1、 “公平责任”是否“公平”以二十世纪新侵权法理论为视角 余小伟 马斯特里赫特大学法学院 摘 要： 对“公平责任”的性质、适用范围与正当性基础, 我国学界三十多年以来一直争论不休, 并未形成通说。对公平责任正当性基础的争议, 尤为突出。之所以存在这种争论不休的局面, 主要是因为学界对侵权法的哲学基础理论或侵权法之功能或目标定位远未达成共识。以侵权法诸哲学理论为背景, 从侵权法功能或目标的角度出发来分析公平责任, 有助于厘清过错责任、无过错责任以及公平责任之间错综复杂的关系。通过对二十世纪五种新侵权法理论之回顾, 可以发现公平责任并不体现公平或正义价值, 而是旨在实现损失分担 (次要事故成本减少)
2、 的效率价值。总体而言, 公平责任之弊远大于其利, 应以保险、社会保障制度完全取代。关键词： 公平责任; 侵权法理论; 侵权法功能; 经济分析; 矫正正义; 作者简介：余小伟, 荷兰马斯特里赫特大学博士后研究员, 法学博士。基金：国家建设高水平大学公派研究生项目一、问题之提出我国民法通则第 132 条规定:“当事人对造成损害都没有过错的, 可以根据实际情况, 由当事人分担民事责任。”承袭该条精神, 我国侵权责任法第24 条规定:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的, 可以根据实际情况, 由双方分担损失。”以上两条一般条款规定了我国法上所谓“公平责任原则”或曰“公平分担损失规则”, 学说上称
3、之为“公平责任”。除了这两条一般条款外, 我国法律及相关司法解释还规定了若干公平责任的特殊条款。笔者于本文中着力探讨的, 主要是公平责任一般条款。以上有关公平责任的规定, 引发了学者间激烈而又长久的争论。美国法学家庞德曾将法区分为“文本中的法”与“行动中的法”, 前者是指法在纸面上的规则体系, 后者主要指法官将文本中的法适用于具体案件事实后的结果及其影响。在实践中, 文本中的法与行动中的法有可能存在不一致。借助于庞德的概念, 笔者将我国法学界对公平责任的研究分为对文本中公平责任的研究与对行动中公平责任的研究。我国法学界对公平责任的主流探讨, 集中于研究文本中公平责任 (82 篇中占 75篇)
4、, 而较少关注行动中公平责任。就文本中公平责任而言, 学者间对其历史渊源无甚争议。学界对公平责任是否为独立归责原则以及分担的是“责任”还是“损失”仍有争论, 但我国侵权责任法第 24 条已经采纳“公平责任归责原则否认说”, 明确所分担的是“损失”而非“责任”。值得注意的是, 这种对公平责任的性质之争, 系一种“语词之争”, 对实务中当事人的利益或损失分配并无实质的影响。一旦法院适用公平责任, 无论是分担“责任”还是“损失”, 无过错的行为人都需要承担给付补偿金的法定义务。针对适用范围 (40篇) , 多数学者 (30 篇) 的意见是必须限定公平责任的适用范围, 但是对如何进行妥当的限定, 其并
5、未达成共识。例如, 有学者认为公平责任仅适用于存在受益人之情形, 有学者认为公平责任不得适用于受益人获益的情形, 亦有学者认为公平责任仅适用于不完全行为能力人侵权的情形。就公平责任是否具有正当性基础这个问题 (82 篇中 48 篇涉及) , 学者间争议很大。多数学者 (33 篇) 认为公平责任具有正当性, 但是何以正当, 却见仁见智。笔者将各观点粗略归纳为以下七类。其一, “引起说”, 即以因果关系作为赔偿的依据。其二, “显失公平说”, 即无过错的富人不补偿无辜的贫穷受害人的话, 直觉上让人感受到显失公平。其三, “和谐说”, 其主张者认为让富人补偿穷人损失, 有助于社会团结, 维护社会秩序
6、, 提高社会福利。其四, “报偿主义说”, 即得利者应负赔偿。其五, “事故预防说”, 即公平责任有利于预防未发生的事故。其六, “分配正义说”, 认为公平责任体现分配公平或正义。其七, “矫正正义说”, 认为公平责任旨在恢复利益平衡, 体现矫正正义。以上诸说中, “和谐说”为多数说, “分配正义说”次之, 其他主张皆为少数说。少数学者 (15 篇) 认为公平责任欠缺正当性基础, 理由亦大致包括七类。其一, “引起说不合理说”, 认为将公平责任等同于历史上的原因责任, 定性错误。其二, “显失公平说不合理说”, 认为公平责任否定过错与无过错责任, 导致更大不公平。其三, “和谐说不合理说”,
7、认为应由社会法来调节贫富、维护秩序、增进社会福利, 公平责任乃侵权法之越位。其四, “破坏法之安定性说”, 认为公平责任一般条款语义模糊有可能导致司法滥用。其五, “事故预防说不合理说”, 其主张者或认为公平责任无预防作用, 或认为其造成过度威慑。其六, “分配正义说不合理说”, 认为在私法领域实施分配正义, 导致民众过度依赖国家, 有摧毁个人自由之虞。其七, “生活风险自担说”, 认为意外事故风险, 乃自行决策所伴随的生活风险, 由受害人自担。以上七种学说中, 有五种是对主张公平责任具有正当性的学说的直接反驳, 另外两种从不同的角度质疑公平责任的正当性。其中, “和谐说不合理说”与“破坏法之
8、安定性说”是多数说, 其他各说只有少数学者倡导。然而, 令人困惑的是, 尽管这些学者认识到公平责任的不合理之处, 但并非所有人都主张废除公平责任条款。大约一半的学者 (8 篇) 主张废除公平责任一般条款, 但保留特殊侵权类型中的公平责任条款。没有学者主张将所有公平责任条款全部废除。自我国侵权责任法施行后, 有少数文献 (7 篇) 开始将目光转向行动中的公平责任即适用公平责任一般条款的司法裁判案件。就一般情况而言, 学者们普遍发现文本中公平责任与行动中公平责任存在较大分歧, 主要表现为以下方面。其一, 公平责任适用范围极广, 远远超出法律及司法解释所规定的公平责任案件类型, 例如可适用于体育运动
9、致损、校方无过错补偿、负安全保障义务者无过错补偿、交通事故、医疗意外等等。其二, 公平责任适用弹性极大, 有滥用之嫌, 破坏法的安定性, 例如在双方是否无过错不确定或无因果关系的情形下适用公平责任。陈科更是给出相关统计数据:在 100 件样本案件中, 有 37件不存在加害行为, 有近半数案件中双方当事人或一方当事人存在过错, 但法院仍援引了我国侵权责任法第 24 条。大部分案件中, 法官并不会交待如何根据“实际情况”划分损失, 有趣的是, 实践中当事人极少因为对划分的份额比例不满而提起上诉。在观察到上述“滥用公平责任”的现象后, 这些学者呼吁立法及司法解释对公平责任一般条款进行妥当的限制。就特
10、定侵权类型而言, 赵毅发现法院近年来倾向于将公平责任适用于体育伤害案件, 董春华也发现 11%的输血致害案件适用了公平责任。可见, 实证研究发现公平责任在司法实务中适用范围极广、弹性极大, 一定程度上印证了先前某些学者对“法院滥用公平责任”的担忧。行动中公平责任之所以存在滥用之现象, 完全是因为文本中公平责任存在极大的模糊空间。文本中公平责任之模糊, 不在于公平责任性质之未定, 而在于公平责任正当性基础之未定。无过错的行为人为何要分担无辜受害人的损失, 决定着是否分担以及如何分担这种意外损失。对公平责任正当性基础的探求, 离不开对侵权法哲学基础或理论的反思。归根结底, 亟待进一步厘清的问题是:
11、何以让无过错的行为人分担无辜受害人的损失?这个问题的回答, 又牵涉一个根本性的法哲学问题:侵权法的主要目标或功能是什么?诚如耶林所言:“法律并不以其本身作为目的;而仅仅是实现某种目的之手段, 最终的目的是社会生活。”就侵权法而言, 王泽鉴亦认为“侵权行为法的内容与其所要达成的机能或目的具有密切关系”。我国学者之所以对公平责任的正当性基础难以形成通说, 主要是因为对侵权法的主要目标或功能 (或者说对侵权法的哲学基础或理论) 没有达成共识。有部分学者确实依某种侵权法理论如矫正正义论或法经济学理论分析了公平责任, 但并未解释为何只选择某种特定理论, 更未说明何种侵权法理论更适合我国国情。片面的视角,
12、 有可能带来片面的结论。因此, 有必要将公平责任放置于广泛的侵权法理论背景下进行研究。随着我国民法总则的实施, 我国民法典的出台已指日可待。我国侵权责任法将成为编纂后的民法典“侵权责任编 (篇) ”。因此, 对公平责任正当性基础的探讨, 也影响着公平责任是否 (或在何种程度上) 应当进入民法典的问题。二、侵权法理论类型之演进许多古代法都曾采取加害责任原则, 仅以损害结果确立赔偿责任, 不考虑结果是如何造成的。古罗马施行阿奎利亚法, 在历史上首次确立过失责任原则。然而, 直到中世纪以后的欧洲, 过失责任的主导地位才真正得以确立。近代自然法思想家和启蒙思想家倡导自由、平等的观念, 康德、黑格尔等亦
13、发展所谓“自由意志论”, 从而衍生出近代私法三大原则之一的自己责任原则, 即民事主体在自由地从事民事活动中, 因过错而造成他人损害时, 才应当承担相应的责任。无过失的行为造成损害的, 并非出于行为人自由意志, 不具有道德上的可责难性。因此, 依古典理论, 侵权法的主要目标或功能, 旨在为受过失行为侵害的受害人提供私法上的救济, 从而保护受害人之人身与财产权利。在 19 世纪到 20 世纪之交, 面对物质、政治与知识环境的急剧变化, 古典侵权法理论逐渐显得捉襟见肘。20 世纪科技迅猛发展, 极大地提高了社会生产力, 丰富了人类的物质财富, 但也产生了巨大的贫富差距, 各种工伤事故、环境污染事故、
14、交通事故、缺陷产品致害事故等层出不穷, 成为现代侵权法所面临的重要问题。传统的主要适用于“甲过失侵害乙”之类的侵权责任法, 已经疲于应付这些新型事故损害了。因此, 许多国家于传统过失责任原则之外, 在若干危险事故领域创设了无过错责任或严格责任。与严格责任相伴的变革, 为过错的“客观化”, 各国普遍以“善良家父”或“理性人”标准来判断过失。那么, 就迫切需要新的侵权法理论, 来解释并指导侵权法的改革, 以合理妥当地解决现代社会所面临的问题。戈德堡对 20 世纪五种新侵权法理论进行了回顾与评析, 它们分别是: (1) 赔偿-威慑论; (2) 企业责任论; (3) 经济分析论; (4) 社会正义论;
15、 (5) 个案正义论。其中的个案正义论, 又可分为自由至上论、对等风险论与矫正正义论。这五种新侵权法理论中的前四种理论都认为传统侵权法理论是无法适应现代社会的, 需要进一步“刺穿传统侵权法的面纱”, 以揭示侵权法背后的社会目标。然而, 随着“二战”后公民权利运动的崛起, 以及反功利主义的道德与政治哲学的出现, 学者们开始重新探讨自由、正义、权利以及义务的观念, 并认为这些传统观念仍旧适用于现代社会。在这种背景下, 部分侵权法学者开始重新将侵权法与正义论相联系, 形成新时代的个案正义论。换言之, 前四种理论系对传统侵权法理论之否定, 而个案正义论系“否定之否定”。在伦理学上, 判断行为之对错,
16、有所谓“结果论”与“非结果论”之区分, 前者以行为结果为基础来判断对错, 后者不以行为结果为基础来判断对错。借鉴这种理论划分, 可将戈德堡所归纳的五种新侵权法理论划分为两类。其一, 是结果论的新侵权法理论。它认为侵权法旨在实现个案正义之外的其他社会目标。上述前四种侵权法理论皆属于这一类。其二是非结果论的新侵权法理论。它认为侵权法旨在实现个案正义, 并不考虑其他社会目标。个案正义论属于这一类。三、以结果论的新侵权法理论为视角的解释(一) 赔偿-威慑论与公平责任美国与欧陆国家的主流侵权法学者, 多数属于赔偿-威慑论阵营。该理论的核心特点是认为侵权法的主要功能乃赔偿与威慑, 赔偿为首要功能, 威慑居
17、次要地位。该理论在我国亦有许多学者倡导。该理论认为, 虽然现代侵权法仍沿用 19 世纪侵权法的概念体系, 但所面对的社会情势, 已发生了实质变化。越来越多的企业成为被告, 但很难探求企业是否具有道德上的可归咎性。侵权法也越来越不关注被告是否违反了某种道德规范, 而改为关注其行为从社会来看是否具有合理性。因此, 过失的概念或判断标准逐渐客观化, 只反映社会对行为人的要求, 而不衡量行为人道德上的可谴责性。该理论进一步认为, 侵权法已经从一个原本充满道德意味的法律机制, 转化为一个日益成型的行政国的充满活力的重要组成部分。通过授权原告提起诉讼, 并以客观合理性标准作为判断过失的依据, 侵权法已经在
18、实质上成为授权法官就社会政策问题进行“准立法”的制度。因此, 侵权诉讼已不仅与个案争议相关, 更是成为法官为未来的行为人确立行为规范的场合。在这个意义上, 侵权法逐步具有“公法”的特征。当然, 有限的救济方式, 决定了侵权法只能实现两个目标, 即 (反社会的行为) 与赔偿 (受害人损失) 。侵权法不可能只以赔偿为目标, 否则完全可以用保险制度取代侵权法。因此, 威慑也是其目标之一。从社会角度看不可取的行为, 即给社会带来的坏处大于好处的行为, 就是不合理的行为。因为侵权法旨在威慑社会不可取的行为, 并赔偿该行为所导致的损害, 所以当行为人之行为不具有合理性时, 他就必须承担损害赔偿责任。赔偿-
19、威慑论虽在比较法上几乎占据着通说的地位, 但显然它更适合用于解释过错责任, 而不是无过错责任。如果严格依照该理论, 侵权法就没有理由规定无过错责任。公平责任以双方当事人无过错为适用前提, 因此, 似乎也无法通过赔偿-威慑论进行解释。(二) 企业责任论与公平责任在美国, 有人认为侵权法, 尤其是附加各种阻碍责任成立的抗辩事由 (促成过失、共同雇员原则、自甘风险) 的过失责任, 反映了最极端、最过度的自由放任主义。传统的建立于道德基础之上的侵权法, 实际上是在极力促进自由资本主义发展, 本质上是为资本利益服务的。19 世纪的法官将过失责任确立为独立的侵权责任类型, 从而偏离了历史上对事故伤害所普遍
20、适用的严格责任。这表明, 过失责任从一开始, 就是以牺牲工人及其家庭利益为代价, 来系统性地补贴工业发展的手段。在这种对传统侵权法制度的不满中, 诞生了企业责任论。该理论大致与赔偿-威慑论同时期出现, 同样秉持道德怀疑主义与概念怀疑主义。与赔偿-威慑论不同的是, 企业责任论者对司法机关依赖过失责任来进行准立法的前景, 并不持乐观态度。最让人担忧的是, 由于注意义务、近因、促成过失等术语的存在, 对企业持同情态度的法官, 仍会在这些法言法语的掩盖下, 以牺牲普通大众利益为代价, 来保护企业的利益。即使情况没那么糟糕, 法官仍然需要探讨这些“毫无意义”的概念, 来解决损害救济过程中的实际社会与政治
21、问题。由于单纯的概念探讨具有空洞性, 法官适用过失责任, 最终要么体现法官个人偏颇的政治理念, 要么在提供赔偿时充满恣意性。过失责任制度如同“彩票”, 是一种“或饱餐或饥荒”的救济体制:一小部分可怜但幸运的受害人获得了 (往往过多的) 赔偿, 而多数受害人最终无法获得赔偿。企业责任论者认为现代侵权具有以下特点: (1) 事故损害常发生于大规模生产或重复性行为中, 系由可预见的却无法预防的小疏忽所导致; (2) 事故受害人往往缺乏保险或社会保障手段来应付所遭受的损失; (3) 被告有能力通过责任保险或自我保险的方式来分散这种损失。这种侵权类型集中体现在工伤事故、缺陷产品致害事故等领域。企业责任论
22、者认为, 一旦人们认识到这类由小疏忽所导致的事故是现代社会的主流侵权类型时, 寄希望于过失责任来解决此类事故将是极为不明智的选择。因此, 企业责任论者主张, 应当对传统的侵权法加以改造, 以便为事故受害人提供充分而及时的灾难救济。许多学者主张, 应当以第一方保险 (意外事故险) 以及第三方保险 (责任险) 来取代或补充过失责任机制, 一些学者认为应当完全废除过失责任制度, 代之以覆盖意外事故伤害的社会保险机制。这种普遍的意外事故社会保险机制, 在新西兰早已成为现实。另一些学者认为, 应当在特定事故领域建立强制“无过错”保险赔偿机制。例如建立无过错机动车事故保险, 覆盖受害人所受部分损失, 同时
23、保留过失责任制度, 以便受害人主张未为保险所覆盖之部分损失。当然, 也有学者主张对侵权法内容本身进行改革, 如采纳严格产品责任, 取消过失责任中种种限制责任成立的规则, 扩张适用连带责任, 确立市场份额责任, 严格限制精神损害赔偿额度等。这样, 就可以将统计上可预测的事故损失成本首先课予雇主或生产商 (即企业) , 然后通过市场价格机制, 将受害人之损失转嫁于消费公众。企业责任论在 20 世纪中期前后对美国侵权法产生过重大影响, 它促成了严格产品责任与机动车无过错保险制度的形成。然而, 该理论也存在诸多不足之处: (1) 它不适用于被告为个人而非企业的传统侵权类型; (2) 它假设侵权法的唯一
24、目标是向事故受害人提供充分而快速的灾难救济, 但并没有解释为何这是侵权法的唯一目标; (3) 在一个保险与社会保障制度发达的社会, 即使侵权法是一种“赔偿彩票”机制, 也没有大的影响, 因为大多数的事故损害已经为保险与社会保障所覆盖; (4) 它假设现代侵权事故是“不可回避的”, 因而强调侵权法的威慑功能是没有意义的, 但是, 经验证据表明许多现代的事故如机动车事故、缺陷产品致害事故、医疗事故等是可预防的; (5) 它不能解释为何以灾难救济为目标的严格产品责任或无过错机动车保险, 只在特定人群 (消费者、驾驶人) 内部分散事故损失, 通过税收机制建立的社会保险制度岂不更好。企业责任论虽然可以合
25、理地解释以企业为被告的无过错责任, 并且可以合理地解释为何应以保险取代侵权法制度, 但无法解释传统的主要发生于个人之间的一般或特殊侵权行为, 因为由被告个人向原告个人提供充分而快速的灾难救济, 往往是不现实的。然而, 公平责任一般以财产多寡来划分损失分担, 当被告系企业时, 原则上就可以通过市场价格机制将损失分散给全体消费者。因此, 企业责任论可以解释被告为企业时的公平责任 (近似于严格责任) , 但似乎不能解释为何作为被告的个人有时也要承担公平责任。(三) 经济分析论与公平责任经济分析论的兴起, 主要是源于经济学家对企业责任理论与赔偿-威慑理论的不满。经济学家对浮在企业责任理论表面的再分配主
26、义与反资本主义倾向表示怀疑。同时, 经济学家也认为, 以“业余政策制定”为显著特征的赔偿-威慑理论缺乏理论的深度与严谨性。经济学为预测法律惩罚措施对行为影响的效果, 提供了一套科学理论。自 20 世纪 60 年代起, 许多经济学家运用微观经济学理论, 对侵权法及相关制度进行了解释与分析。本文中笔者主要以卡拉布雷西的理论框架为分析基础, 因为该框架兼顾了威慑与赔偿两重目标。卡拉布雷西认为, 事故法的主要功能就是减少首要事故成本 (简称“经济威慑”) , 即预期事故损害与事故预防成本之和。预期事故损害, 即为事故损害大小与事故发生概率之乘积。因此, 经济学家特别强调事故法的预防或威慑功能, 因为“
27、最好的保护受害者的方法就是首先使事故不要发生”。为了实现社会福利最大化 (通常即为首要事故成本最小化) , 法律应对行为人课加侵权责任, 以产生有效激励, 诱导行为人在事前采纳社会最优的预防措施。事故预防包括对注意水平与活动水平之控制。注意水平指在单次参与某项活动时所尽到的注意与谨慎程度, 活动水平指参与该活动的总时长或总频率。依预防主体之不同, 可将事故区分为单边预防事故与双边预防事故。在前者, 只有加害人之行为影响事故风险;在后者, 双方当事人之行为都会影响事故风险。另外, 事故处理机制的运行, 需要耗费社会成本, 即所谓“第三位事故成本”或“管理成本”。首要事故成本减少之目标, 必须受制
28、于管理成本的考量, 因为为了减少首要事故成本而过度增加管理成本, 也不符合效率的要求。就经济威慑的目标而言, 经济学家证明了以下几条重要结论。其一, 在单边预防事故中, 若活动水平不影响事故风险, 且法院将合理注意标准设定为最优注意水平, 过错责任与无过错责任是同等有效率的。其二, 在单边预防事故中, 若注意水平与活动水平皆影响事故风险时, 只有无过错责任才能激励行为人同时采纳最优注意水平与最优活动水平。其三, 在双边预防事故中, 若双方之注意水平与活动水平皆影响事故风险时, 如果加害人的活动比受害人的活动更加危险时, 无过错责任优于过错责任。可见, 侵权法的经济分析同时为过错责任与无过错责任
29、给出了合理的解释:过错责任旨在通过控制活动中的注意水平来确保行为的合理度, 无过错责任旨在通过控制活动水平来控制活动的危险度。胡伟强认为, 公平责任以双方当事人无过错为适用条件, 并且不适用于特殊侵权行为, 因此“公平责任的施加与否不会影响当事人事先的预防水平”。笔者对此持保留意见, 并主张公平责任的适用, 尤其是其滥用, 对经济威慑的目标而言, 虽不影响事先的注意水平, 但会过度限制事先的活动水平。这是因为在一般侵权 (尤其是不涉及危险活动的双边事故) 场合, 侵权法旨在控制行为的合理度, 而非活动的危险度。在双方当事人无过错的情况下仍让加害人分担损失, 对于富有的加害人而言, 这种公平责任
30、几乎相当于课予无过错责任有过错要承担责任, 无过错也要承担 (部分) 责任。因此, 在一般侵权行为中适用 (尤其是滥用) 公平责任, 将会对富人产生过度威慑的效果, 过分限制富人的活动水平, 相反, 穷人则不必过于担心, 因为法院不会让穷人负担公平责任。在一般侵权行为场合, 无论贫富, 人们相互之间施加风险一般是对等的, 但是公平责任过分限制富人活动水平的做法, 反而违反了“同样情形同等处理”的公平理念。除了经济威慑目标外, 卡拉布雷西修正了企业责任论, 建立了所谓“次要事故成本”的概念。在事故发生后, 如果没有任何机制将受害人之损失予以分散时, 受害人因陷于社会与经济上的困窘而引发的社会成本
31、, 称为次要事故成本。除了实现经济威慑的目标外, 事故法亦要追求次要事故成本减少的目标。有两种方式可以减少次要事故成本: (1) 损失分散方式, 即尽可能将损失在全社会予以分散; (2) “劫富济贫” (亦称“大钱包”) 方式, 即尽可能将损失转嫁给财力雄厚者承担。次要事故成本之减少, 又可称为“损失分担”, 是对传统侵权法的赔偿功能的重新解释。这两种方式是以基数效用论与边际效用递减规律为基础的。将事故损失予以分散, 能够提高社会总效用, 因为由 1 个人承担1000 元损失所带来的痛苦, 要远高于由 1000 个人分担 1000 元损失所产生的总痛苦, 而将事故损失由穷人转嫁于富人, 也能够
32、提高社会总效用, 因为 1000 元损失给富人所带来的痛苦, 要远小于 1000 元损失给穷人所带来的痛苦。从特征上看, 我国法上的公平责任, 主要体现“劫富济贫”方式, 因此, 必须考虑损害的大小、当事人的风险承担能力等因素。损失分担不局限于 (或者说往往并非) 通过侵权法来实现。损失分担的机制主要包括社会保险 (在我国就是广义的社会保障制度) 、商业保险和企业责任。只有企业责任属于侵权法制度, 商业责任保险与侵权法相配套, 第一方商业保险与社会保障是独立于侵权法的制度, 但因为这些机制皆旨在减少次要事故成本, 卡拉布雷西将它们统称为“事故法”。显然, 公平责任并非社会保险或商业保险, 因此
33、, 不宜用保险理论来解释公平责任。值得探讨的是, 经卡拉布雷西修正后的企业责任, 能否合理解释公平责任。卡拉布雷西认为存在两种类型的企业责任: (1) 将损失分配给更容易购买保险或进行自我保险的主体 (未必是企业) ; (2) 将损失分配给能够通过市场价格机制转嫁给消费者全体分担的主体 (企业) 。企业责任既不同于强制的社会保险, 也不同于自愿的商业保险, 而是一种半强制的损失分担机制, 性质上为无过错责任。在上述第一类企业责任中, 承担责任的主体通常是企业, 因为企业被认为具有足够的资金来购买商业保险, 或者有能力通过自建风险储备金来逐年分散事故或责任风险 (自我保险) , 但资力雄厚的个人
34、, 也可以成为责任主体。因此, 该第一类企业责任, 可以为将公平责任适用于被告为企业或富裕的个人而原告为穷人的情形, 具有提供正当性基础。然而, 如果被告的活动不具有危险性或危险性较低, 则适用 (尤其是滥用) 公平责任会导致过度威慑活动水平的后果。在上述第二类企业责任中, 损失并不通过商业保险或自我保险方式分散, 而是借助于价格机制, 将损失在消费者群体中分散。如前所述, 该第二类企业责任为缺陷产品严格责任提供了正当性基础。然而, 当导致损害的产品无缺陷时, 似乎亦应通过公平责任让企业分担损失。不以“缺陷”作为赔偿要件的产品责任更加符合纯粹的严格责任。萨维尔证明, 如果对企业课加严格责任,
35、则无论消费者是否知晓产品风险, 企业在生产时都会采纳最优注意水平, 并且产品的购买量也是最优的。当然, 若将缺陷产品责任改造为纯粹的严格责任, 则没有再补充适用公平责任之必要。综上所述, 从次要事故成本减少 (损失分担) 的角度看, 公平责任具有一定的合理性。一方面, 从“劫富济贫”方式来看, 让富裕的加害人 (风险中立或追逐者) 分担贫穷的受害人 (风险规避者) 之损失, 整体的社会福利一般会增加。另一方面, 从损失分散的角度看 (企业责任) , 富裕的加害人更容易购买保险、进行自我保险或通过价格机制, 从而尽可能实现将损失在人群间以及时间上进行分散。然而, 通过侵权诉讼制度进行损失分担,
36、与社会保险或商业保险相比, 不仅损失分担的社会化程度更低, 而且管理成本更高。从最小化次要事故成本与管理成本的角度看, 意外事故损失的分担, 保险制度远优于公平责任制度。另外, 从最小化首要事故成本的角度看, 过错责任与无过错责任已能够实现确保行为合理度与控制活动危险度的目标。公平责任对事故的预防, 不但不能起到促进作用, 反会对富人造成过度威慑的后果。因此, 在一个保险制度完善的社会, 没有公平责任存在的必要。(四) 社会正义论与公平责任社会正义论者将侵权法视为矫正政治权力方面不平衡现象的工具, 以医治利益集团政治的病灶。利益集团, 尤其是大企业, 能够阻碍或扭曲旨在监督与控制它们的立法,
37、并收买旨在监管它们的行政机关。结果, 这些利益集团得以过度追逐高利润, 过度维护股东利益, 从而导致产品质量下降, 企业隐瞒有关产品危险性的信息, 最终牺牲公众的安全利益。该理论尤为关注侵权法的一些对抗强权的特征: (1) 授权私人提起诉讼, 普通公民可以对企业的行为进行监督, 并在胜诉时以损害赔偿金的形式“惩罚”企业; (2) 侵权诉讼的类型具有演化性与开放性, 可以在新的剥削形式出现时, 为受害人提供救济; (3) 侵权诉讼中的证据开示程序具有独特价值, 有助于原告律师在文本证据材料中发现企业虚假陈述以及不当行为的蛛丝马迹; (4) 由普通人组成的陪审团有助于维护百姓利益; (5) 惩罚性
38、赔偿有助于打击企业利益。因此, 该理论认为侵权诉讼制度允许公众在立法与行政过程之外针对大企业的错误行为提起诉讼, 能够起到矫正政治力量不平衡的作用。此外, 该理论认为现有侵权法制度还有改进空间, 如扩大产品责任、工作场所歧视、医疗事故领域的责任等, 并反对一切旨在限制侵权责任的改革方案。笔者认为, 这个诞生于美国特定政治、经济环境下的理论并不适用于我国。首先, 在我国, 党领导人民通过各级人大、政府与司法机关行使立法权、行政权与司法权。国家权力机关之间虽有相互监督, 但本质上是团结的, 不存在西方意义上的司法机关与立法、行政机关的对立与制衡关系。其次, 我国是社会主义国家, 立法与行政体现广大
39、人民群众根本利益, 没有任何利益集团可以凌驾于党和国家机关之上。最后, 该理论所看重的侵权诉讼的特征 (如证据开示、陪审团与惩罚性赔偿) 在我国法上并不存在或极为有限。因此, 该理论不适用于解释我国侵权法制度, 当然也不适用于解释公平责任。四、以非结果论的新侵权法理论为视角的解释(一) 个案正义论之自由至上论与公平责任自由至上论通过将侵权法与所有权观念联系起来, 旨在使自由放任主义政治成为侵权法之理念基础。该理论的基本假设是个人对自己 (身体、名誉) 及其合法取得之财产, 享有“绝对权利”, 任何人 (哪怕是政府) 都不得通过非自愿的手段剥夺之或毁损之。该说旨在通过权利之绝对保护, 实现个人之
40、至上自由。该说的弊端是, 自身所遭遇的“坏事”, 只能由自己承担, “坏事”也是自己独自拥有的“财产”。当行为人之行为侵犯他人之身体、财产或名誉时, 行为人便“拥有”了这个损失, 因此, 依据正义之理念, 行为人必须对受害人予以赔偿。基于上述假设, 该说既主张扩张侵权责任, 亦主张限制侵权责任。一方面, 该说主张废除过错责任, 一律采无过错责任, 因为该说只关注权利受损事实可追溯到何人之行为 (因果关系) 。正义理念要求通过赔偿的方式, 将损失 (即“坏事”) 的所有权由受害人转移给加害人。若不存在加害人, 则损失仍归受害人所有, 除非他人自愿帮助。另一方面, 因为个人对自己之人身与财产拥有绝
41、对权利, 因此应当允许消费者、患者以自愿的方式, 选择不适用或修改侵权责任, 从而可以购买安全性更低, 但更廉价的产品或服务。自由至上论通常遭受两方面批评。一方面, 它所依赖的“绝对权利”的假设, 在政治学上备受质疑。例如, 名誉乃社会大众对行为人之评价, 假设甲对其名誉拥有“绝对权利”, 是否意味着甲对他人之思想具有所有权。再如, 假设甲对其身体拥有“绝对权利”, 是否意味着甲可以自愿出售其全部肝脏, 要求医师协助其安乐死, 或者自愿被乙吃掉?因此, 人的自由不是至上的, 人对自己人身、财产的权利不是绝对的, 权利的行使必然会受到强行法与公序良俗的限制。另一方面, 仅以因果关系来分配责任是不准确的, 因为因果关系往往具有相互性。例如甲驾车正常行驶, 无违章, 乙闯红灯被甲车所撞伤, 依据自由至上论, 则甲应当赔偿乙。可是, 甲车撞乙固然有物理上的因果关系, 乙闯红灯而被撞, 难道乙之行为不也是损害的原因?甲车撞乙, 固然侵犯了乙对身体的绝对权利;乙闯红灯, 是否也侵犯了甲对其车辆的绝对权利?可见, 仅依因果关系来划分责任是不合理的。必须要考虑甲、乙行为的合理性, 也就是过错。自由至上论仅以因果关系来确定责任, 似可为公平责任、无过错责任提供一定的理论依据。然而, 它无法解释为何要将公平责任区别于无过错责任, 以及为
