1、 “两头骗”担保贷款型案件的困境与出路 刘荣 李佳男 山西大学法学院 摘 要： “两头骗”担保贷款型案件是近年来围绕担保贷款衍生出的新型组合式犯罪流程。该类案件中, 借款人、贷款人、第三人以资金借贷为基础形成了多重复合法律关系, 从而在某些方面超出了贷款诈骗罪典型罪状所覆盖的范围, 由此导致了该类案件刑事认定的困境。从目前公布的这类典型案例的裁判结果分析, 司法实践大体形成了以行为人目的为中心与以损失承担方为中心两种裁判标准。但以上标准均存在割裂犯罪构成整体而代之以单一构成要件要素作为评价犯罪标准的弊端;同时, 也忽视了商业银行实现担保权行为在因果关系中的原因力, 以致其终究无法准确引导此类案
2、件的裁判。将商业银行实现担保权行为作为介入因素, 以因果关系的判断为中心、以借款人为商业银行设定的担保的真实性判断为切入点具体认定借款人的刑事责任, 将是当前“两头骗”担保贷款型案件司法困境的出路。关键词： “两头骗”; 担保贷款型案件; 合同诈骗罪; 贷款诈骗罪; 作者简介：刘荣 (1977-) , 女, 山西太原人, 刑法学博士, 山西大学法学院副教授, 研究方向为经济刑法。收稿日期：2017-08-28基金：中国社会科学院马工程项目“中国特色社会主义理论与当代中国文化建设” (项目编号:2014mgchq002) 的阶段性成果The Dilemma and Way out of Frau
3、d in Both Loan EndsLIU Rong LI Jia-nan Law School Of Shanxi University; Received： 2017-08-28“两头骗”担保贷款型案件 (1) , 系时下金融领域多发的围绕担保贷款衍生出的新型组合式犯罪流程, 其由前后两个诈骗行为组成, 目前主要呈现出两种形式:借款人先从第三人处骗取数额庞大的财物 (前骗) , 再以伪造权属证明等方式将财物作担保诈骗商业银行的贷款 (后骗) ;以及借款人先骗取第三人的保证 (前骗) , 再以此为担保诈骗商业银行的贷款 (后骗) 。对借款人与商业银行之间的借贷关系而言, 前一情形的欺诈性集
4、中体现为创设担保物权的主体并非担保物的真正所有权人, 笔者概括为“担保物权属真实性存在欺诈的场合”;而后一情形的欺诈性集中体现为保证人因陷入错误认识而“自愿”提供担保, 笔者概括为“保证人因受欺诈而提供担保的场合”。一、“两头骗”担保贷款型案件刑事责任认定的困境(一) 法律关系的多重性复杂化了违法性的认定在物的担保的场合下, 除债务人 (借款人) 与债权人 (贷款人) 之间以合同为基础的主法律关系外, 因担保物权属差异还会形成不同的从法律关系: (1) 当抵押物、质押物的所有权人为债务人时, 担保法律关系的主体并未超越债权人与债务人的范围, 只是赋予了债权人就债务人特定财物的优先受偿权; (2
5、) 当抵押物、质押物所有权人为债务人以外的第三人时, 担保法律关系的主体则为第三人与债权人, 从而拓宽了保障商业银行贷款债权实现的责任财产范围。同理, 在保证担保的场合下, 债务人以外的第三人以其信用为债务人的债务提供担保, 除债务人与债权人间的借贷法律关系外, 还存在以保证人与债权人为主体的担保法律关系。因此, 债务人 (借款人) 、债权人 (贷款人) 、担保方 (2) (第三人) 三者围绕资金借贷形成了闭合的法律关系圈:当借款合同已届清偿期但债务人未能如期偿还贷款时, 债权人有权通过拍卖、变卖等方式径行实现担保物权或请求保证人承担保证责任;而担保方承担保证责任后, 则可以向债务人主张偿还的
6、权利。“两头骗”担保贷款型案件中, 担保行为的欺诈性致使法律关系变得错综复杂: (1) 担保方“被动”加入了前述闭合的法律关系圈。不论担保物的真正所有权人, 抑或保证人, 均因借款人的欺诈行为违背真实意思而错误地处分了财产, 并因此面临替借款人实际承担全部贷款债务的风险; (2) 民商事法律奉行“意思自治”原则, 担保方的“被动性”直接影响了担保法律关系的效力, 但究竟属于完全无效, 还是可撤销、可变更, 抑或效力待定的法律行为, 则尚存争议。为了能够简化复杂的法律关系, 目前公布的刑事典型案例通常不考量担保法律关系的效力问题, 而是径行认可商业银行实现担保权的行为为合法、有效的法律行为, 为
7、“两头骗”担保贷款型案件刑事责任的认定埋下“隐患”。 (3) 更加深入的问题是, 前后两个欺骗行为的违法性程度, 究竟属于民事法律关系调整的民事欺诈行为, 还是属于已经触犯刑事法律的诈骗犯罪, 则不无疑问。陈兴良教授主张“两头骗是司法实践中较为复杂的一种合同诈骗罪的特殊类型, 它是指前后存在两个欺骗行为, 但通常只有一个欺骗行为构成合同诈骗罪, 而另一个欺骗行为只构成民事欺诈”, 然而, 目前法学刊物上讨论的这类刑事典型案例则倾向于将前后两个行为均定性为犯罪, 再通过罪数的相关理论解决数罪的问题。(二) 犯罪行为的复合性超越了贷款诈骗罪的罪状1. 现行刑法第 193 条中的“使用虚假的产权证明
8、”难以当然涵盖担保物权属虚假的欺诈。刑法第 193 条明确规定:以非法占有为目的, 使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保, 诈骗商业银行或者其他金融机构贷款的, 以贷款诈骗罪论处。这里的“使用虚假的产权证明”, 结合“非法占有为目的”的主观要素予以解释, 系指借款人凭空捏造担保物的情形, 与“超出抵押物价值重复担保”同属于担保物价值真实性存在欺诈。由此, 该条能否当然涵盖担保物价值不存在欺诈而借款人只是伪造了权属证明将他人的财物作担保的场合, 则有待商榷。尽管张明楷教授认为, 将犯罪所得赃物作为自己的所有物向金融机构作抵押从而取得贷款的属于“使用虚假的产权证明作担保”骗取银行,
9、似乎对此持肯定态度。但, 即便担保物权属真实性存在欺诈的可以认定为“使用虚假的产权证明作担保”, 也不能想当然地将“两头骗”担保贷款型案件中担保物权属的真实性存在欺诈的场合简单地以“使用虚假的产权证明作担保”认定为贷款诈骗罪。因为, “两头骗”担保贷款型案件系多重法律关系复合而成的犯罪流程, 超出了规制简单行为的“使用虚假的产权证明作担保”的范围, 径行认定为贷款诈骗罪的做法, 不但有违罪行法定原则, 也存在遗漏借款人诈骗担保方行为可罚性之嫌。2. 刑法第 193 条的兜底性条款也难以涵盖“保证人因受欺诈而提供担保的场合”。第 193 条前 4 项叙明罪状未提及保证形式的担保瑕疵问题, 而第五
10、项罪状“以其他方法诈骗贷款的”通常系指“行为人在设定抵押获取贷款后, 减少或者隐匿、转移抵押财产, 实现诈骗贷款的目的”、“以多头开户、母体裂变等手段骗取贷款的”等。因此, 根据罪行法定原则, 保证人因受欺诈而提供担保的不能以贷款诈骗罪论处。(三) 财产损失的流变性招致了罪名认定的差异前文已经提及, 存在担保的场合, 债权实现的路径变得多元化。从理论上讲, “两头骗”担保贷款型案件中, 财产损失因商业银行实现担保权的行为而在不同主体之间流变, 可能由保证人或担保财产所有人承担, 亦可能由放贷银行承担。实践中, 商业银行作为债权人, 具备强势实现担保权的现实条件, 例如直接扣划担保方账户内的存款
11、, 或者担保方可能忌惮于信用受损带来的不便而被迫履行担保义务。商业银行通过主张担保权等方式足额受偿债权, 从借贷法律关系中“全身而退”, 将可能的财产损失巧妙地转嫁于第三人, 致使第三人沦为金融机构财产损失的实际“替代者”。在损失的实际承担方并非贷方金融机构的情况下, 贷款诈骗罪构成要件的合致性判断似乎遇到了障碍, 司法实践中部分刑事裁判选择放弃贷款诈骗罪转而以诈骗罪或合同诈骗罪定罪。因此, “两头骗”担保贷款型案件刑事责任的认定完全可能被实际财产损失停留时的样态所左右, 呈现出霄壤之别的判决结果。目前公布的“两头骗”担保贷款型案件的刑事典型案例普遍不审核商业银行实现担保权行为的合法性, 因此
12、, 商业银行在担保贷款的审批中通常怠于审核第三人提供的担保是否完全出于自愿, 而只关注提供的担保是否足额:倘若借款人能够如期偿还贷款, 则商业银行与第三人均不会遭受任何财产损失, 借款人、贷款人、第三人因货币的流转而实现了共赢;倘若借款人不能如期偿还贷款, 商业银行则能够利用自身的优势地位从第三人处足额受偿债权, 借款人、贷款人获得了预期的利益, 但第三人却为此负担了全部的风险。显然, 由于存在财产损失流变的可能, 债的担保制度不仅“担保”了商业银行的信贷风险, 还完全“担保”了商业银行的业务风险, 某种程度上沦为了借款人实施诈骗行为的工具。(四) 犯罪故意的概括性淡化了目的要素对认定犯罪的定
13、型功能目前公布的同类型典型案例的裁判, 多认为“两头骗”担保贷款型案件中借款人以非法占有商业银行的贷款为“目的”, 有的裁判将此类罪行概括为“为骗取银行贷款同时骗取担保的行为”。但, “两头骗”担保贷款型案件中借款人的犯罪故意通常却因行为的“道德冒险”色彩而呈现出明显的概括性: (1) 金融诈骗犯罪往往具有强烈的“射幸”成分, 借款人通常抱着“东山再起”的信心, 但由于市场的风云变幻“一败涂地”, 从而沦为“阶下囚”。倘若能够如期偿还银行的贷款, 借款人申请贷款时实施的系列诈骗行为便被完全“隐匿”起来, 并不会面临因实施金融诈骗犯罪而被起诉的风险。由于能否偿还贷款具有或然性, 因此, 非但商业
14、银行陷入了借款人实施的欺骗行为内, 从某种程度而言, 借款人也因抱有侥幸的心态而处于被自己蒙蔽的状态。 (2) 借款人围绕商业银行的贷款设计实施了前后两个诈骗行为, 其通常只关注能否获得贷款, 全然不顾哪个主体来承担实际财产损失。借款人虽然能够认识到自己的欺骗行为能够招致损害他人财产权益的法不容许的危险, 但究竟是由商业银行还是第三人实际承担财产损失, 则完全超出了借款人的控制范围。鉴于借款人犯罪故意的概括性特征, 犯罪认定时目的要素的甄别功能便被完全削弱, 因而不能将“两头骗”担保贷款型案件简单地理解为借款人仅持有非法占有商业银行贷款的目的, 而无视非法占有第三人财产的可能。二、“两头骗”担
15、保贷款型案件刑事责任认定的争议面对“两头骗”担保贷款型案件超出了规制简单行为的贷款诈骗罪罪状涵盖范围的困境, 刑事实务界展开了有益的尝试。截止 2016 年 10 月, 笔者从对刑事审判具有指导意义的权威刊物中共收录了 8 份相关的, 具有代表性、借鉴性且说理详尽的刑事典型案例。总体而言, 对“两头骗”担保贷款型案件以一罪论处而不数罪并罚已经基本达成共识, 但部分裁判主张以合同诈骗罪追究借款人诈骗第三人担保的刑事责任, 部分裁判却主张将借款人诈骗商业银行的贷款作为刑事裁判的小前提从而认定为贷款诈骗罪。 (表 1 刑事典型案例概览) 8 份刑事典型案例的裁判可以概括为以行为人目的为中心确定罪名和
16、以损失承担方为中心确定罪名的两种裁判逻辑。表 1 刑事典型案例概览 下载原表 (一) 以行为人目的为中心确定罪名如表 1 所述, 部分刑事裁判主张以行为人目的为中心, 并结合相关案情的性质具体确定“两头骗”担保贷款型案件适用的罪名, “卢有来合同诈骗案”的裁判理由细化为以下的规则: (1) 倘若借款人的目的在于以贷款为由诈骗第三人的财物, 贷款申请时未使用欺骗的手段, 则以合同诈骗罪论处; (2) 倘若借款人不具有非法占有商业银行贷款的目的, 但贷款申请时使用了欺骗的手段, 则以合同诈骗罪与骗取贷款罪的牵连犯按照择一重罪的处断原则定性为合同诈骗罪; (3) 倘若借款人欺骗第三人财物的目的在于非
17、法占有商业银行的贷款, 贷款时亦使用了欺骗的手段, 则以合同诈骗罪与贷款诈骗罪的牵连犯按照择一重罪的处断原则定性为贷款诈骗罪; (4) 倘若借款人具有非法占有第三人财物和商业银行贷款的概括故意时, 则从评判的角度根据实际损失的承担方推定借款人具有非法占有实际损失方财物的目的, 从而具体定性为合同诈骗罪或贷款诈骗罪。笔者认为, 以上标准值得商榷, 理由分述如下:1. 合同诈骗罪选择失当。现行刑法第 224 条规定的合同诈骗罪系由普通的诈骗罪分离而来, 为 1997 年刑法典修订时新增的犯罪, 用以保障市场交易中的信用体系, 因此, 合同签订与履行的全程理应作为本罪成立的时空条件。但凡牵涉担保的贷
18、款通常存在以下三组法律关系: (1) 借款人与贷款人之间的借贷合同关系; (2) 担保方与贷款人之间的担保合同关系; (3) 在担保方代偿下, 担保方向借款人追偿而产生的法律关系。而在“保证人因受欺诈而提供担保的场合”中, 保证人系基于与商业银行之间的保证合同而参与到借贷法律关系中来的, 借款人与保证人之间根本不存在任何合同关系, 缺失成立合同诈骗罪的“平台”, 不宜以合同诈骗罪论处。但担保物权属的真实性存在欺诈的场合, 借款人经由虚假的经济贸易从第三人处诈骗用以提供担保的财物时, 使用了合同的场合则可以以合同诈骗罪论处。为了修正以上的不协调现象, “曹戈合同诈骗案”的裁判理由将合同诈骗罪罪行
19、规范中的“对方当事人”作了类推解释, 认为“无论是对于担保合同还是对于反担保合同, 担保既是为了保证债权人能够对债务人享有的债权得到履行, 也是为了保证债务人能够向债权人履行, 因此, 担保合同的对象应该是主合同的双方而不是单方”, 完全背离了民法关于合同相对性的理论前提, 也不当地扩大了合同诈骗罪的适用范围, 显然有失妥当。2. 非法占有为目的适用失范。(1) “卢有来合同诈骗案”确立的裁判规则既然肯认“非法占有目的”单一性的前 3 种情形, 奈何又承认存在同时非法占有第三人财物与商业银行贷款的多元目的第四种情形的可能, 前后混乱; (2) 第三种情形既然能够直接认定借款人非法占有商业银行贷
20、款的单一目的, 何以再认为借款人具有非法占有第三人财产的目的而成立合同诈骗罪的可能。倘若认为借款人兼备非法占有第三人财产与商业银行贷款的多元目的, 则完全应当归属于第四种情形而非独立的情形, 前后矛盾。 (3) 既然鉴于犯罪故意的概括性, 肯认了借款人同时具有非法占有第三人财产与商业银行贷款的多元目的, 则以行为人目的为中心确定罪名的标准便彻底丧失了甄别性, 标准虚置。刑法理论普遍认为, 行为人的目的系指以观念形态预先留存于犯罪人大脑中的、犯罪行为所预期达到的结果, 完全属于主观范畴的内心活动, 故而, 以非法占有何者的财物为标准确定罪名的选择可能存在以行为人目的决定犯罪性质的主观归罪的嫌疑。
21、3. 牵连关系认定失准。牵连犯作为限制数罪并罚范围的事由, 用以处置基于犯某罪的目的而其方法行为或结果行为却分别触犯了不同罪名的场合, 原本属于数罪, 但因意思决定只有一个而具备了“一罪”的特征, 科刑时才以一罪论处。刑法理论普遍认为, 事实上的“手段目的”或“原因结果”的关联性并非构成刑法意义的牵连关系的充要条件, 只有这种“手段目的”或“原因结果”的关系被刑法规定或刑事司法实践类型化了才能被视为刑法意义的牵连关系。根据商业银行办理信贷业务的行业惯例, 商业银行批准贷款的硬性指标在于借款人的预期还款能力, 担保只是化解信贷风险的辅助性措施, 因而借款人欺骗第三人的行为与借款人欺骗商业贷款的行
22、为之间并非刑法规定或刑事实践类型化的“手段目的”或“原因结果”的关系。此外, 借款人的目的具有概括性, 难以准确认定, 而且合同诈骗罪与贷款诈骗罪之间具有规范上的包容关系, 罪质不完全相异的两个犯罪行为能否以牵连犯处置, 不无疑问。与其说两个欺骗行为之间存在“手段目的”的牵连关系, 毋宁说两个欺骗行为之间是一种阶梯式递进的关系, 前后两个行为相互关联, 逐步推进, 共同导演了法益侵害的结果。同时, 也不能将后骗视为前骗既遂后利用其犯罪后果的“事后不可罚行为”。一方面, 倘若不存在商业银行实现担保权的行为, 商业银行实际承担巨额贷款损失的场合, 第三人因未代借款人偿还债务而没有遭受财产损失, 此
23、时, 前骗因未能充足合同诈骗罪或诈骗罪的构成要件, 作为“事后行为”的后骗也不能以犯罪论处, 显然不当。另一方面, “共罚的事后行为之所以不可罚, 主要是因为事后行为没有侵犯新的法益 (缺乏违法性) , 也可能因为事后行为缺乏期待可能性 (缺乏有责性) ”。但“两头骗”担保贷款型案件中财产损失因商业银行实现担保权的行为而在不同主体之间流变, 定然滋生内容存在质差的新的法益侵害。担保物权属的真实性存在欺诈的场合, 将利用骗得的财物作担保获取商业银行贷款的行为视为赃物的“套现”、“变现”, 混淆了设定担保物权的行为与物权转让行为之间的根本差别。担保物权以支配特定物的价值为内容, 旨在担保主债权的实
24、现, 担保物权人不能因此享有担保物的处分权, 因此, 不能以“套现”、“变现”之类的物权转让行为抹杀担保法律关系的客观性。4. 财产损失评价失调。特定数额的财产损失是合同诈骗罪与贷款诈骗罪成立的关键性构成要件要素, 但前述“卢有来合同诈骗案”确立的规则却将征表法益侵害的财产损失承担方视为辅证“非法占有目的”的“附件”。以财产损失承担方逆推非法占有哪一方财物的目的, 实际上拟制了财产损失承担方与非法占有目的之间的关系, 同时也忽视了财产损失在合同诈骗罪、贷款诈骗罪评价中的基础性功能。(二) 以损失承担方为中心确定罪名部分刑事裁判充分尊重了财产损失的实然状态在合同诈骗罪、贷款诈骗罪认定中的独立机能
25、, 探索出了以损失承担方为中心的罪名确定标准。“秦文合同诈骗案”的裁判理由认为:借款人非法占有贷款后, 商业银行完全可以通过向保证人主张保证责任而使贷款债权足额受偿, 保证人则沦为贷款债务的实际承担者, 法律关系的落脚点与犯罪行为指向的对象均为保证人而非银行, 因而以合同诈骗罪论处。前述裁判确立的“最终损失说”, 以民事法律关系与刑事法律关系的统筹为前提, 能够有效地保障法律秩序的连贯性与裁判的统一, 但却完全依赖于法官的逻辑推理, 标准可能过于模糊。为了能够将“最终损失说”量化, 部分刑事裁判划定了判断“最终”的时间节点, 确立了“损失停留说”。“损失停留说”认为, 应该以案件侦破或审判时停
26、留于哪个当事人来确定损失方, 并进而确定罪名类型:损失由金融机构承担的, 则以贷款诈骗罪论处;损失由保证人承担的, 则以合同诈骗罪论处。然而, 以上两种确定损失承担方的标准均无法克服以下缺陷:1. 可能存在循环论证之嫌。无论是“最终损失说”, 还是“损失停留说”, 当前刑事典型案例裁判理由的架构均是以被害人的判断为进路的 (2) 。“刑法视野中的被害人, 通常指由犯罪行为直接侵害具体权利而直接承受物质损失或精神损害的单位或者个人”。据此, 犯罪行为的判断在先, 被害人的确定随后。既然被害人的认定以犯罪行为的成立为逻辑前提, 则以损失承担方确定罪名类型的标准便是“骑着驴找驴”的循环论证罢了。此外
27、, “两头骗”担保贷款型案件的刑事实务中涌现出了第三人与商业银行竞相排斥沦为被害人的有趣现象:倘若定性为贷款诈骗罪, 第三人无需承担担保责任, 已经代借款人偿还的贷款债务, 完全可以向商业银行主张不当得利的返还请求权, 则商业银行的财产权遭到侵害而沦为贷款诈骗罪的被害人;而倘若定性为合同诈骗罪, 商业银行有权积极向第三人主张担保利益, 则第三人因代借款人偿还全部贷款债务而遭受了财产损失, 沦为了合同诈骗罪的被害人。罪名类型间的差异直接决定了商业银行与第三人之间应承担的风险, 显然, 第三人向商业银行主张不当得利返还请求权的风险要远高于向借款人追偿的风险, 而商业银行向第三人主张担保权的风险要远
28、低于直接要求借款人赔偿的风险, 这也正是第三人与商业银行竞相排斥沦为被害人的动因。2. 商业银行可主导全案刑事追诉程序。当商业银行能够利用自身的优势地位, 经由实现担保权的路径弥补了借款人的欺骗行为招致的财产损失时, 因缺乏贷款诈骗罪的结果要素, 导致无法启动贷款诈骗罪的刑事追诉程序。同时, 既然商业银行足额实现了担保权, 则当然暗含了为贷款设定的担保具有合法性、有效性, 因而借款人欺骗第三人的行为也被非罪化了, 刑事实务中多被定性为民事欺诈, 从而阻断了第三人等实际损失承担方的刑事救济路径。当商业银行无法经由实现担保权的行为弥补借款人的欺骗行为造成的损失时, 往往因忌惮于内部人员可能因失职、
29、甚至舞弊被追究法律责任而放弃寻求刑事救济, 因此, 金融诈骗类犯罪潜藏了巨大的犯罪黑数。简言之, 以损失承担方为中心确定罪名类型的标准在客观上赋予了金融机构开启全案刑事追诉程序的主动权和相对决定权, 在商业银行与第三人之间分配了非平权性的刑法保护。3. 滋生同案异判的乱象。“两头骗”担保贷款型案件中, 商业银行实现担保权的行为具有或然性, 财产损失的实际承担方可能由商业银行向第三人流变。据此, 罪行完全相同的案件, 当第三人实际承担了财产损失时以合同诈骗罪论处, 而当商业银行实际承担了财产损失时便认定为贷款诈骗罪, 显然有失公允。更有甚者, 当由商业银行与第三人分担了财产损失时, 可能得出贷款
30、诈骗罪与合同诈骗罪数罪并罚的错误结论。总而言之, “两头骗”担保贷款型案件的刑事实务摸索出来的以行为人目的为中心、以损失承担方为中心两套大相径庭的罪名认定标准, 在犯罪构成要件的合致性判断时皆割裂了构成要件的整体而代之以或“行为”或“结果”的单一构成要件要素。前者缺乏结果样态的限制, 致使“两头骗”担保贷款型案件的刑事定性可能因行为样态的多元化而面临罪名认定的随意性, 毕竟从形式的违法性层面而言, 前骗与后骗均符合刑法分则各条的构成要件;后者缺乏行为样态的限制, 导致“两头骗”担保贷款型案件的刑事定性可能因结果样态的不确定也面临罪名的不确定性, 毕竟从规范的因果关系层面而言, 只有该行为内生的
31、法益侵害的危险现实化为损害结果时才能将结果归责于该行为。此外, 以上两套标准在刑事责任认定时同时遗漏了作为小前提的犯罪事实, 有意回避了商业银行实现担保权行为的合法性判断, 以损失承担方为中心的罪名确定标准甚至将商业银行实现担保权行为的实然状态简单地直接等同于其应然合法。然而, 商业银行最终未遭受财产损失, 并非意味着商业银行没有损失, 而恰恰是商业银行以拍卖、变卖担保物或向保证人主张担保权等方式立即弥补了贷款的亏损。回到犯罪构成的逻辑, 以上两套罪名确定标准的共性问题在于均未能将“行为”、“结果”置于因果关系链条上进行整体判断, 忽略了规范因果关系及介入因素的考量。三、“两头骗”担保贷款型案
32、件刑事责任认定的出路在犯罪构成要件的合致性判断中, 即便存在危害行为及符合构成要件的结果, 还需要确认二者之间刑法上的因果关系。司法实践中“两头骗”担保贷款型案件的裁判理由和结果各异的现象, 与裁判者忽略因果关系的确认有直接关系。虽然因果关系理论在目前刑法学界并未形成一致, 但各种理论普遍认可由事实或者形式关系判断和规范或实质关系判断组成的筛选式双层判断结构:第一个层次 (事实关系之判断) 判断“行为”与“结果”之间是否存在引起与被引起的事实关系, 圈定第二个层次的因果关系的考察范围;第二个层次 (规范关系之判断) 判断“行为”与“结果”之间是否具有实质上的引起与被引起的关系, 确定能否将危害
33、结果归属于与其有事实关系的行为。事实关系的判断通常以危害行为与损害结果之间是否存在“非 A;则非 B”的条件关系为基准, 而对于规范关系的判断, 曾占据通说地位的“相当因果关系说”, 因其“相当性”的判断以“一般社会生活经验”为基础, 有悖于刑法因果关系的客观性属性, 同时也无法有效判断介入因素之于结果的原因力, 受到新近学说的挑战。“危险现实化说”是近来提出的有力学说, 其将法益侵害的结果视为具有法益侵害危险的实行行为的惯性力所致, 认为实行行为本身是具有造成法益侵害结果的危险的行为, 因而因果关系的发展过程实际上是危险的现实化进程。至此, “危险”的概念统合了实行行为、危害结果、因果关系,
34、 犯罪构成理论日臻完善。(一) “两头骗”担保贷款型案件中因果关系之厘定“两头骗”担保贷款型案件中事实关系的判断并不存在障碍, 关键是判断前骗与后骗行为在商业银行实现担保权行为这一因素介入后, 危险现实化的进程。1. 前后两个诈骗行为与财产损失结果之间的关系。“两头骗”担保贷款型案件中存在两个外观上符合刑法分则各条构成要件的行为, 即借款人欺骗第三人的行为和借款人欺骗商业银行的行为。同时, 存在第三人承担财产损失、商业银行承担财产损失两种可能, 商业银行实现担保权的行为直接决定了财产损失的实然样态。无论是借款人欺骗第三人的行为, 还是借款人欺骗商业银行的行为, 均具有法益侵害的现实、紧迫的危险
35、, 能高概率地引发他人财产损失的实然结果。需要强调的是, 不能将两个欺骗行为与财产损失的两种可能交叉进行因果关系的判断, 毕竟借款人欺骗商业银行的行为却由第三人承担财产损失的可能比较低, 而借款人欺骗第三人的行为却由商业银行承担财产损失更是小概率事件。既然前后两个欺骗行为均具有侵害法益的现实、紧迫的危险, 因此, 不能认为只有一个欺骗行为属于符合分则构成要件的实行行为, 而另一个欺骗行为只能以民事欺诈论处。2. 前后两个欺骗行为与商业银行实现担保权行为间的关系。通常而言, 倘若介入因素乃行为人实行行为所内生的, 或者说虽不是内生的, 但却是伴随实行行为经常发生的场合, 则介入因素的“异常”程度
36、较低, 否认前行为与结果之间的惯性力。“两头骗”担保贷款型案件中: (1) 当借款人欺骗第三人为商业银行设定的担保具有真实性的场合, 借款人欺骗商业银行的行为因为存在真实的担保而不具有非法占有商业银行贷款的现实、紧迫的危险, 此时, 商业银行实现担保权的行为恰恰使得借款人欺骗第三人财产的行为的危险现实化了, 完全属于借款人欺骗第三人行为的内生行为, 第三人财产损失的结果当然归属于借款人欺骗第三人的行为。 (2) 当借款人欺骗第三人而为商业银行设定的担保不具有真实性的场合, 借款人欺骗商业银行的行为具有非法占有商业银行贷款的现实、紧迫的危险, 倘若不存在商业银行实现担保权的行为, 借款人欺骗商业
37、银行贷款行为的危险顺其自然地变为了现实, 商业银行贷款损失的结果当然归属于借款人欺骗商业银行的行为;倘若存在商业银行实现担保权的行为而由第三人实际承担了财产损失, 由于借款人欺骗第三人的行为与商业银行实现担保权的行为完全无关, 商业银行实现担保权的行为纯属异常, 则第三人财产损失的结果不能归属于借款人欺骗第三人的行为。3. 商业银行实现担保权行为与财产损失结果之间的关系。“两头骗”担保贷款型案件中, 商业银行实现担保权的行为与第三人承担财产损失的结果之间存在“非 A;则非 B”的条件关系。但, 当且仅当借款人欺骗第三人为商业银行设定的担保不具有真实性, 而商业银行却径行实现了担保权将财产损失转
38、嫁于第三人的场合, 商业银行实现担保权的行为方才阻断前后两个欺骗行为之于财产损失结果的原因力。置言之, 此时前后两个欺骗行为的危险均未在结果中现实化, 第三人财产损失的结果完全归属于商业银行实现担保权的行为。至此, 当借款人欺骗第三人为商业银行设定的担保具有真实性时, 借款人欺骗第三人的行为与第三人财产损失之间具有刑法因果关系, 以诈骗罪论处;当借款人欺骗第三人为商业银行设定的担保不具有真实性时, 借款人欺骗商业银行的行为与商业银行贷款损失之间具有刑法因果关系, 不论商业银行是否通过实现担保权的行为将财产损失转嫁于他方, 均以贷款诈骗罪论处。担保不具有真实性但商业银行却径行实现了担保权的场合,
39、 第三人财产损失的结果归属于商业银行实现担保权的行为, 倘若符合刑法分则的构成要件, 则以相应的犯罪论处 (1) 。(二) 借款人为商业银行设定的担保的真实性之判定通常而言, 当商业银行享有的担保利益完全符合民商事法律规范时, 商业银行实现担保权行为乃合法的正常行为;当商业银行享有的担保利益不具有正当化的民商事法律依据时, 商业银行实现担保权的行为乃法律不允许的异常行为。以商业银行享有担保利益的正当化事由为标准, 应当从担保合同的效力、担保物权的善意取得两个方面认定担保的真实性。1. 担保合同的效力担保合同系以担保方与债权人为当事人的独立的民事法律行为, 同时也是依附于主债权债务关系的从民事法律行为, 因此, 担保合同效力的确定应当从担保合同自身的效力、借款人与商业银行之间借贷合同的效力两个层面分析: (1) 担保合同自身的效力问题。“两头骗”担保贷款型案件中, 第三人因借款人的欺骗行为而为商业银行设定了担保权, 但由于借款人不具有缔约方的身份, 因此, 第三人与商业银行间的担保合同的效力不会因“欺诈”而存在瑕疵。需要强调的是, 第三人因对借款人的清偿能力存在错误认识而提供了担保的场合属于典型的动机错误, 不影响担保合同的效力。此外, 担保物权属的真实性存在欺诈的场合, 因存在无权处分的事由, 担保合同处于效力待定的状态, 当事人
