1、“数字玄武”建设中的法律问题及对策 “数字玄武”是区委、区政府为逐步加快我区科技信息业发展，做大、做强、做优、做美珠江路提出的发展战略，就是以“一街三园”为基本发展格局，在巩固珠江路商贸特色，建成国际化信息资源物流市场基础上，用五到十年的时间，把珠江路科技园区建设成为南京市电子信息产业的孵化基地、创新基地、产业化基地和高素质人才的培养基地。今年，我院确立了创建“现代型法院、学习型法院、服务型法院”的发展定位，如何充分发挥审判职能，为“数字玄武”的建设与发展提供全方位的法律服务和司法保障，被列为我院今年重点调研课题。院党组专门组织相关庭室进行了针对性研讨，总结了我院过去在保护和促进我区科技产业发
2、展中的成功做法，并对未来“数字玄武”发展中可能遇到的法律问题进行了前瞻性思考。 一、调查概况。 （一）调查目的。从审判实践中遇到的具体问题入手，分析和预见未来可能出现的法律难点，从审判工作角度为“数字玄武”建设工作提出司法建议和工作设想。 （二）调查对象。以与“数字玄武”的规划、实施相关的政府主管部门、it企业、从业人员为调查对象。 （三）调查内容。针对不同的调查对象，我们确立了不同的调查范围与内容。 1、对相关政府主管部门，主要从其管理职能角度出发，了解与“数字玄武”建设有关的管理政策，行政执法中出现的实际问题及法律盲点。 2、对相关it企业，主要收集它们在日常经营中产生的法律疑问，内容涉及
3、公司设立、用工情况、房屋租赁、货款清收及知识产权保护等各个方面。 3、对相关的从业人员，以与劳动法有关的劳动合同签订、劳动保护措施、劳动争议的处理等问题为主要调查方向。 （四）调查方法。我们走访了珠江路科技街管委会办公室、区质量技术监督局等部门；组织部分知名it企业、中小企业及个体经营业主座谈；与不同种类的it从业人员进行了面对面的交流；听取了市中院知识产权庭在知识产权保护方面的指导意见；对比了北京中关村发展的成功经验与做法；统计和分析了我院近年来审理相关案件的数据，从而展开立体化的调查工作，强化本次调研活动的实效性。 二、与“数字玄武”相关的典型法律问题及审判实践。 1、关于兼容机销售涉及的
4、法律问题。我院在案件审理中，已遇到数起因买卖兼容机而产生的纠纷，由于兼容机系由商家从不同渠道购进配件后，再按照购买者的不同要求选取相应配件进行组装而成，因此，从法律角度看，兼容机在法律定位上存在着一定的特殊性，双方买卖的标的物究竟是电脑整机，还是买卖配件后提供了组装服务，这是值得探讨的问题。从法律规定看，中华人民共和国产品质量法第二十六条规定：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求： （一）有产品质量检验合格证明； （二）有中文标明的产品名称、生产厂名和厂址”；第三十三条规定：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”而兼容机的组装特性，决定其不可能有整机
5、的合格手续。从行政管理规定看，南京市技术监督局曾于1997年4月制定了南京市微型计算机质量监督管理方法（试行），其中规定了拼装机（兼容机）也属于微型计算机的范畴，生产企业和经销企业必须持有合法的营业执照，并在经营范围内从事经营活动，生产企业还应取得国家有关部门颁发的生产许可证等内容。从市场现状看，目前珠江路作为华东地区最大的电子、电脑产品集散地，许多it企业均以销售兼容机为主，这也是其主要的收入来源。兼容机以其配置灵活、价格低廉的特点，满足了相当数量消费者的个性化需求，因此拥有可观的销售市场。但绝大多数企业均不具备销售兼容机的经营范围和销售资质。我们认为从现今电脑销售市场现状来看，兼容机和品牌
6、机并存，两种产品各有其供应渠道和销售市场。对于以兼容机为标的物的买卖行为中，如果对有关法律法规机械地理解，刻板地认定买卖的标的物不合法，从而判决买卖无效，这必将从根本上切断以兼容机销售为主业的it企业的收入来源，给其生存基础带来毁灭性打击，这就违背了保护与促进经济发展的初衷。因此，我们在案件审理中，充分理解it企业在特殊发展时期的特殊情况，分析买卖双方交易的真实目的，在不违背法律、法规的前提下，确立了配件合格，合同有效的规则，即销售商销售的虽为电脑整机，但只要能就各项拼插配件提供出产品质量检验合格证明，从尊重当事人双方意思自治的角度考虑，就可确认买卖合同有效性这一审理思路，既遵循了坚决打击假冒
7、伪劣产品的法律规则，保障市场交易的安全与稳定，又保护和扶持了新的交易形式，为区域特色经济的发展开拓了空间。以上述思路为指导审理的多起案件，均有效保护了买卖双方的合法权益，促进了it企业的健康发展，取得了良好的社会效果。 2、关于技术服务中的数据备份涉及的法律问题。我院民二庭在去年审理了江苏地区首例计算机数据灭失赔偿纠纷案，青岛海信电器公司诉称松正网络公司在向其供应网卡，并进行安装调试的过程中，由于操作失误，致使保存在计算机硬盘内的重要数据资料丢失，严重影响了公司的正常运转，故索赔500000元。此类纠纷在it产品的营销服务中比较常见，该案是其中非常典型的一例。计算机硬盘数据备份与保护的义务分配
8、问题在法律上还是一个空白点，我院审判人员查阅了大量资料，走访了计算机研究所、市公安局计算机信息中心等部门，并开创性地召开了由东南大学计算机专业教授、计算机研究所博士、同类型企业代表参加的听证会，听取对此专业问题的分析和建议。在充分进行专业技术分析和查明其他案件事实的基础上，审判人员从公平、公正的法律基本准则出发，通过判决明确了计算机重要数据备份与保护的义务分担规则。即在对计算机系统进行维护时，计算机操作人和使用人对数据资料的丢失均负有注意义务，并应提醒和告知对方进行数据备份及在数据资料具有重要价值时，数据资料所有人应负有备份义务。通过创造性地确立数据备份规则，为以后技术服务中数据备份问题提供了
9、基本行为准则，有利于it企业的规范管理与操作。该案的判决引起了it产业界人士的广泛关注，得到了法学界专家学者的高度赞扬。我区it企业中，无论是从事硬件销售，还是从事网络工程，在经营中都有可能为客户进行计算机系统维护。数据备份与 保护义务分担规则的创立，将有助于企业与客户预见行为后果，避免类似纠纷的产生。而一旦发生纠纷时，也可依据此法则，分清双方的责任，公正高效地解决矛盾。 3、关于软件拷贝产生的知识产权保护问题。计算机软件的下载与拷贝是软件流转的一种最重要的方式。现在许多it企业销售的电脑中，附送的操作系统和应用程序都是通过拷贝形式载入的，市面屡禁不止的盗版软件也是从原版拷贝复制形成的。软件的
10、拷贝行为虽然加速了软件使用的推广，但也构成了对他人知识产权的严重侵犯。我院受理的恒升电脑专卖店诉工商玄武分局不服工商行政处罚一案，就昭示了解决这一问题的必要性和迫切性。案件中，工商局根据举报对某电脑专卖店实施检查，发现柜台上的笔记本电脑中安装了windows98中文版，但却无法提供软件的安装复制销售许可证明，即依法进行查扣。后经微软中国有限公司上海分公司鉴定，电脑中预装的windows98中文版软件是未经微软授权或同意擅自复制安装的。工商局在电脑专卖店无法提供能够证明电脑中预装软件系合法持有的情况下，依法作出处罚决定书，认定电脑商店经销安装有盗版软件计算机行为，违反了国家工商局、国家版权局关于
11、严厉打击盗版等侵犯著作权行为的通知第三条的相关规定。电脑专卖店因不服行政处罚，向我院提起诉讼。我院经过大量细致的审理工作，依据查明的事实，确认工商局的行政处罚决定适用法律正确，符合法定程序，依法驳回了电脑专卖店的诉讼请求。本案据称是微软公司在中国正式转变其打击盗版windows98系列软件策略的“第一案”，即不再单纯地提起民事侵权诉讼，而是借助国家相关职能部门的作用，通过行政执法的手段来打击盗版，处罚侵权人。本案工商局查处时我国尚未加入wto，而在法院审判时我国已成为世贸组织成员，案件的处理符合我国现行法律的原则规定，也初步满足wto对知识产权保护的要求，从而维护了行政部门依法行政的严肃性，打
12、击了随意拷贝和复制软件的盗版行为，体现了中国政府保护知识产权的决心，为入世后审理类似的案件树立了一个范例。同时，此案的判决，也对诚信珠江路形象的树立大有益处。 4、关于电子产品贸易中的诈骗犯罪问题。据统计，在我院受理的刑事案件中，经济犯罪特别是诈骗犯罪数量呈不断上升趋势。许多it企业在经营中，由于片面追求交易的快捷与高效，过于简化交易程序，缺乏对交易对象的审查，被骗事件屡见不鲜。这种情况不但出现于中小企业，在一些知名企业身上也时有发生，成为it企业快速健康发展的一个潜在威胁。在珠江路科技街经营的某知名电子科技公司就曾发生一次被骗走30台电脑，价值数十万元的刑事案件。自称某商贸公司三个男青年来到
13、某科技公司，用支票付款购买了两台电脑，科技公司的业务人员当即前往银行将支票上的货款划了账，然后按对方要求将货送到他们的公司。不久，商贸公司人员称最近可能有一笔大订单，但要求先交货后付款，几日后又打来电话，说订单已接到，并随即来到科技公司，留下三天后到期的转账支票，运走30台电脑，科技公司因为有上次的“成功合作”，也就没有特别介意，三天后，商贸公司打来电话，说货款要过几日才能入账。可当科技公司人员去银行划账时，才知对方账上根本没有钱，开出的是空头支票，再赶到其经营地点时商贸公司已人去楼空，电脑也不知去向。后经调查发现，某商贸公司是通过某会计师事务所虚假验资50万元刚注册成立的，法定代表人注册时使
14、用的是假身份证。在对类似案件的审理中，我院十分注意保护受害企业，特别是品牌企业和利税大户的合法权益，对犯罪分子依法从重处罚，并在公安、检察等部门的配合下，积极开展追缴赃款的工作，及时将追回的款项发放受害企业，尽量减少企业的损失，保障企业正常的经营。 三、“数字玄武”建设中可能出现的法律问题及相应对策。除上述几类纠纷外，我们经研究对下列五类问题提出如下建议： 1、在街区改造、园区建设中，如何应对拆迁的矛盾。“数字玄武”工程的实施，必将给我区基础设施建设带来翻天覆地的变化，特别是珠江路科技街，它是由旧街改造发展而来，沿街两边聚集着大大小小的商铺，许多it企业的经营格局和面积都难以令人满意，因此实施
15、二次开发已经成为提升珠江路品位，进一步增强实力、迎接挑战的必然选择。从今年开始，进行时间跨度长达三年的全面改造，启动十个开发项目，彻底拆除中小店面。三年后的珠江路，一座座大型it卖场和电脑商城将拔地而起，而这一切的变化都将以拆迁工作的顺利开展为前提。珠江路沿街房屋的拆迁有别于我区其它地段的改造，因为it企业的相对集中，沿街两边的底层房屋基本上都从住宅用途变为经营用途，甚至一些不临街的居民住房也被电脑公司租去做了仓库或办公室，由于房屋少企业多，不断攀升的出租价格，使得许多居民或经营不太好的单位纷纷腾出房屋出租，出租收入成为他们一项主要的经济来源。一旦面临拆迁，有限的补偿款根本不能与长期持续稳定的
16、出租收入相比，这必将导致开发企业与拆迁户之间产生尖锐的对立情绪。如何有效的化解矛盾，是关系到街区改造工作能否顺利进行，区委、区政府的整体工作思路能否得到贯彻，“数字玄武”工程能否稳步推进的大事。对于拆迁中可能遇到各种困难，我院从法律角度提出以下建议：（1）做好拆迁项目及相关法律法规的宣传工作。进行深入的走访和宣传，让老百姓明白街区改造工作的实施将有助于街区整体环境的提高，虽然牺牲了一部分人的眼前利益，但是它带来的是更大的长远利益，同时应将拆迁工作及以后新建的项目公开，接受老百姓的监督。（2）依法进行拆迁工作。在拆迁中，要严格依照xx城市房屋拆迁管理条例和市政府203号令的规定，依法进行，及时将
17、拆迁补偿款到位，对自觉提前搬迁的单位和个人给予一定的奖励，并协调好区政府各个部门，解决拆迁户的后顾之忧。（3）对被拆迁户在卖场租售中给予一定的优惠。针对一些被拆迁户害怕因房屋的拆迁而失去主要经济来源，因而抵触情绪较高的心理，可以以签订意向协议的方式，对被拆迁户愿意租购以后建成的it商城铺面的，在价格、位置、面积、收费等方面给予一系列的优惠政策，这样既可以消除拆迁户的对立情绪，使他们仍能拥有自己的经营产业，还可以提前完成商铺的出售和 需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估。经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务出资，其评估办法由全体合伙人协商确定。
18、”；中外合资经营企业法第五条规定：“外国合营者作为投资的技术和设备，必须确实是适合我国需要的先进技术和设备。如果有意以落后的技术和设备进行欺骗，造成损失的，应赔偿损失。”上述都是针对技术投资的相关法律规定，在公司设立中应严格依照执行。（2）在公司股权转让中应注意的法律问题。有限责任公司在经营中，因为经营需要或股东意愿可能会遇到股权转让的问题，此时应注意严格依法进行，避免纠纷的产生。公司法第三十五条规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让
19、的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”；第三十条规定：“股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称，住所以及受让的出资额记载于股东名册。”公司如果限制股东的股份转让权，或者以股东会决议或董事会决议强制转让股权或强行代转让方决定股权转让价格、付款时间或其他条件的，权利受侵犯的股东可以公司为被告提起侵权赔偿之诉。如果公司不及时变更股东名册和到工商局进行变更登记，股权转让方和受让方均可以公司为被告提起办理转让手续请求之诉。 5、在技术交易、专利转让中，如何保护交易的安全。随着“数字玄武”工程中的“一街三园”格局的逐步形成，软件产业将成为继电子产品销售之后又一支撑我区高科技发展
20、的重要支柱产业，软件产业的高速发展必然带来软件交易的大量涌现，技术交易市场必将应运而生。技术交易市场是在有形资产交易市场之后活跃起来的又一个具有极大发展空间的新型交易市场。因为交易中以专利权、商标权和非专利技术为交易对象，所以应注意以下两个主要问题。一是在交易过程中注意保护商业秘密。在技术交易中往往要将商业秘密与专利技术一起转让或许可对方使用，而如果交易失败，商业秘密又被对方无偿获悉，那就很有可能会给秘密所有者造成损失，或者至少是造成威胁。因此，在技术转让过程中如何保护商业秘密是很关键的，要做好保护工作，应注意以下几个方面：（1）在正式开始谈判前，要多与对方沟通，一定要在确定对方有购买诚意的前
21、提下，才可以向对方介绍该商业秘密技术，不能贸然行事。（2）如果交易失败，对方又侵犯了商业秘密，应及时采取法律手段保护自己。因为，对方已获知该技术秘密，原则上对方不得向任何人透露该项商业秘密，自己也不准许不正当地使用。根据合同法第四十三条的规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”据此，如果发现对方有泄露或不正当使用商业秘密的行为时，受害方可以向工商行政管理部门举报，也可以向法院起诉。（3）为避免侵犯商业秘密情况的发生，建议采取一种比较稳妥的方法，那就是在向对方透露技术秘密前与
22、对方签订保密协议，写明技术秘密的范围，写明对方应当采取的对技术秘密的保护措施，约定如果对方违反约定泄露了秘密或擅自使用则要承担的损害赔偿责任，这样做既能界定技术秘密的范围，又可以约束对方不得泄露秘密，起到一定的提醒与威慑作用，防患于未然。二是要注意转让合同的形式规定和手续要求。根据我国专利法第十条第三款的规定，转让专利申请权或者专利权的，当事人必须订立书面合同，并向xx专利行政部门登记，由xx专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。依据合同法的规定，书面合同包括合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。另外当
23、交易的受让方是外国人时则有特殊法定要求，专利法第十条第二款规定，中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经xx有关主管部门批准。因此在转让专利技术时，与对方进行交易是要特别注意这些形式方面的规定并且要履行法定手续。 四、我院进一步为“数字玄武”工程提供法律服务的工作设想。 1、严厉打击相关的诈骗、盗窃等经济犯罪，充分利用国家强制力，为“数字玄武”建设的推进提供稳定、安全的法制环境，坚决保障it企业的财产安全和从业人员的人身安全不受侵犯。 2、公正审理相关it企业发生的房屋租赁、劳动争议、消费者权益等民事案件，进一步理顺关系，明确权利与义务，保护平等主体的合法权益。 3、依法审理
24、买卖合同纠纷案件、公司股权纠纷案件，化解企业内部予盾，组织专项的债权清收服务，解决企业“债权多、讨债难”的现实问题，促进企业资金的良性流动，规范市场经济秩序，保障交易安全。 4、依法审理相关的行政执法案件，既维护行政执法的严肃性，树立执法部门的良好形象，也保护行政相对人的合法权益，监督和纠正执法活动中的违法行为。 5、为it企业建立一条“绿色”诉讼通道，简化立案程序，规范立案手续，在案件受理、财产保全等工作中，做到快速反应，行动及时，在不违反法律规定的前提下，尽可能地提供诉讼上的便利。 6、为适应软件产业发展可能带来的大量涉及知识产权保护的纠纷案件，为“数字玄武”建设提供高效、便捷、全面的法律服务，我院将向上级法院申请，以我院为试点，在基层法院设立知识产权庭或专业化合议庭。通过遴选高素质的法官，公正审理一部分知识产权案件，为“数字玄武”建设树起一面有效保护知识产权的大旗。 第 14 页 共 14 页免责声明：图文来源于网络搜集，版权归原作者所以若侵犯了您的合法权益，请作者与本上传人联系，我们将及时更正删除。
