1、第四章 劳动合同法律制度教学目的和要求 1、劳动合同的概念和特征2、劳动合同的种类3、劳动合同的订立 4、劳动合同的主要条款 5、劳动合同的变更、解除和终止6、劳务派遣7、非全日制用工,第一节 劳动合同概述,一、劳动合同的涵义与特征1、涵义：劳动合同亦称劳动契约，劳动法第十六条：“劳动合同指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”劳动合同是确立劳动关系的法律形式，是产生劳动法律关系的法律事实。,2、特征：与民事合同、行政合同相比，劳动合同的特征有： （1）主体具有特定性。一方是劳动者，另一方是用人单位。国外一般称为“雇主”和“雇员”。而一般合同的
2、主体不是确定的，只要是两个平等民事主体均可成为合同的当事人。 （2）劳动合同主体之间的关系具有从属性。双方在实现劳动过程中具有支配与被支配、领导与服从的从属关系。（3）劳动合同具有持续性。一般法律关系重在交易之活泼，如买卖契约其成立与消灭极为迅速，但继续性法律关系之宗旨在保持持续之状态，对安定性极为重视。（黄越钦）劳动合同中的附属义务较多。（4）具有诺成、有偿、双务的特性。双方就劳动合同条款内容依法协商达成一致意见，劳动合同即成立。用人单位要付给劳动者报酬，义务性劳动不受劳动法调整。双方各有其权利和义务。,（5）涉及第三人的利益。如社会保险的受益人可以是劳动者本人，也可以是其生前供养的（直系）
3、亲属；劳动者工资的最低标准除了能满足本人基本生活需要之外，还包括能满足其法定赡养的亲属的基本生活需要。（6）兼有私法与公法性。虽然劳动法第十七条规定“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则”，但民事法律中的契约自由、意思自治原则并不完全适用劳动合同，因为劳动合同的必要条款中有些是法定标准性条款，如工时、工资、劳动保护、社会保险都有法定的最低或最高标准，并不完全由双方约定。,二、劳动合同法的通过与实施时间中华人民共和国劳动合同法以下简称劳动合同法通过时间：2007年6月29日获全国人民代表大会常务委员会审议通过实施日期：2008年1月1日内容章节：共8章98条（包括总则、劳动合同的
4、订立、履行和变更、解除和终止、特别规定、监督检查、法律责任、附则）,2007年6月29日，在十届全国人大常委会第二十八次会议上，历经4次审议的劳动合同法终于以“145票赞成，0票反对，1人未按表决器”获得通过。这个结果说明了对于劳动合同法的通过，立法机关达成了高度共识。,劳动合同法在新中国立法史上创造了法律草案公开征集意见的纪录：2006年3月20日，（草案）向社会公众征求意见。其后短短一个月的时间里，通过各种渠道共收到191849件立法意见。,三、劳动合同法与劳动法、地方立法的关系两部法律都是全国人大常委会通过的，劳动法一部全面调整劳动关系的法律，劳动合同法仅仅是就劳动关系中的“劳动合同”进
5、行调整劳动法。理论上说，劳动法应当效力当然高于劳动合同法。,但是立法法有明确规定：同一机关制定的法律，特别规定与一般规定不一致的，特别规定的效力高于一般规定；新的规定与旧的规定不一致的，新的规定效力高于旧的规定。因此劳动合同法与劳动法相冲突的时候，以劳动合同法为准。,劳动合同法没上位法,也没有依据劳动法,两者是平行法,是劳动法的完善和具体化。而劳动合同法与地方立法是上位法与下位法的关系，以劳动合同法为准。,四、劳动合同法的立法宗旨（一）、完善劳动合同制度，明确劳动合同双方权利义务 劳动合同是建立劳动关系的基础，是整个劳动关系的核心。（二）、构建和发展和谐稳定的劳动关系（三）、保护劳动者的合法权
6、益,五、劳动合同法的适用范围第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。,民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。民办非企业单位登记管理暂行条例,事业单位。是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。事业单位登记管理暂
7、行条例,我国目前事业单位资产近3000亿元，员工约3000万人，涉及人员众多、资产庞大。事业单位是否适用劳动合同法，可以分为三类：一是具有管理公共事务职能的组织，如证监会、保监会等，这类事业单位的工作人员参照公务员法进行管理，不适用劳动合同法的规定；,二是实行企业化管理的事业单位，这类事业单位同其工作人员签订的是劳动合同，依照劳动合同法第2条第2款的规定适用劳动合同法调整；三是其他比较复杂的事业单位，如学校、医院等。这部分单位中实行聘用制，由聘用合同确定双方的权利义务。这类合同依照劳动合同法第96条的规定进行调整。,另一部分工作人员签订的是劳动合同，适用劳动合同法第2条第2款的规定。,社会团体
8、是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。 社会团体的情况也比较复杂，有的社会团体如党派团体，除工勤人员外，其工作人员是公务员，按照公务员法管理； 有的社会团体如工会、共青团、妇联、工商联等人民团体和群众团体，文学艺术联合会、足球协会等文化艺术体育团体，法学会、医学会等学术研究团体，各种行业协会等社会经济团体。这些社会团体虽然公务员法没有明确规定参照，但实践中对列入国家编制序列的社会团体，除工勤人员外，其工作人员是比照公务员法进行管理的。 除此以外的多数社会团体，如果作为用人单位与劳动者订立的是劳动合同，就按照本法进行调整。,第四十四条劳动者开始依法享受基
9、本养老保险待遇的，劳动合同终止。第九十六条事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。,第五章第二节、第三节分别规定了劳务派遣和非全日制用工第九十三条规定了非法经营主体违法用工的责任对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,第九十四规定了个人承包经营违法招用劳动者连带责任个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发
10、包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。,第二节 劳动合同的订立,一、劳动关系的建立和劳动合同的订立时间引起劳动关系产生的基本事实是用工，而不是订立劳动合同。,1、重新界定了用工时间、劳动关系建立时间、劳动合同签订时间之间的关系建立劳动关系与订立书面劳动合同的三种关系：第一、劳动合同先于劳动关系建立时签订。实际上是附期限的劳动合同。如大学生就业。第二、劳动合同在劳动关系建立时签订。第三、劳动合同在建立劳动关系后签订。,劳动关系确立基准为用工之日,与签合同前后无关。用工之日包括劳动者工作进行安排之日，即直接进入实际劳动状态，或岗前培训，或外出专项培训，或休假。建立名册是法定义务，其作用备查或承
11、担举证责任义务。,2、适度放宽了签订书面劳动合同的时间要求，但加重了不签订劳动合同的责任 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同,是用人单位义务，法定形式是书面合同。劳动合同是两方权利义务起始的依据，不是劳动关系起始确立依据。法律允许一个月签订的试工期，但没有规定在这期间退工的法律责任。 一个月后未订书面合同法律后果： 1.劳动部门行政执法责令改正，拒不改正2000-20000元罚款; 2.用人单位违反本法规定自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 3. 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳
12、动合同。,建立劳动关系应当建立员工名册可以签订劳动合同工,用工之日,用工之日起1个月,用工之日起1年,但可不以建签立订劳劳动动关合系同,支付两倍报酬,推定为不定期合同,过渡期权利义务；约定；集体合同；同工同酬,签订劳动合同最后时间,推定不定期合同的起始时间,附：劳动合同法的相关规定 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。,第十一条用人单位未在用工的同时订立书
13、面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。 第十四条第三款 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。,无视法律不及时签订劳动合同所承担的风险1.用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同;2. 劳动部门行政执法责令改正，拒不改正2000-20000元罚款;,3.用人单位自用工之日起超过1个月仍未与劳动者订立书面劳动合同的，但在自用工之日起超1个月而不足12个月之内任何一月日，
14、与劳动者补订了劳动合同(包括主动签订、责令改正),则按用工之日为起点和签订合同为终点,加付1倍工资的惩罚赔偿,4.用人单位自用工之日起超过12个月依然未与劳动者订立书面劳动合同的，则用人单位不仅应当支付12个月二倍工资，视为己订立无固定期合同,而且要与劳动者补订无固定期限合同。,人力资源管理部门如何规避法律风险？1、必须杜绝“先上岗后领证”意识2、订立劳动合同必须有时效意识3、预约生效，规避部分法律责任,二、劳动合同的期限按照不同的标准，劳动合同可以划分为不同的种类。按照合同期限不同分为：劳动法第20条：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。”劳动合同法第12条：
15、“劳动合同期限分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的合同”,1、有固定期限的劳动合同。双方当事人规定合同有效的起止日期。期限一般为一年、三年、五年等。2、无固定期限的劳动合同。劳动合同书只写明合同生效的起始日期，没有规定合同终止日期。,第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度
16、或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。（三个应当，一个视同。）,第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。,违反规定不订无固定期限所承
17、担的风险符合签订无固定期限情形,劳动者提出或者同意续订(最好用书面证据)劳动合同,也没有提出订立固定期限,用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应承担的法律责任是,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资,并且改签为无固定期劳动合同 。2008年1月1日起,劳动者在该用人单位连续工作满十年的,包括连续合同履行满十年的和连续事实劳动关系满十年的,劳动者都有权提出改订和签订无固定期限。二倍工资起算应劳动者提出之日起计算,降低签订门槛力推无固定期限合同,为什么要订定无固定期限合同？,订定无固定期限合同的条件？,订定无固定期限有负担吗？,不订立无固定期限有什么后果？,
18、什么时候订立无固定期限合同最好？,什么情况会转化为无固定期限合同?,三、劳动合同的必备条款1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码 3、劳动合同期限 4、工作内容和工作地点5、工作时间和休息休假6、劳动报酬7、社会保险8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项,与劳动法有关规定较大变化 ：,增加了部分必备条款 1）增加了用人单位的名称、住所和法定代表人，劳动者的姓名、住址和居民身份证等证件2）增加了工作地点条款3）增加了工作时间和休息
19、休假条款 4）增加了社会保险条款 5）增加了职业危害防护的条款,取消了部分必备条款 1）取消了劳动纪律条款 2）取消了劳动合同终止的条件条款 3）取消了违反劳动合同的责任条款,四、劳动合同的试用期劳动合同法延续了劳动法有关试用期的一些规定 1、约定条款 2、包含在劳动合同期限之内 3、试用期最长不得超过六个月,关于试用期限的明确规定,1、限定了约定试用期的条件，整体上缩短了试用期限； 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。2、试用期限与劳动合同期限挂钩；3个月=劳动合同期限1年 试用期=1个月1年劳动合同期限3年 试用期=2个月3年以上劳动合同
20、期限 试用期=6个月,3、同一单位不得二次试用；同一用人单位与同一劳动者只能试用期只能约定一次期限为完成一定任务工作劳动合同3个月，无试用期,（4）、明确试用期工资的底线； 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。广州目前是685元。（5）、严格了试用期解雇的程序；（6）、加重了违法约定试用期的法律责任。,第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者
21、只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。,第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。,第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由
22、用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。,违反试用期规定应承担的法律风险劳动合同法第83条试用期属约定条款，其违法包括：1.约定范围,3个月以下合同、以完成工作任务为期限合同和非全日制合同不得约足试用期;2.期限;3.次数;4.合同期是否包含试用期;5.工资违法约定未履行的，由劳动行政部门责令改正,按期拒改，按2000-20000元处罚违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。注意这里的赔偿金，是用人单位支付工资之外另行向劳动者支付的赔偿，既要支付工资，还要支付赔偿金
23、,加强试用管理员工只能试用一次,试用期限可以多长？,试用期的工资怎么定？,试用期能单独签合同吗？,试用期违法怎么赔偿？,怎么样才能获得一年试用期？,试用期可以几次？,试用期可以用什么方式替代？,五、劳动合同约定的违约金 劳动合同约定的违约金，指的是劳动合同中约定的在用人单位或者劳动者违反了劳动合同中其他有关于约定的，应当向对方支付的赔偿金。劳动法允许双方当事人约定违约金，劳动合同法只允许在培训服务期约定和竞业限制约定两种情况下约定由劳动者承担违约金。,（一）、约定服务期的培训约定培训的条件：1、专项培训的费用数额应该是较大的；（劳动合同法没有规定，主要考虑到各地的差异）2、专项技术培训包括专业
24、知识和职业技能,不包括职业培训。专项培训费用指为该劳动者提供的专项培训费用的,并能提供费用凭证的费用;专业技术培训即专业性、技术性培训。用人单位对劳动者进行一般性技能培训和安全教育,不能约定服务期。3、培训的形式可以是脱产、半脱产，也可以是不脱产的。服务期无上限限制,由双方协议决定。服务期长于劳动合同期,应当优先适用服务期约定。即劳动合同期满，用人单位要求续订的，劳动者应当续订合同。否则用人单位可要求劳动者支付不超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用的违约金。,用人单位与劳动者依法约定违约金。两层含义：第一、违约金是双方约定的结果。第二、双方约定的违约金不得超过用人单位提供的培训费用。劳动合
25、同法对培训服务期约定的违约金总额予以封顶，即不得超过用人单位提供的培训费用：对已履行部分服务期限的劳动者要相应扣减违约金（如培训费1万元，约定的服务期为5年，每年扣减2千元，已履行三年，则劳动者应支付的违约金为4千元。）,（二）、竞业限制 竞业限制，是指由于用人单位与本单位的高级管理人员和其他知悉其商业秘密的劳动者，在劳动合同或者专项协议中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定时期内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务的限制。竞业限制，是指解决劳动者劳动权、择业自主权与公平竞争规则冲突的
26、有效途径。竞业禁止的实施，客观上限制了劳动者的就业权，进而影响了劳动者的生存权，故其存在仅能以协议的方式确立。,第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。,商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术和经营信息。商业秘密包括两部分：非专利技术和经营信息。如管理方法，产销策略、客
27、户名单、货源情报等经营信息；生产配方、工艺流程、技术决窍、设计图纸等技术信息。,商业秘密的特征：第一、商业秘密的前提是不为公众所知悉。而其他知识产权都是公开的，对专利公开甚至达到一定的要求。第二、商业秘密是一项相对的权利。第三、能使经营者获得利益，获得竞争优势，或具有潜在的商业利益。,第四、商业秘密的保护期不是法定的，取决于权利人的保密措施和其他人对此秘密的公开。我国法律从不同角度对商业秘密加以保护。反不正当竞争法合同法公司法 刑法,知识产权相关的保密事项指尚未依法取得知识产权和知识产权相关的需要保密的事项。采取保密措施指有签订保密合同、制定保密制度、在保密资料上加印机密、保密字样、限发文件数
28、量,或者采取物理措施。,保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，是劳动者的法定义务，是劳动者对用人单位忠诚义务的要求和具体体现。1、竟业限制的主体用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，即仅限于知悉用人单位商业秘密和核心技术人员。,2、竞业限制范围的界定竞业限制的范围、地域，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。约定的竞业限制必须是保护合法权益所必需。3、竞业限制范围的经济补偿竞业限制补偿是用人单位对劳动者履行竞业禁止限制义务的补偿。竞业限制的补偿不能包括在工资中，只能在劳动合同结束后，在竞业限制期限内按月给与劳动者经济补偿。,4、劳动者违反竞业限制的
29、法律后果一是用人单位停止按月支付竞业限制经济补偿。二是劳动者须支付用人单位违约金。,第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。,界定出资培训限定违约金范围,违约金的范围包括哪些？,怎么界定出资培训？,违约金可以约定多少？,保密协议怎么才能生效？,竞业禁止应该怎么操作？,培训服务期怎么约定?,六、劳动合同的无效（一）、含义无效的劳动合同，是指由当事人签订成立而国家不予承认其法律效力的劳动合同。一般合同一旦依法成立，就具有法律约束力，但是无效合同即使成立，也不具有法律约束力，不发生履行效力。,无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确
30、认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。 劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。,（二）劳动合同的无效劳动法第十八条：“下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。”,第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任
31、、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 第二十七条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。,（三）、无效劳动合同的法律后果1、撤销合同 撤销合同适用于被确认全部无效的劳动合同。全部无效的劳动合同是国家不承认与保护的合同，它从订立时期就不发生发效力，应通过撤销合同来消灭依据该合同而产生的劳动关系。即劳动合同被确认为无效，合同规定的当事人双方的权利义务关系自然终止，终止履行合同，尚未履行的不得履行。对于已履行的部分，应按照事实劳动关系对待，劳动者付出了劳动的，应得到相应的报酬和有关待
32、遇。第二十八条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。,2、修改合同修改合同的处理方式适用于被确认为部分无效即程序不合法而无效的劳动合同。劳动合同中的某项条款被确认为无效，该项条款不得执行；应依法予以修改。修改后的合法条款应具有溯及力，溯及到该合同生效之时。对于程序不合法而不发生法律效力的合同，应从程序上予以补正和完善。,3、赔偿损失劳动法第97条规定：“由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应承担赔偿责任。”,（七）、订立劳动合同的要求 1、订立劳动合同的主体资格2、用人单位建立
33、职工名册3、如实告知对方有关情况4、用人单位不得要求劳动者提供担保,第三节 劳动合同的履行和变更一、劳动合同的履行的定义和基本原则是指劳动合同的双方当事人按照生效后的劳动合同规定履行各自的义务，并享有各自权利的行为。,基本原则,1、全面履行原则劳动合同当事人应当按照合同规定的时间、地点和要求履行全部义务，以保证依劳动合同产生的权利得以实现。,2、亲自履行原则劳动合同是特定对象之间的合同，其履行也必须在特定对象之间进行，既要在劳动合同双方当事人之间履行，不允许第三方代为履行。,3、实际履行原则 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行
34、；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。注意：该原则只是适用于用人单位，不能对等适用于劳动者。,4、协作履行的原则,二、劳动合同履行中双方当事人的权利和义务劳动合同法第30条、第31条、第32条作了规定。,（一）、用人单位的法定义务1、依法支付劳动报酬的义务第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。,第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补
35、偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金： （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的； （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （三）安排加班不支付加班费的； （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。,有关支付令支付令，即督促程序。它是指人民法院根据债权人的给付金钱和有价证券的申请，以支付令的形式，催促债务人限期履行义务的一种特殊法律程序。督促程序仅适用于债权人请求给付金钱和有价证券的案件，所适用案件的标的具有特定性。,支付令的提出、
36、受理与管辖劳动者应当在1年之内，向有管辖权的基层人民法院提出申请。所谓有管辖权的基层人民法院，是指用人单位所在地、劳动合同履行地或劳动者工资关系所在地的基层人民法院。,发出支付令和对支付令异议的期限劳动者提出的劳动报酬争议关系明确、合法的支付令申请，人民法院应当在受理之日起15日内向用人单位发出支付令，用人单位应当在15日内向人民法院提出书面异议，超过法定期限提出的异议无效。,支付令的效力按照民事诉讼法的相关规定，债务人应当自收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。债务人在规定的期限内不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请强制执行。,2、保障劳动者休息休假权
37、的义务第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。,3、保证劳动者的生命安全和身体健康的义务劳动法第56条第2款职业病防治法第36条安全生产法第46条劳动合同法第32条、第38条,（三）、劳动合同的变更劳动合同的变更，有广义和狭义两种解释。广义上劳动合同变更是指，凡是与劳动合同有关的情况发生的改变，都称为劳动合同的变更，包括劳动合同当事人的变更和劳动合同内容的变更。狭义上的劳动合同的变更是指劳动合同内容的变更。,劳动合同变更的原则劳动法第17条：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不
38、得违反法律、行政法规的规定。” 劳动合同法第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。,劳动合同变更的条件根据有关劳动法的规定以及劳动合同的实践，具有下列情形之一的，劳动合同可以变更：一是当事人双方协商一致同意变更劳动合同；,二是合同中的部分条款与新颁布的法律法规相抵触，如不修改就成为无效条款；三是由于严重亏损或自然灾害，用人单位确实无法全面履行劳动合同；四是劳动者因故部分丧失劳动能力或身体健康状况发生变化，需要变更劳动合同；,五是因企业转产、重大技术革新或经营方式调整等经济因素导致劳动合同需
39、要变更。具体到劳动合同法的规定，我们还需要掌握以下可以变更的条件：1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原来的工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以依法解除劳动合同。,2、劳动者不能胜任工作，用人单位应当对其培训或者调整其工作岗位，使劳动者适应工作要求并相应变更劳动合同内容。第40条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任
40、工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。,3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位与劳动者协商，就变更劳动合同内容达成协议。 4、因企业转产、重大技术革新或者经营方式调整等企业内部经济情况发生变化的，用人单位应当与劳动者协商变更劳动合同。,劳动合同变更的要求1、劳动合同变更的形式要求书面形式,第四节 劳动合同的解除（一）解除劳动合同的界定1、内涵：指劳动合同在订立以后，尚未履行完毕或者未全部履行以前，由于合同双方或者单方的法律行为导致双方当事人提前消灭劳动关
41、系的法律行为。它是因发生一定的法律事实，导致有效的劳动合同在期限届满之前终止。解除合同以合同有效为前提，无效劳动合同从订立时起就没有法律约束力，不存在解除的问题。,2、外延：劳动合同解除有两类：（1）协商解除，是指当事人双方因某种原因，协商同意提前终止劳动合同的法律效力。劳动法第24条：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。” 劳动合同法第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 （2）法定解除，是指因发生法律、法规或劳动合同规定的情况，提前终止劳动合同的法律效力。劳动法第25-32条的规定。其中又可分为三小类：用人单位提出解除劳动合同（如单位解雇员工）；劳动者提出解除劳动
42、合同（如员工提出辞职）；法定特殊情形下的自行解除。,（二）劳动合同法在解除合同方面的新变化1、因用人单位的过错，劳动者可以提出解除合同： a 提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同 b 随时通知用人单位解除劳动合同 c用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位,变化：补充规定了劳动者可以立即解除劳动合同的类型；（38条最后一项）修改了劳动者可以随时解除合同的情形； 38条之3、4 1）、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护的 2）、未及时足额支付劳动报酬的； 3
43、）、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的 4）、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的 5）、用人单位因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的 6）、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。,被迫解除合同要付经济补偿金,2、因劳动者的过错，用人单位单方解除劳动合同第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出
44、，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。,因劳动者原因；不需支付经济补偿,3、因劳动者无过失性原因，用人单位辞退。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容
45、达成协议的。,变化：1）、补充规定了用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的情形；39条之4 a 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的 b 劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立劳动合同的，致使劳动合同无效的,2）、增加了用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的替代方式；40条代通知金制度 ：用人单位既可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人，也可以额外支付劳动者一个月工资，然后解除劳动合同。,4、因经济性裁员，用人单位解除劳动合同第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或
46、者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 裁减人员时，应当优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人
47、单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。,变化：1）、增加了用人单位可以裁员的法定情形 a、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的 b、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的 2）、放宽了用人单位裁员的程序(前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并向劳动行政部门报告)要求 a、 用人单位需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，才应当按照以上规定的程序执行； b、 裁减人员不足二十人且占企业职工总数不足百分之十的，无须按照以上规定的程序执行,
