1、买卖合同中所有权保留问题的比较 目 录 （一）论文大纲 （二）论文题目 （三）论文内容摘要 （四）关键词 （五）正文- （六）参考文献 1、所有权保留及买卖合同的概念。 2、各国保留所有权买卖的立法与实践的比较。 3、所有权保留的法律性质：所有权的转移方面；债的担保方面。 4、所有权保留客体范围立法，理念的比较。 5、所有权保留效力的比较。 买卖合同中所有权保留问题的比较论文摘要 所有权保留的概念及买卖合同的概念并说明从几个方面比较的论述买卖合同中所有权保留的问题。 各国保留所有权买卖的立法与实践的比较，列举各国的所有权保留，通过考察各国所权保留的立法，总结出，所有权保留在成文法上的立法方式大
2、致有四种，并说明所有权保留的立法确认的原因及其意义。 所有权保留法律性质。所有权保留的性质主要是从所有权的转移和债的担保两个方面来看的，所有权转移有两种观点：一为附停止条件所有权转移说；二为部分所有权转移说。我国偏重于附停止条件所有权转移说。论述债权的担保的4种学说，并从债权担保的角度说明所有权保留的法律性质。 所有权保留客体范围立法，理念的比较。论述所有权保留的客体范围，从立法实践上比较一些国家和地区关于动产的规定以及不动产是否为所有权保留，列举一些国家的立法例。 所有权保留效力的比较，简要论述所有权的保留效力，重点论述买受人的期待权和出卖人的取回权。买受人的期待权学者论述颇多，我倾向于从民
3、法中论述期待权。期待权所期待的权利可以是物权也可以是债权，或者是其他种类的权利。归根到底买受人期待权在性质上属于物权期待权，也就是所有权的期待权。论述买受人对物权的让与，担供担保等处分的几种学说。出卖人的取回权问题，说明取回权行使具备的条件。并列举英国、德国对现实中出卖物在买受人处发生变动时，出卖人如何行使取回权的情形规定，并对此进行总结论述。最后论述出卖人行使取回权取回标的物后，对买卖合同的影响。 关键词 买卖合同中的所有权保留 所有权保留的法律性质 保留所有权买卖立法客体范围及效力的比较。 所有权保留是指在移转财产所有权的商品交易中，根据法律规定或当事人的约定，财产所有人转移财产的占有于对
4、方当事人，而仍保留其对该财产的所有权，待对方当事人交付价金或完成特定条件时，该财产所有权才发生转移的一种制度。所有权保留适用于买卖、互易、赠与等领域。合同法中规定，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人买受人支付价款的合同。买卖合同是转移标的物所有权的合同，是标的物所有权与价款对价转移的合同，所以保留所有权的条款在买卖合同中最为常见。下面就买卖合同中所有权保留的问题从各国保留所有权买卖立法与实践；所有权保留的法律性质，客体范围立法及所有权保留效力几个方面来比较说明。 一、各国保留所有权买卖的立法与实践的比较 在早期罗马法中，就已存在所有权保留制度的雏形，当时法律的一个基本规则是，即使卖方已将
5、出卖物交付给买方，在价款付清之前，他仍保留该物品的所有权，后来，随着信用交易的发展，罗马法承认所有权自物品交付时移转于买方，但卖方可以附一项“解除约款”，约定如果买主未付清价款，买卖合同即解除，卖方便可提起“所有权返还之诉”，这为后来的欧洲普通法所承受。 1896年德国民法典将实践中的所有权保留上升为立法，该法典455条规定“动产的出卖人在支付价金前保留所有权者，在发生疑问时应认为，所有权的转移以支付全部价金为停止条件，并在买受人对支付价金有迟延时，出卖人有解除契约的权利。”德国民法是首次以成文法的形式明文规定所有权保留的立法。 与德国民法不同，1804年法国民法典未明确规定所有权保留。但是，
6、所有权保留在该法典中可以找到其合法性根据，法典中第118条关于停止条件的规定和关于解除条件的规定，以及契约自由原则。1980年5月法律确认了所有权保留条款在裁判上的清理中的效力，从此这一条款得到普遍采用1。 在英国，从19世纪开始，所有权保留条款在商业实践中出现。1970年货物买卖法第19条第（1）款确立了所有权保留条款在成文法上的根据，该款规定，卖方在特定条件成就前，保留处置货物的权利，在这种情况下，尽管货物已被交付给买方或者负责转交给买方的承运人、保管人，但在卖方附加条件实现之前，货物的财产权不转移于买方。 除上述国家外，美国、我国台湾地区、荷兰、瑞士、奥地利、日本等国也都在成文法或判例中
7、确认了所有权保留的效力。 我国所有权保留的规定体现于合同法之中。合同法第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或其他义务的，标的物所有权属于出卖人”。 考察各国关于所有权保留的立法，可以看出，所有权保留在成文法上的立法方式大致有以下几种：一种在民法典中的“买卖合同”下或有关的单行法中规定。我国立法就属此种类型；二是民法典中“物权”中规定。如瑞士民法典在其物权法编“动产所有权”一章规定了所有权的保留；三是担保立法中予以规定，如我国台湾地区和美国；四是成文法未作明确规定，但它间接地承认所有权保留的效力，如法国。 所有权保留之所以为各国法律所确认，究其原因，是由于其特有的经济
8、功能。所有权保留买卖中的买受人不用支付全部价款就可以占有，使用标的物，实际上是以接受卖方信用的形式获取融资，这样其购买力就大大提高，从而一定程度上刺激了消费。就出卖人来讲，他不仅通过保留所有权而获得了商品价款的担保，而且可以此增加商品的销售量，可见，所有权保留制度对刺激消费，活跃市场起着不可低估的作用。各国对所有权保留的立法确认对市场经济的发展无疑具有重要的意义，即推动了市场经济的发展。 二、所有权保留的法律性质 各国学者对所有权保留性质的研究，主要是从所有权的转移和债的担保来看的。首先是所有权转移有以下两种观点：一曰“附停止条件所有权转移说。”有人认为所有权保留在法律性质上为一种附停止条件所
9、有权转移具体地说，承认物权行为独立的立法主张认为，债权行为本身并不附任何条件，附条件的是所有权转移的物权行为。当事人于买卖契约已约定保留所有权的于交付标的物时，虽没有再约定所有权保留，解释上应认为转移所有权的物权行为附有停止条件2。反之，不承认物权行为独立性的立法主张认为，附停止条件的所有权移转应理解为所有权的移转的效果因买卖契约附有停止条件而受到限制3。也有人认为所有权保留契约为所有权让与之物权契约，但附有其效力发生取决于受让人义务履行之条件，即所有权保留契约是以受让人义务之履行为停止条件的所有权让与契约，买受人因全部支付代价而完成条件，当然取得所有权4。二曰“部分所有权移转说。”在所有权保
10、留中，出卖人将标的物交付给买受人的同时，所有权的一部分也随这移转于买受人，于是形成出卖人与买受人共有一物的状态，这部分性的所有权移转是随着各期价金的给付而逐渐移转于买受人的5。 其次，从债的担保角度来看，则有以下各种说法：一是“特殊质押关系说”；二是“担保物权说”；三是“担保性财产托管说”；四为“担保权益说”。 纵观以上关于所有权保留的学说，我见解如下：第一，从所有权移转的角度看，所有权保留是一种附停止条件的所有权移转行为，因合同法规定“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”在买受人付清价金或完成约定的其他条件后，标的物所有权才转移，这种附停止条件的所有
11、权移转行为在承认物权行为的独立性的立法下，应认为是所有权移转的物权行为附有停止条件；在认为物权变动是债权行为的当然结果而不承认物权行为的立法下，则可解释为买卖合同这一债权行为附有停止条件，从而使所有权移转效力受到限制。 第二、从债权担保的方面分析，所有权保留是借助所有权移转与物之交付可分离理论和所有权弹力性原理以及附条件法律行为理论而发生担保功能的法律制度。在该制度中，出卖人保留出卖物的所有权，并以之作为出卖物价款的担保，而该担保效力的发挥是借助所有权的作用机制实现的就其性质上来讲，该种担保是一种不同于担保物权的权利担保，即以所有权为标的担保，但它与一般担保标的物均由债务人提供又有不同。在我国
12、，民法通则第72条明确规定了当事人可约定所有权移转的时间。由此可见所有转移与物之交付可以分离，这就使得所有权保留的出卖人在标的物交付给买受人后仍可保留标的物的所有权。 三、所有权保留客体范围立法，理念的比较 所有权保留的客体范围，是指作为买卖标的哪些财产可以为所有权保留。从所有权保留的立法实践来看，一些国家和地区关于所有权保留的法律条款多针对动产而规定，其范围，有的国家不作限制，如德国民法、意大利民法，只要能作为买卖的标的物就可保留所有权；而英美法则径直将所有权保留买卖的标的物界定为货物，而货物绝大多数情形下是动产。而有的国家或地区则对动产的范围予以限制。例如，瑞士民法715条第2款规定：“牲
13、畜的买卖不得保留所有权。”以除外条款的形式限制了动产的范围。而我国台湾地区的动产担保交易法第4条以正面列举的方式规定了可采用所有权保留买卖的动产的范围，即机器、设备、工具、原料、半成品、成品、车辆、农林渔牧产品、牲畜以及小船，并授与“行政院”对各类标的物具体品名事实需要和交易性质以命令定之，据此“行政院”于1965年颁布了具体物品分类表。之所以如此，是避免在产业不发达的情况下，由于资金过于融通而使生活过分提高，致储蓄减少而影响开发基金之储蓄6。 不动产是否可为所有权保留，各国立法例也有不同。德国民法第925条不允许不动产移转之意思附条件，据德国学者研究，之所以如此规定是因为不动产所有权对国计民
14、生有重大意义，而附条件和附期限的不动产所有权移转中不确定因素甚多，妨害不动产交易安全7。瑞士债务法第217条第2款的规定，不动产不得为所有权保留之登记。日本民法和我国台湾地区的民法对不动产所有权保留未作明确规定。在我国合同法第134条对所有权保留的客体未作规定和限制。在解释上应认为无论动产还是不动产皆可为所有权保留，在实践中，应依合同约定及实际情况而定。 四、所有权保留效力的比较 所有权保留一旦有效成立，其效力便及于双方当事人及至第三人。具体而言，就买受人而言，他可以对出卖物占有，使用和受益，并享有对出卖物所有权的期待权等权利，同时负有对出卖物不得擅自处分义务，合理保管义务，税金等费用的承担义
15、务以及风险负担义务等。就出卖人而言，他享有在一定条件下对出卖物的取回权与基于所有权的物上请求权，同时负有不得再行处分出卖物容忍买受人对出卖物占有，使用和收益而不得随意干预，在条件成熟后协助买受人办理所有权移转手续等义务。所有权保留对第三人的效力则主要体现于登记的对抗力。以上所述所有权保留效力的各方面，最重要的是买受人的期待权和出卖人的取回权，下面就此分别进行论述。 （一）买受人对出卖物所有权的期待权。 通说认为，所有权保留的买受人在未取得出卖物所有权前，享有所有权的期待权。德国民法认为此种权利是指所有权保留买卖中，买受人对标的物所有权的权利，是所有权的取得权。有的认为期待权指因具备取得权利之部
16、分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位8。据此，所有权保留买受人的期待权是指买受人对其正在行使所有权的部分权能的买得物所享有的于将来取得其所有权的权利。 对所有权保留买卖中买受人期待权的研究，学者论述颇多，到目前为止，没有哪一种学说能得到学者的普遍认同，可说买受人期待权问题至今仍是尚未解决问题。在众多评论中，我倾向于此种观点，认为对买受人期待权问题也就是其性质问题的探讨，不能离开期待权所赖以存在的特定权利分类标准，而应以此为立足点，从民法中关于期待权理论中去找寻答案。因为依民法一般理论，权利人在取得某种权利的过程中，该种权利要件尚未齐备，仅具备部分要件，法律根据实际需要对权利人此种法律地位
17、予以保护，权利人因而即享有期待权，从某种意义上讲期待权是取得权利的权利。期待权所“期待”的权利可以是物权，也可是债权，或者是其他种类的权利。根据权利人的“期待”的权利的不同，期待权可分为物权的期待权，债权的期待权等。在所有权保留买卖中，买受人对出卖物自己的意思占有、使用、收益等所有权的部分权能，对出卖物所有权享有期待利益，此种期待利益受法律保护而上升为期待权，这种期待权显然是对出卖物所有权的期待权，因而买受人期待权在性质上属于物权期待权，也就是所有权的期待权。 买受人期待权既作为一种物权期待权，买受人可对之为让与，提供担保等处分。通说认为，期待权处分，如同动产所有权之处分，须以交付标的物为要件
18、。买受人固可通过观念交付方式使出卖物保存于其处，出卖人对期待权的此种处分形式一般无异议，但当买受人现实交付而使标的物现实地发生占有变动时，期待权让与是否要经过出卖人同意。有的学者认为，买受人将标的物的占有与期待权一并让与第三人，除当事人间有禁止特约外，为法律所许。若买受人违反了禁止处分标的物约款，则伴着标的物现实占有而移转之期待权的让与也会变为无效9。但也有学者认为，在期待权让与伴随标的物之占有的现实移转的情况下，即使当事人无禁止移转占有之约定，也须经出卖人同意，否则他可行使取回权，但这对期待让与之效力不生影响10。我认为，期待权的处分原则上无须经出卖人同意。但若买受人现实地移转标的物的占有，
19、则必须经出卖人同意，除非合同中有允许买受人为此种处分之条款，否则，出卖人可行使取回权，取回权的行使不影响期待权转让之效力，只要买受人即时向出卖人付清价金，期待权受让人即取得出卖物所有权。 （二）关于出卖人的取回权问题。 取回权是指出卖人享有的在买受人未完成约定条件或出现了法定情形时，从买受人处取回出卖物的权利。 取回权的行使须具备一定的条件。这些要件通常是买受人未完成合同所附的条件，如届期未偿付价款，未按约定履行特定行为等。除此之外，法律为保护出卖人的利益，往往规定在出卖人利益可能遭到损害的特定条件下出卖人可行使取回权，如我国台湾地区动产担保交易法第28条规定，当买受人将标的物出卖，出质或为其
20、它处分的，出卖人可行使取回权，另外，当买受人破产时，出卖人也可行使取回权。鉴于取回权的行使对当事人意义重大，原则上当买受人未在约定期间内完成合同约定的所有权移转条件或出现了当事人约定的行使取回权的情形时，只要这些约定依合同法有效，出卖人即可行使取回权。至于在买受人对标的物的占有、使用、处分违反了约定或法定义务时，或标的物发生毁损时，出卖人是否可行使取回权，在此种情况下，立法应允许出卖人可行使取回权，但应严格规定取回权行使的条件，以防出卖人动辄行使取回权而致买受人的利益受损。具体的说，只有在买受人的行为妨害或可能妨害出卖人担保利益的实现时，如买受人在没有付清价款之前未经卖人同意擅自转让标的物，现
21、实地转移标的物的占有，于标的物上设定负担（如抵押等）或恶意损毁标的物等，出卖人才能行使取回权；而对于其他情形，出卖人不必行使取回权便可得到救济，他可通过行使所有权的物上请示权来保全出卖物，如要求恢复原状，停止妨碍或消除对出卖物的侵害等，若出卖物发生毁损或灭失，出卖人还可依所有权要求损害赔偿，不过此种损害赔偿请求须在行使取回权之时提出，因为买受人很可能如期清偿价款而自行承担损失。 现实中，出卖物在买受人处常常发生变动，如被转售，发生添附，此时，出卖人应如何行使取回权，不同国家或地区有不同的立法实践。在英国，出卖人取回权的行使取决于法院对所有权保留个案当事人间法律关系性质的认定。在实践中，法院针对
22、个案具体情形对所有权保留当事人间关系的认定一般有两种可能：一是当事人间被认为存在受信任者关系，受信任者关系是指一方当事人必须为对方的利益而不是为自己的利益或双方共同的利益行事，它以代理和保管为主要表现形式尽管不是所有的代理和保管都属于受信任者关系。二是认为买受人在出卖物上为出卖人设定了担保利益（按揭或债务负担）。在设定担保权益的事情下，法官认为出卖人丧失了所有权，因此，他就无从享有取回权，其所得的任何利益只能通过担保利益的实现程序取得。在理论上，出卖人通过行使取回权可得到原货物及其收益，用原货物造成的新产品及其收益，如果卖方以所有权保留条款获取货物被转售之收益，或标的物发生混合，附合或被加工而
23、产生新产品，则法院一般认为卖方不再享有货物所有权，只是在这些货物转售之收益或产品上享有担保权益，从而出卖人不享有取回权。但以下情形可例外：A、所有权保留条款中规定，出卖物加入买受人的材料而形成的新产品归出卖人所有，出卖人可就此行使取回权；B、出卖物与物品发生混合而未丧失物理特性时，出卖人与买受人共有标的物，出卖人可依共有的规则行使取回权。这是依法律自动产生的权利；C、在所有权保留条款仅约定价款付清之前，卖方保留所有权，而未提及货物被转售或发生添附问题的情形下，若货物被转售，出卖人丧失取回权，如货物发生添附，只要买受人依添附规则不丧失所有权，就可以对之行使取回权。 在德国，法律未设定所有权保留公
24、示制度承认第三人善意取得标的物，因此，当买受人擅自处分标的物给第三人时，若第三人为善意，出卖人丧失取回权，仅得请求买受人损害赔偿。在标的物发生添附的情况下，出卖人得以民法典关于添附的规则行使取回权。 由上可见，当所有权保留的标的物由于买受人的处分而被第三人所得或发生添附时，为平衡卖方与买方和第三人的利益，各国法律的指导思想基本相同，即既不能让出卖人通过取回权获取超过其出卖物的利益或双方约定的利益，又不能让出卖人的利益因买受人的处分行为而受损，而担保权益理论，善意取得制度，对这一思想的贯彻起了重要作用。当所有权保留的标的物由于买受人擅自处分行为为第三人所得时，出卖人可否行使取回应取决于所有权保留
25、是否登记。因我国现行法对所有权保留的登记问题未作任何规定，所以应依实际情况而定，在此借鉴各国的立法经验及指导思想，我认为若所有权保留已经登记，出卖人可追及取回标的物，若其为未经登记且第三人为善意则出卖人因第三人善意取得的标的物所有权而不得取回标的物，但依据物的担保的代位性理论他可取得买受人处分所得之收益或买受人对第三人的价金债权，如收益为金钱且已被消费或与其他金钱混合，则出卖人因标的物灭失或不特定而丧失取回权，其担保利益也同时消灭。出卖人仅得依卖买合同请求买受人偿付出卖物价金，此规则仅就动产而言，就不动产，车辆等所有权移转采登记生效主义的财产来说，由于财产的所有权仍登记在出卖人名下，买受人自无
26、转让所有权之可能。 出卖人行使取回权取回标的物后，买卖合同是否因此解除，学界有肯定说与否定说之分歧。这里我倾向于这种说法，出卖人行使取回权是实现其担保权的手段，依民法一般理论，担保的实行并不导致被担保的合同的解除，因此，买卖合同作为所有权保留担保的主合同，并不因出卖人行使取回权而解除。在出卖人依和平方式或司法途径取回标的物后，在一定期限内（出卖人未定期限时依法定期限）买受人可通过履行合同并负担出卖人占有出卖物之费用而赎回标的物，逾期不赎回的，出卖人可依买受人之请求出卖或自行在法定期限内将标的物拍卖，拍卖所得价款扣除买受人所欠价金及其逾期利息，取回权实现之费用、违约金、损害赔偿金后，如有剩余出卖
27、人应将其返还买受人，如有不足，仍可向买受人请求清偿。在我国，对所有权保留问题的立法尚未完整详尽，我国应借鉴他国的先进立法经验，加强对所有权保留的立法。以便以后在处理实际问题时，我们更加有法可依。 以上是本人就买卖合同中所有权保留问题的一些比较论述，其中还尚有很多不足，我会在今后的学习实践中更深入的对此问题进行学习研究。 1尹 田：法国物权法，法律出版社1998年版。 2王泽鉴：附条件买卖买受人之期待权，载民法学说与判例研究第一册，中国政法大学出版社1997年版。 3刘得宽：分期付款买卖之法律上效力，中享有限公司1980版。 4史尚宽：物权法论，荣泰印书馆。 5 刘得宽：分期付款买卖之法律上效力，中享有限公司1980版。 6王泽鉴：“动产担保交易法”30年，载民法学说与判例研究第一册，中国政法大学出版社1997年版。 7孙宪忠：德国当代物权法，法律出版社会1997年版。 8王泽鉴：附条件买卖买受人之期待权，载民法学说与判例研究第一册，中国政法大学出版社1997年版。 9刘得宽：分期付款买卖之法律上效力，中享有限公司1980版。 10 王泽鉴：附条件买卖买受人之期待权，载民法学说与判例研究第一册，中国政法大学出版社1997年版。 参考文献： 合同法、民法通则、德国民法典、法国民法典、货物买卖法（英国）、动产担保交易法（台湾地区）第 15 页 共 15 页
