1、1,第五章 代理法,本章重难点 （1）代理人与被代理人之间各自的权利与义务; （2）代理人、被代理人与第三人之间的法律关系; （3）中国外贸代理制的主要做法与存在的主要法律问题。,2,第一节 代理法概述,一、代理的概念和特征 代理的概念,相对人,本 人,代理人,权利义务,委托代理,实施法律行为,3,代理人以为意思表示为职能 代理人是以被代理人的名义或自己的 名义进行活动 代理行为的法律效果直接归属于被代 理人或经由间接代理人归属于被代理 人, 代理的特征,4,（一） 大陆法 大陆法系按照代理是否是由于本人的意思表示而产生，将代理分为： 1、意定代理（Voluntary） 意定代理是由于本人的意
2、思表示而产生的代理权。即代理权是由于本人的意思表示，经代理人承诺而产生的代理。 2、法定代理( Statutory ) 凡由法律规定，而不是由本人的意思表示而产生的代理权就称法定代理。,二、代理权产生的方式,5,（二） 英美法 英美法系把代理权的产生主要区分为以下几种形式： 1、实际授权（Actual authority） 指本人明示或默示地同意，由代理人代其行事，代理人由此而产生的权利叫实际授权。 实际授权包括明示与默示授权两种 （1）明示授权（express authority） （2）默示授权（implied authority） 这种情况在英美法上又叫作“不容否认的代理”（agency
3、 by estoppel）,6,1、实际授权（Actual authority）,构成默示代理必须具备以下三个要素： A：本人的行为使一个合理的第三人相信某人确实是有授权的； B：第三人正是基于这种信任才采取了行动与代理人签定了合同； C：如果允许本人否认代理授权的化，将会给第三人造成极不公平的损害。 满足了以上三个条件即构成了英美法中的默示授权，代理人与第三人所签定的合同就对本人有约束力。,7,2、 客观必需的代理(The Agency of Necessity) 客观必需的代理权是由于客观的需要而产生的，一般是指一个人受托照管另一个人的财产，在紧急情况下，为了保存财产而采取某种行动时产生的
4、。 根据英美法的判例，要取得这种代理权必须具备以下三个条件： （1）行使这种代理权是实际上和商业上所必需的； （2）代理人在行使这种权利前无法同本人取得联系以得到本人的指示； （3）代理人所取得的措施必须是善意的，必须考虑到所有有关各方当事人的利益。,8,3、追认的代理(Ratification) （1）含义 追认的代理是指如果代理人未经授权或者超出了授权的范围，而以本人的名义同第三人订立了合同，则本人可以在事后批准或承认这个合同，这种行动就叫追认。 （2）法律后果 追认具有溯及力，即该合同自成立时起就对本人有约束力，一切法律后果均由本人来承担。一旦合同在履行过程中发生了争议，第三人可以直接起
5、诉本人。,9,3、追认的代理(Ratification),（3） 构成的必要条件 A：代理人与第三人订立合同时，代理人和本人都必须具有订立合同的行为能力，并且本人在追认时也必须具有行为能力； B：代理人在与第三人订立合同时，必须披露本人的存在； C：本人予以追认时应当了解与交易有关的一切事实情况； D；合同只能由订立合同时已指出姓名的本人或可以确定姓名的本人来追认，且追认一定要发生在第三人插销合同之前； E：本人只能追认代理人所作出的，本人有权以自己的名义作出的行为； F：本人的追认必须是完整的、充分的。,10,案情简介： A公司授权B公司自波兰购买一批皮货，由于发生了战争，在无法与A联系的情
6、况下， B将该批货物出售，将货款以A的名义存入银行。战争结束后，皮货的价格飚升，A指控B未经授权出售其货物，构成了侵权。 问：B公司是否可以以客观必需代理全进行抗辩？,11,分析提示,英国法院认为，皮货并不是不易保存的，或者经储存即会大大地降低其原有的价值，因此，不能认为被告B公司具有客观必需代理权，应当赔偿A公司因其行为而遭受的损失。,12,三、无权代理,无权代理，是指欠缺代理权的人所做的代理行为。 无权代理的产生主要有以下四种情况： （1）不具备默示授权的代理； （2）授权行为无效的代理； （3）越出授权范围行事的代理； （4）代理权消灭后的代理。,13,（一）大陆法的有关规定,对于善意的
7、第三人，大陆法各国都认为，无权代理人应对其负责。 在本人给予追认以前，善意的第三人有权向本人发出催告，要求本人在一定时间内答复是否予以追认。在本人追认以前，善意的第三人也可以撤回他与无权代理人所签订的合同。当然，如果第三人在订立合同时知道该代理人的无权代理，则不得撤回合同。 从原则上来说，无权代理人对第三人是否必须承担责任，主要取决于第三人是否知道该代理人有或者没有代理权。如果第三人不知道该代理人没有代理权而与之订立了合同，无权代理人就要对第三人承担责任；反之，无权代理人就不负责。,14,（二）英美法的有关规定,英美法对无权代理称为违反有代理权的默示担保。按照英美法的要求，代理人与第三人订立合
8、同时，代理人对第三人负有一项默示的担保，即保证他是有代理权的。 此外，如果第三人是恶意的，即明知无权代理人无代理权，仍故意与无权代理人签订合同，由此给他人造成损害的，则应由第三人和无权代理人负连带责任。,15,北方某市甲商场业务员乙到丙公司购买空调，见丙公司生产的浴室防水暖风机小巧实用，在暖气没有来临之前以及暖气停止之后的一段时间内对普通家庭大为有用，遂自行决定购买一批该公司生产的暖风机。货运到后，甲商场即对外销售该暖风机。后因该市提前供应暖气，暖风机销量大减。甲商场遂主张乙为无权代理，现拒绝追认并拒付货款。丙公司于是诉至法院。 问：1.在甲商场追认之前，乙代理甲商场与丙公司签订的合同的效力如
9、何？为什么？ 2.本案应如何处理？为什么？,16,赵某原是甲商行的业务员，后来甲商行辞退了他，但未收回赵某持有的甲商行的空白合同书和授权委托书。赵某听说甲商行欲购一批新潮女士服装。于是他便找到乙商贸公司，并以甲商行的名义与其签订了一项买卖合同。合同约定：乙公司向甲商行提供各式女士服装共计3000件，总货款5万元。乙公司后来将货物运到甲商行，却被甲商行拒收。 问：赵某以甲商行名义与乙商贸公司签订的合同对甲商行是否有效？本案该如何处理？,17,分析提示,本案中，赵某原是甲商行的业务员，长期代表甲商行签订合同，同时持有空白合同书和委托书，乙商贸公司完全有理由相信其有代理权，故构成表见代理，其所签订的
10、合同为有效合同，对甲商行具有约束力。 甲商行应依照合同约定接受乙商贸公司的货物，否则将承担损害赔偿责任。如果因履行合同而受到损失，可以向赵某追偿。,18,四、代理关系终止,本人与代理人之间的效果 代理关系终止后，代理人不得以本人的名义进行代理行为。 对于第三人的效果 代理终止对于第三人是否有效，只要取决于第三人是否知情。,19,五、代理的种类（商事代理） （一）代理商 1、独家代理 所谓独家代理是指在约定地区对指定商品享有独家代理权或专营权（Exclusive right）的代理人。 根据独家代理的特点，在商定独家代理协议时，应特别注意以下几个条款： （1）指定地区：独家代理人在指定地区对指定
11、商品享有专营权。 （2）指定商品：协议应规定代理人经营产品的范围及名称。,20,（3）本人需要保留的权利： A：保留接受政府直接订货和某些大企业（如连锁商店）的定期直接定货的权利。 B：保留在代理人推销不力，达不到预期的销售目标的情况下，本人有权撤回某些商品的代理权，由本人在该地区自行经营的权利。 C：保留撤销本人已不再生产的产品的代理业务，或本人有权随时增加新产品的代理业务的权利。,21,（4）佣金（Commission） 独家代理协议应对佣金作出详细的规定，其中包括； A：佣金的比率 B：计佣的基础 C：佣金的支付方法 D：在终止代理协议后，本人是否仍须向代理人支付佣金 （5）独家代理协议
12、的期限,22,2、一般代理 一般代理又称佣金代理（Commission Agency），是指在同一地区、同一期限内，同时有几个代表委托人行为的代理人。,23,（二）居间 居间又称掮客（Broker），是商业代理的一种，其特点是仅作兜揽生意的媒介，收取佣金，买卖合同由委托者本人与第三者签订，一般只在成交之后，居间人才能取得合同约定或法律规定的报酬，若居间人的中介行为没有取得成功的结果，则不获报酬。对居间人的报酬没有约定或约定不明确的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。 当然，居间人促成合同成立的，居间的活动费用，由居间
13、人负担。 我国合同法第23章专章有“居间合同”的规定。我国合同法将居间分为“报告居间”和“媒介居间”两种。,24,行纪合同是指当事人约定一方接受他方的委托，以自己的名义，而以他方之费用，为他方办理商品的买进或卖出等业务，由他方支付报酬的合同。 在行纪法律关系中，委托人和行纪人之间是行纪合同关系，行纪人与第三人之间则是买卖合同关系。在买卖合同关系中，行纪人是直接以自己的名义与第三人实施交易，因而委托人与第三人之间并不存在法律关系。 我国合同法第22章专章设有行纪合同的规定。 针对我国外贸代理制存在的外贸代理人权利与义务不对等的问题，由于我国法律没有直接的间接代理的法律规定，可以借鉴行纪合同的规定
14、，来调整外贸企业和国内客户之间的权利义务关系。 行纪合同对外贸企业来说，是其与外商签订合同的前提和依据，对委托人而言，行纪合同则是委托人拥有合同中符合约定条件的标的物所有权的凭证。行纪合同对外贸企业和委托人及外贸企业和外商之间起着联系和纽带的作用。,（三）行纪,25,第三节 本人与代理人之间的关系,一、代理人的义务 服从的义务 谨慎的义务 亲自履行的义务 报账的义务 保密的义务 忠实的义务,26,A外运公司接受某货主的委托，向我国某港口代运一批货物到内地某海关监管库。该公司又委托了B外运公司负责港口的联系卸船、装火车、办理进口海关转关手续等工作。货物到港口以后，由于临时增加计划以外的港口货物捣
15、短运费10000元，两外运公司争执不下，B外运公司遂延缓货物发运。货物在港口续存期间，没有妥善苫盖，被雨淋湿。货物到达目的地监管库后，发现大部分残损。 问：货物的损失应由谁来赔偿？,27,分析提示,本案中，B外运公司接受了A外运公司的委托，应尽到代理人的谨慎义务，即应对货物妥善照料，对于放置在露天堆场的货物进行必要的苫盖。本案货物在港口续存期间，没有妥善苫盖，被雨淋湿，导致货物大部分残损，因此，B外运公司应承担货物淋湿的赔偿责任。,28,甲在A市有三居室住房一套。后来甲全家迁到B市，遂委托其在A市的朋友将该房屋卖掉。一个月后，乙电话告知甲房屋乙卖掉，房款50万元也已汇至甲银行账户。甲后来听说房
16、屋系乙自己购买，遂要求乙退房。乙声称他所支付的买价系按市场价格计算的，坚持不退房。双方诉至法院，法院经审理乙所说属实。 问：1.本案中，乙该不该退房？ 2.如果甲不要求退房，乙的行为是否有效？,29,分析提示,本案中，乙的行为为自己代理，即乙是代理甲与自己实施民事行为。对于这种滥用代理权的行为，只有在被代理人事前同意或事后追认的情况下才有效。本案中，甲坚持退房，不予追认，故法院应当判定乙的行为为无效代理。,30,二、本人的义务,支付佣金 本人不经代理人的介绍，直接从代理人的地区内收到定货单，直接同第三人订立买卖合同时，是否仍须对代理人照付佣金； 代理人所介绍的买主日后连续订货时，是否仍须支付佣
17、金。 偿还代理人因履行代理义务而产生的费用 本人有义务让代理人检查核对其账册,31,第四节 代理的外部关系,（一）大陆法的区别论：严格区分委任与授权,大陆法所采取的标准是-看代理人是以代表身份同第三人订立合同，还是以他自己的身份，将代理分为直接代理和间接代理。,直接代理：通称为商业代理(agent commercial) 代理人以代表的身份同第三人订立合同，这个合同就约束本人与第三人。,32,间接代理又称为行纪人，代理人以自己的名义与第三人订立合同，但是为了本人的利益，日后他再将合同的权利义务通过另外一个合同移转于本人。 这项合同的当事人是代理人与第三人，而不是本人和第三人，本人不能根据这项合
18、同直接对第三人主张权利。只有当代理人把他从这项合同中所得到的权利转让给本人之后，本人才能对第三人主张权利。,33,（二）英美法的等同论,通过他人为的行为视为自己亲自为的行为。英美法的标准是，对第三人而言，究竟是谁应当对该合同承担义务务，即采取所谓义务标准，应区分三种不同的情况：,34,区别论强调代理三方关系中的两个不同侧面的区别，即内部关系和外部关系。代理权限的授予可以被视为一种由本人向第三人所作的单方法律行为；且对内部关系的限制并不必然地限制外部关系。与区别论不同，由于英美法系不强调区分被代理人与代理人之间的内部关系和代理人与第三人之间的外部关系，等同论将代理人行为等同于被代理人行为。代理人
19、行为产生的结果与被代理人亲自所为相同。因此，代理人和被代理人之间谁和第三人交易并不重要。,比较结论,35,第五节 我国代理法与外贸代理制,一、我国的代理法律制度 第63条：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。 从法理上讲，这种代理制度是属于直接代理。,36,二、我国的外贸代理制,CASE 96年9月，上海L厂向澳洲R公司出口一批全棉浴巾，但L厂本身并不具备外贸经营权，于是双方找到有外贸经营权的上海A公司要求合作，约定由A公司代理出口该批货物。11月初，澳洲R公司与上海A公司签定了进出口合同。
20、货到后，R公司认为，货物存在质量问题，造成其经济上的损失，故拒不付款，并要求A公司予以赔偿。 A公司则认为质量问题与己无关，是由R公司代表在工厂验货，应由厂方与R公司解决，坚持要求R公司依约付款。,37,97年6月3日由中国进出口商品检验总公司澳大利亚有限公司对货物进行了检验，认为的确存在质量问题，R公司遂向A公司寄发检验报告，并以防止进一步损失为由低价处理了该批货物。 随后向A公司提出索赔。 98年2月，R公司向中国国际贸易仲裁委员会上海分会提请仲裁， 98年8月，仲裁庭开庭对本案进行审理 A公司从这笔业务中非但没有得到任何货款，反成为被申请人的位置，面临R公司经济赔偿的要求。,38,(一)
21、外贸代理制的主要做法,代理出口 代理进口 (二)外贸代理制中的法律问题 民法通则有关代理的规定不能完全适用于外贸代理。,39,案 例 分 析,1988年香港A公司在巴西购买了545吨高压聚乙烯，同年8月运抵上海，委托上海的B公司代为提货并存放于保税区仓库中。 1989年5月22日至6月2日，A公司先后书面通知B公司，其已经签发发货信给其客户C公司，如该客户前去提货，须付清货款或者由A公司再次书面确认方可放货。 6月6日，该客户前来提货，在出示了保证付款的保函、进出口合同副本和要求提货的介绍信后，B公司放货。,40,事后，该客户未付清货款，而货物的正本提单仍然在A公司处。经要求B公司偿付未果，A
22、公司向法院提起诉讼。 问：1.B公司和A公司之间是何种法律关系?在这种法律关系中B公司应当承担何种责任? 2.你认为本案应当如何处理?,41,国际商事代理法是调整国际商事代理法律关系的法律规范的总称。国际商事代理关系的产生原因有两类，即被代理人的授权和法律的相关规定。 国际商事代理法律关系可以分为两个方面：一是被代理人和代理人之间的内部权利义务关系；二是被代理人和代理人与第三人之间的外部权利义务关系。不同的法律关系其具体内容也有所不同。国际商事代理关系的终止可以源于当事人的行为，也可以根据法律的规定。由于代理法律关系的终止会涉及被代理人、代理人和第三人的利益，因此有关当事人只能依据约定或者法律的规定以适当的方式终止代理关系，否则要对因此造成的损失承担损害赔偿。,本章小结,42,国际商法，屈广清主编，东北财经出版社出版 国际商法，沈四宝、王军、焦洪津主编，对外贸易大学出版社 国际商法，冯大同主编，对外贸易出版社 民法，彭万林主编，中国政法大学出版社 http:/ http:/ http:/,主要参考资料和网络资源,43,1、英美法规定代理权产生的方式主要有哪几种？ 2、对于无权代理，两大法系是如何规定的？ 3、代理关系中，本人及代理人各负何义务？ 4、从代理法的角度分析，如何完善我国的外贸代理制？,复习思考题,44,本 章 结 束,
