关规定，集体合同的效力高于劳动合同。原告要求补缴的养老、医疗、工伤、生育保险、住房公积金等均无法律依据，被告并未为原告开立社保账户，无从补缴，也无法补缴。 【法院认定】原、被告均承认双方的劳动关系起止时间为 2006 年 9 月 16 日至 2011 年 9 月 7 日。被告承认未为原告开设社会保险账号。原告提交的被告于 2009 年 2 月 23 日向中国工商银行股份有限公司郑州二七支行出具的收入证明显示：“陈彦敏系我单位正式职工，在我单位连续工作 3（年/月）以上，现职务为部门主管，该同志月收入 2000 元
13、，年总收入 25000 元。该同志工作及经济收入真实、稳定” 。原告提交的工资存折明细显示了自 2011 年 1 月 20 日至 2011 年 8 月 17 日共计 9 笔“现转” ，分别为 1 月 20 日 3519 元、1 月 29 日 1000 元、2月 21 日 3270 元、3 月 18 日 2278 元、4 月 19 日 2987 元、5 月 17 日 1848 元、6 月 16 日2582 元、 7 月 15 日 3381 元、 8 月 17 日 3862 元。原告提交的加盖有被告公司计划生育专用章的独生子女父母光荣证申请审批表显示原告于 2010 年 7 月 6 日生育一子，原
14、告提交的出生医学证明复印件亦显示原告于 2010 年 7 月 6 日生育一子。原告因产前检查及生产共花费医疗费 8285.66 元。原告于庭审中称：“2011 年 9 月 7 日上午公司开会，要罚我 1000 元钱并要我离职，会后项目经理李松口头告诉我办理交接手续，之后就不要来上班了，并说我就是来上班也没有工资。9 月 7 日下午，我与曹丹办理了交接，我经手和保管的财物交给了曹丹，曹丹是被告公司另外一个项目的工作人员。交接之后我就走了，之后就没去上班了，因为李松说过我就是去也没有工资” 。原告明确其诉讼请求：由于被告违法解除劳动关系，按原告的工作年限支付经济补偿金；加班费的依据是原告自入职以来
15、每周加班一天，每季度最后一个月的中旬每天加班两个小时；双倍工资计算 11 个月；诉讼请求依据的月工资标准是郑州市最低工资标准 1050 元/月；养老、医疗、工伤、失业、生育保险、住房公积金按上一年度职工平均工资最低缴费基数补交，若不能补交，应将相应数额补偿给原告；失业保险损失是1050 元 /月乘以 80%乘以 18 个月；生育保险损失的依据是医疗费票据。被告于庭审中陈述称：“每月休息 6 天，每天工作 7.5 个小时，延长工作时间时第二天相应减少工作时间，不存在每季度最后一个月加班及每个月加班的问题” 。原、被告于本案庭审中均承认原告实际工作期间的工资支付完毕。再查明，2011 年 11 月
16、 21 日，原告向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，以 2006 年 9 月 16 日原告应聘到被告处工作，担任楼管员一职，每月基本工资 1050 元+提成；2011 年 9 月 7 日，被告未有合法理由要求原告离开公司；自原告于2006 年 9 月进入公司至 2011 年 9 月离开公司期间被告未与原告签订书面劳动合同，未依法为原告缴纳各项社会保险费用，未支付原告生产期间的各项待遇，未支付原告未休年休假工资等为由，请求被告支付违法解除劳动关系经济补偿金 1.05 万元、未签订书面合同双倍工资 11550 元、补缴 2006 年 9 月至 2011 年 9 月应为原告交纳
17、的养老、医疗、工伤、失业、生育保险、住房公积金 63736 元、支付未休年休假工资 3621 元、赔偿因未为原告办理失业保险而导致原告无法领取的 18 个月失业金损失 15120 元、支付因未办理生育保险的已花费各项费用 24414 元。2012 年 2 月 7 日，郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会作出金劳人仲裁字2011432 号仲裁裁决书，仲裁庭查明：1、原告自 2006 年 9 月 16 日通过应聘进入被告处工作；2、被告未为原告开设社会保险账号；3 、原告工作期间被告已足额为其安排年休假；4、2011 年 9 月 7 日原告不服被告以其违规进行房屋买卖为由要对其罚款的决定，原告与被告
18、处员工曹丹交接后离开被告处，之后未到被告处工作；5、原告请求被告支付的违法解除劳动关系经济补偿金 1.05 万元系违法解除劳动关系的赔偿金。仲裁庭认为：原、被告劳动关系明确；原告的行为系自动离职；请求支付双倍工资已超出劳动争议仲裁的时效；被告未为原告开设社会保险账号，原告要求被告为其补缴 2006 年 9 月至2011 年 9 月的养老、医疗、工伤、生育保险的请求不属于劳动争议仲裁的受案范围；原告要求被告补缴 2006 年 9 月至 2011 年 9 月的住房公积金的请求不属于劳动争议仲裁的受案范围；被告已足额为原告安排年休假，故对原告请求的未休年休假工资不予支持；依据社会保险法第四十五条的规
19、定，对原告请求的赔偿因未为原告办理失业保险而导致原告无法领取的 18 个月失业金损失 15120 元不予支持；原告请求支付因未办理生育保险的已花费各项费用 24414 元不属于劳动争议仲裁的受案范围。金劳人仲裁字2011432 号仲裁裁决驳回原告全部仲裁请求。原告不服仲裁裁决，诉至本院，遂成本案纠纷。【法律分析】 一、关于经济补偿金。原告称：“2011 年 9 月 7 日项目经理李松口头告诉我办理交接手续，之后就不要来上班了，并说我就是来上班也没有工资” ，但是原告未能举证证明其所述的被告“口头”与其解除劳动关系的事实。根据原告在本案中陈述的“我与曹丹办理了交接，我经手和保管的财物交给了曹丹交
20、接之后我就走了，之后就没去上班了” ，以及劳动争议仲裁裁决的内容和原告对仲裁裁决书的举证意见，可以认定原告系自动离职。综上，没有证据可以证明原告所诉的被告解除劳动关系的事实，也没有证据证明原告是基于劳动合同法第三十八条的规定与被告解除劳动关系，所以原告请求被告支付违法解除劳动关系的经济补偿金不符合劳动合同法第四十六条的规定，本院不予支持。二、关于双倍工资。2008 年 1 月 1 日起施行的劳动合同法第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 ”劳动合同法施行后，如果未订立书面劳动合同，根据劳动合同法第十四条第三
21、款的规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 ”即用人单位应当向劳动者支付自2008 年 2 月至 2008 年 12 月共 11 个月的双倍工资。劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 ” 劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制” ，该款规定中的“劳动报酬”与劳动法第三条第一款“劳动者享有取得劳动报酬的权利”中的“劳动报酬”是同一
22、概念，与被告请求的双倍工资不是同一概念，被告在本案中请求的双倍工资超出了劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定的劳动争议申请仲裁的时效期间。参照最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第三条的规定，本院对被告有关双倍工资的诉讼请求不予支持。三、关于原告请求的加班费 3621 元。（一）原告所诉的加班费应在本案中合并审理。原告的劳动争议仲裁申请中未包括加班费，而是描述为“未休年休假工资 3621 元” 。根据劳动争议仲裁裁决的查明事实，结合原告的诉讼请求和举证意见，本院对“未休年休假工资”不再做出认定。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第六条规定：“人民法院受
23、理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 ”据此，本案对原告请求的加班费合并审理。（二）应当认定原告加班的事实。在本案中，原告明确其主张加班费的依据是原告自入职以来每周加班一天，每季度最后一个月的中旬每天加班两个小时。被告否认每季度最后一个月加班的事实，原告也未就此举证，根据民事诉讼法第六十四条第一款和最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三） 第九条的规定，本院对原告主张的每季度最后一个月的中旬每天加班两小时的事实不予认定。根据国务院关于职工工作时间的规定
24、第三条，职工每日工作 8 小时、每周工作 40 小时。换言之，不计法定节日，劳动者每月至少应当休息 8 天。而被告自认 “每月休息 6 天” ，根据原、被告提交的签到表（考勤表）也能够证明原告周工作时间超过 5 天的事实，被告应当按照劳动法第四十四条的规定向原告支付加班费，即应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的 150%的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的 200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的 300%的工资报酬。（三）应当认定被告已经按照法定标准支付了高于原告正常工作时间
25、工资的工资报酬。原告在申请劳动争议仲裁时称“每月基本工资 1050 元+提成” ，原告在本案中称“诉讼请求依据的月工资标准是郑州市最低工资标准 1050 元/月” 。根据原告提交的工资存折明细显示的“现转”数额，结合原告提交的被告于 2009 年 2 月 23 日出具的“月收入 2000 元，年总收入 25000 元”的收入证明，足以认定被告辩称的 “公司均付有加班费”的事实，再结合原告承认实际工作期间的工资支付完毕，所以，本院对原告请求的加班费不予支持。四、关于补缴社会保险费和住房公积金。由于被告承认未为原告开设社会保险账号，原告也未举证证明被告为其开设了社会保险账号或住房公积金账号，原、被
26、告又都承认双方解除了劳动关系，所以原告请求被告补缴，本院不予支持。五、关于未办理失业保险的损失。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三） 第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 ”社会保险法第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的” ，由于原告系自动离职，不符合上述法律规定，所以本院对原告请求的失业保险损失不予支持。六、关于未办理生育保险的损失。社会保险法第五十四条第二款规定：“生育保险
27、待遇包括生育医疗费用和生育津贴。 ” 社会保险法第五十五条规定：“生育医疗费用包括下列各项：（一）生育的医疗费用” ；社会保险法第五十六条规定”职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假” ， “生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。 ”根据上述法律规定，被告所称的已经支付了生育津贴，不能作为拒绝承担生育医疗费责任的理由。由于被告自认未为原告开设社会保险账号，所以，原告请求被告支付生育医疗费用，本院予以支持。河南省职工生育保险办法第十二条第一款规定：“女职工在妊娠期、分娩期、产褥期内,因生育所发生的医疗检查费、接生费、手术费、住院费和药费等生育
28、医疗费用,从生育保险基金中支付” ；第十四条规定：“ 生育、计划生育手术医疗费用符合本省基本医疗保险药品目录、诊疗项目和医疗服务设施项目规定的,从生育保险基金中支付。 ”原告为证明其生育医疗费用向本院提交了 14 份医疗费票据，该组票据均出自郑州市妇幼保健院，注明“产科”或“产前检查”等与生育有关的内容，足以证明生育医疗费用共计 8285.66 元。由于被告未就该费用是否符合河南省基本医疗保险药品目录、诊疗项目和医疗服务设施项目的规定进行举证，也未就此提出反驳意见，所以本院对原告提交的医疗费票据全额予以认定。原告请求的其他生育医疗费损失，因无证据证明，本院不予支持。被告称原告主张生育保险损失超
29、出了劳动争议申请仲裁的时效期间。本院认为，女职工产假期间享受生育津贴与生育医疗费用同属于生育保险待遇，原告请求生育医疗费用的劳动争议申请仲裁时效期间应当最早自法定的产假期满开始计算。根据国务院女职工劳动保护规定第八条规定：“女职工产假为 90 天，其中产前休假 15天” ；河南省人口与计划生育条例第三十三条规定：“实行晚育的，除国家规定的产假外，增加产假三个月” 。参照国务院机关事务管理局颁布的关于计划生育奖励问题的通知对女职工晚育年龄的规定，结合原告于 2010 年 7 月 6 日分娩的事实，自原告法定的产假期满至原告提起劳动争议仲裁申请，原告请求被告赔偿的生育保险损失，未超过 1 年的时效
30、期间。【法院判决】金水区人民法院判决如下：一、被告河南美乐家物业管理有限公司于判决生效后十日内向原告陈彦敏支付生育医疗费8285.66 元。二、驳回原告陈彦敏的其他诉讼请求。朱军律师简介:河南鑫苑律师事务所副主任、合伙人。毕业于清华大学，法学学士。本律师具有深厚的法学论理功底，树立专业化法律服务理念，擅长处理民商事合同纠纷。对公司运营相关法律法规有着特别深入的研究，具有丰富的诉讼、非诉讼的经验，具有整合全所律师社会资源用于法律服务实际操作技能。主要执业领域为：工伤劳动争议、建设工程、刑事辩护、项目投资等领域。原告张某某诉被告通州区骑岸镇 XX 服装厂,及原告通州区骑岸镇 XX 服装厂（以下简称
31、 XX服装厂）诉被告张某某工伤保险待遇纠纷两案，本院于 2012 年 12 月 20 日、28 日立案受理后，依法由代理审判员华卫东适用简易程序，公开开庭进行了合并审理。张某某、XX 服装厂均委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某某诉称（辩称） ，其于 2010 年 5 月 12 日到 XX 服装厂从事缝纫工工作，未订立劳动合同和办理社会保险。2010 年 9 月 5 日原告下班途中受到交通事故伤害，经认定为工伤并经鉴定为九级伤残。其对仲裁裁决的医疗费 20975.70 元、住院伙食补助费 224 元、一次性医疗补助金 46066 元、一次性伤残就业补助金 22290 元，鉴定费 28
32、0 元没有异议。但其他裁决赔偿事项不公，故请求判决被告支付二倍工资 34791.46 元以及工伤待遇：护理费8426.88 元、停工留薪期工资 75908.64 元、一次性伤残补助金 28465.74 元、伤残职工生活费 2120 元、交通费 301 元，合计 150013.72 元。 XX 服装厂辩称（诉称） ，1、南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会认定支付张某某工伤待遇中停工留薪期待遇 1 年不符合实际情况，张某某胫腓骨骨折医学临床医疗期为 3-6 个月；2、张某某劳动能力鉴定为九级伤残依据存在内固定，鉴定以后医疗费用应计算在一次性医疗补助金内，仍计算医疗费用存在显失公平。因此，仲裁裁决存
33、在错误应予以纠正。 经审理查明， 2010 年 5 月 12 日张某某至 XX 服装厂工作，没有签订劳动合同和办理工伤保险。 2010 年 9 月 5 日张某某下班途中因交通事故受伤。 张某某事故前月平均工资 2767.50 元。 2011 年 8 月 29 日经南通市通州区人力资源和社会保障局认定为工伤。 2012 年 3 月 23 日南通市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。 2012 年 9 月 3 日江苏省劳动能力鉴定委员会重新鉴定仍为九级伤残。 张某某 2010 年 9 月 5 日、2011 年 12 月 7 日住院治疗（含二次手术）计 16 天。 2012 年 11 月 2 日南通市
34、通州区劳动人事争议仲裁委员会对张某某二倍工资、 工伤保险待遇等作出裁决。 另查明，张某某支出劳动能力鉴定费 280 元，且经法院调解已获得交通事故第三人赔偿33284 元（未区分具体项目金额） ，对该赔偿同意从工伤保险待遇中扣除。 以上事实，经当庭质证，本院予以认定。 两案争议的焦点： 张某某主张 XX 服装厂未签订劳动合同的二倍工资应否计算？ 张某某工伤待遇如何计算？ 张某某主张伤残职工生活费是否符合法律规定？ 两案审理中，本院曾主持调解，因张某某不同意调解，故无法调解。 本院认为， 职工因工作原因受到事故伤害且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。 张某某所受伤害经人力资源社会保障部门认定为工伤
35、并经劳动能力鉴定构成九级伤残，XX 服装厂应当参加工伤保险而未参加，且张某某提出终止劳动关系，故 XX 服装厂应支付张某某一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费、停工留薪期待遇、护理费、交通费。 张某某受伤前月平均工资 2767.50 元，故本院计算张某某一次性伤残补助金 24907.50 元（2767.50 9） 。 原、被告终止劳动关系时当地上年度职工月平均工资为 3715 元，故 XX 服装厂应支付张某某一次性工伤医疗补助金 46066 元（3715 0.4 31） 、一次性伤残就业补助金 22290 元（3715 6） 。
36、张某某受伤至评定伤残等级前停工留薪期超过 12 个月，但根据工伤保险条例的规定停工留薪期一般不超过 12 个月，故 XX 服装厂应支付张某某停工留薪期待遇 33210 元（2767.50 12） 。 XX 服装厂还应支付张某某劳动能力鉴定费 280 元。 原告主张医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费，合计 29927.58 元（20975.70+8426.88+301+224） ，亦属侵权赔偿项目，且不超过因第三人侵权获得赔偿33284 元，而原告同意按此金额从工伤保险待遇中扣除的，不违背法律规定，本院予以准许。 张某某提出与 XX 服装厂之间未签订劳动合同而主张二倍工资，因张某某工伤待遇未
37、予解决，双方劳动关系应延长至相应的情形消失时终止。且张某某为工伤待遇申请仲裁同时申请终止双方劳动关系，而 XX 服装厂自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同，而张某某主张二倍工资并未依法在一年时效内提出，也已超过时效，因此，XX 服装厂无需支付张某某二倍工资。 原告主张伤残职工生活费，没有法律依据，故本院不予支持。 为此，依照 中华人民共和国社会保险法第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条， 中华人民共和国劳动合同法第十四条， 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第二十七条， 工伤保险条例第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，江苏省实施工伤保险
38、条例办法第二十四条的规定，判决如下： 一、终止张某某、通州区骑岸镇 XX 服装厂之间劳动关系和工伤保险关系。 二、通州区骑岸镇 XX 服装厂支付张某某工伤保险待遇：一次性伤残补助金 2490q7.50 元、一次性工伤医疗补助金 46066 元、一次性伤残就业补助金 22290 元、鉴定费 280 元、停工留薪期待遇 33210 元，合计 126753.50 元，扣除 3356.42 元（33284-29927.58） ，余款123397.08 元，限通州区骑岸镇 XX 服装厂于本判决生效后 15 日内履行完毕。 三、驳回通州区骑岸镇 XX 服装厂的诉讼请求。q 四、驳回张某某的其他诉讼请求。
39、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半后收取 10 元，由张某某、XX 服装厂各半负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费 10元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，账号：471558227682） 。 代理审判员 华 卫 东 二 一三年 三 月 七 日 书 记 员 薛 丽 娟 因交通事故被认定为工伤的 主张工伤保险待遇的赔偿计算方法 江苏省徐州市
40、中级人民法院 民事判决书 （ 2013）徐民终字第 429 号 上诉人（原审原告）徐州市医学院附属医院。 被上诉人（原审被告）窦 XX。 上诉人徐州市医学院附属医院因与被上诉人窦 XX 工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2012）泉民初字第 1410 号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐州市医学院附属医院的委托代理人崔铁军、陈莉荣，被上诉人窦 XX 的法定代理人王召兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，窦 XX 系徐州医学院附属医院第十病区聘用人员，月工资 850 元。2010 年 2 月 18 日 18 时 30 分左右
41、，窦 XX 下班途中发生交通事故，同日入住徐州市第一人民医院，共住院 61 天。2011 年 4 月 14 日，窦 XX 经徐州市人力资源和社会保障局认定为工伤。2011 年 4 月 20 日，窦 XX 入住徐州市中医院，被诊断为急性开放性颅脑外伤，弥漫性轴突损伤，前颅凹骨折，左侧头面部软组织挫伤，脑外伤综合症，共住院 183 天。2011年 10 月 26 日，经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定，窦 XX 为七级伤残无护理依赖。窦 XX在住院治疗期间共计花费医药费 190956.18 元。 因双方就窦 XX 工伤待遇等事宜未能达成一致，窦 XX 遂向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求解除
42、与徐州医学院附属医院之间的劳动关系，由徐州医学院附属医院支付其一次性伤残补助金 22276.8 元、一次性医疗补助金 157712.04 元、一次性就业补助金57080 元、医疗费 180956.18 元、伙食补助费 3294 元，停工留薪期工资 10800 元。 2012 年 4 月 5 日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲案字2012第 35 号仲裁裁决书，裁决窦 XX 与徐州医学院附属医院解除劳动关系，由徐州医学院附属医院于裁决书生效后十日内支付窦 XX 一次性伤残补助金 22261.2 元、一次性工伤医疗补助金 151376.16元、一次性伤残就业补助金 57080 元、医疗费
43、 180956.18 元、伙食补助费 3294 元，停工留薪期工资 10200 元。 另查，2012 年 7 月 5 日，经徐州市铜山区人民法院（2012）铜茅民调初字第 0266 号一案调解，窦 XX 与交通事故方王坤林、王鹏及天安保险股份有限公司江苏分公司徐州中心支公司就机动车交通事故责任纠纷达成调解协议，涉及赔偿金额的内容为：1、天安保险股份有限公司徐州中心支公司在交强险和商业险范围内赔偿窦 XX 医疗费 10000 元（已付） ，误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金合计256000 元（此款额系窦 XX 自愿放弃 4000 元后所得） ，此款定于
44、2012 年 8 月 4 日前付清；2、王坤林、王鹏赔偿窦 XX 误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费、沙袋费合计 192542.48 元，此款窦 XX 自愿放弃 92542.48元，余款 100000 元定于 2012 年 10 月 30 日前付清。 徐州市人口预期寿命女性为 76.04 岁，工伤保险待遇中一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计发基数市区为 2854 元。 徐州医学院附属医院对徐劳人仲案字2012 第 35 号仲裁裁决书不服，遂诉至法院请求撤销徐劳人仲案字（2012）第 35 号仲裁裁决书，裁决不赔偿窦 XX 一次性伤残补
45、助金22261.54 元、医疗费 182956.18 元、伙食补助费 3249 元 ,停工留薪工资 10200 元。窦 XX 以徐州医学院附属医院支付的各项费用与交通事故并不冲突，交通事故已赔偿的相关费用并未向徐州医学院附属医院主张。请求法院支持徐劳人仲案字（2012）第 35 号仲裁裁决书裁决的各项费用。 原审法院认为，劳动者享有平等就业和选择职业的权利。现窦 XX 因伤致残无法继续工作，窦 XX 有解除劳动合同的权力，故对窦 XX 要求与徐州医学院附属医院解除劳动合同的主张，予以支持。 职工因工作遭受事故伤害，享受工伤医疗待遇。窦 XX 的伤情经徐州市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经徐
46、州市劳动鉴定委员会对窦 XX 劳动能力作出了七级伤残结论，能够确认窦 XX 工伤事实存在，应依法享受工伤待遇，故，根据工伤保险条例第三十七条的规定，徐州医学院附属医院应当支付窦 XX 一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金。 根据 工伤保险条例 第六十四条的规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资 60%的，按照统筹地区职工平均工资的 60%计算。窦 XX 月工资 850 元低于统筹地区职工平均工资的60%标准，故一次性伤残补助金应按照每月 1712.4 元（2854 元月 60%）计算。 窦 XX 主张的一次性伤残补助金应为 22261.2 元（2854 元月 60% 1
47、3 个月） ， 一次性工伤医疗补助金应为 151376.16 元（76.04-23 岁） 2854 元 1， 一次性伤残就业补助金应为 57080 元（2854 元月 20 个月）,予以支持。 工伤保险条例第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过 12 个月。故徐州医学院附属医院应当按窦 XX 的原工资福利待遇支付窦XX 工资 10200 元（850 元月 12 个月） 。 江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见第二条第（三）项规定，对于劳动关系以
48、外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。 根据调取的铜山区人民法院（2012）铜茅民调初字第 0266 号一案相关材料显示，除天安保险股份有限公司徐州中心支公司赔偿窦 XX 医疗费 10000 元及住院伙食补助费之外，就窦 XX 主张的医药费 180956.18 元并未在交通事故中得到赔偿。故，徐州医学院附属医院仍应支付窦 XX 医药费 1809
49、56.18 元。其承担该项赔偿后可在侵权人应承担赔偿责任范围内向侵权人追偿。因窦 XX 主张的住院伙食补助费在（2012）铜茅民调初字第 0266 号一案中天安保险股份有限公司徐州中心支公司与王坤林、王鹏均在调解协议中予以确认赔偿，且赔偿数额为总数并未明确各项赔偿费用，因此窦 XX 不能证明其放弃的赔偿数额中不包含有住院伙食补助费 3294 元，故对窦 XX 要求徐州医学院附属医院支付住院伙食补助费 3294 元的主张，不予支持。 遂判决： 一、解除窦 XX 与徐州医学院附属医院的劳动关系； 二、判决生效后十日内，徐州医学院附属医院支付窦 XX 一次性伤残补助金 22261.2 元、一次性医疗补助金 151376.16 元、一次性伤残就业补助金 57080 元； 三、判决生效后十日内，徐州医学院附属医院支付窦 XX 医药费 180956.18 元； 四、判决生效后十日内，徐州医学院附属医院支付窦 XX 停工留薪期工资 10200 元； 五、驳回窦 XX 的其他诉讼主张。 上诉人徐州市医学院附属医院不服上述民事判决，向本院上诉称，被上诉人已经获得的赔偿多出
