1、 美国垄断犯罪的实体规范与判例解析美国垄断犯罪的刑事司法实践通过大量判例细化解释了反垄断法律规范中的刑事罚则，沉淀了较为丰富的实践思考。1宽泛粗放的实体规范经由个案解释形成了颇具体系的操作性规则。分析美国司法实务部门对于垄断犯罪的构成要件、抗辩事由、刑罚裁量等问题进行的规范解释，有利于拓宽垄断犯罪知识体系的范围，为今后在反垄断立法论的层面研究刑事罚则的规范设置积累经验。 一、美国垄断犯罪的构成要件根据美国司法部反垄断执法手册第 2 章 A 节第 1 条的规定，垄断犯罪的构成要件包括：（1）两个以上经营者的联合商定；（2）不合理地限制竞争；（3）影响州际贸易；（4）基于垄断的犯罪故意。2（一）联
2、合根据谢尔曼法案第 1 条的规定，联合是垄断犯罪行为方面的核心要件，意指两个以上经营者以过度限制贸易为行为目的或潜在危害结果的合意。两个以上在法律上独立的经济实体构成反垄断法禁止的联合，必须证明客观存在“某种形式的商议行为”3 ，但控方无须证明垄断行为主体之间是否完成联合或者是否为联合实施任何促进行为。控方对构成要件进行的违法性分析需要附加性地聚焦于联合行为成功后的危害可能。合同文本并非联合协议的绝对表现形式，只要经营者实际接受了以非法限制自由贸易为导向的联合要约，正式且明示的意思表示业已形成。违法的实质内容落位于联合行为指向的垄断目的，4经营者缺乏必要条件实现联合的客观不能并非否定联合行为非
3、法性的基础。（二）限制竞争经营者的非法联合行为必须达到“不合理地限制竞争”5 的标准。美国联邦最高法院在 1988 年夏普电气公司案6的法院意见中指出：限制竞争是一种特殊的经济后果，其非法性源于伴随着时代变迁的、具有不同表现形式的联合协议：限制竞争也是一种特殊的动态过程，根据反垄断知识体系与新时期环境而不断演进。限制竞争的典型形式包括人为控制价格、限制产量、分割市场、联合抵制、捆绑协议等影响市场自由规则的排斥性力量。联邦最高法院在 1940 年美孚石油公司案7创设了限制竞争“百分百”规则。控方只须证明存在平行价格限定措施8、市场分配计划9、联合抵制10 以及捆绑销售等非法联合协议，无须举证确实
4、存在抑制市场竞争的现实影响。合理性规则渊源于联邦最高法院 1979 年百老汇音乐公司诉哥伦比亚广播公司案”的法院意见。合理性判断规则主要解决以下问题：（1）加入联合协议的经营者是否意图限制竞争；（2）是否有损于市场竞争机制的运行；（3）比较联合行为所产生的限制竞争因素与促进竞争因素，以此决定经济主体之间订立协议是否存在不合理性。联邦最高法院在 1999 年加州牙医协会案整合了“百分百” 规则与合理性规则，正式确认中级审查规则属于判断限制竞争的第三大标准。11如果联合协议具有限制竞争的表面性证据附加促进竞争的可能性证据，便须纳入中级审查规则进行垄断效果判断。控方提供表面性证据后，证明责任随即转移
5、至被告人，由后者提出促进竞争的否定构成要素抗辩。被告人成功反驳限制竞争推定，法院则换用合理性规则进行第二次违法性判断。可见，中级审查规则落位于“百分百”规则与合理性规则的中间地带，旨在弥补“百分百”规则的随意性与合理性规则的繁复性。（三）影响州际贸易控方必须证明涉嫌垄断犯罪的行为对州际贸易产生影响。这不仅是联邦政府对涉案垄断犯罪行为具有管辖权的刑事程序法问题，而且是垄断犯罪实体法上的构成要件问题。12各级联邦法院按照“身处于州际贸易” 规则与 “作用于州际贸易”规则检验垄断行为与州际贸易的关系。“身处于州际贸易” ，该规则要求联邦政府证明涉案商业行为 “直接介入州际贸易流程”13。垄断范围要件
6、必须同时满足以下要素：（1）被告从事大量州际贸易；（2）交易的实质部分与州际贸易具有不可分离性。“作用于州际贸易” ，联邦政府只需证明涉案垄断行为对州际贸易存在“大体上的影响力”14。（四）犯罪故意故意是垄断犯罪区别于垄断违法的决定性构成要件。15控方只能根据相关性证据证明行为人存在垄断故意，而不能通过影响价格的系列因素进行侧面推断。在犯罪故意引导下的行为人对可能产生的垄断后果具有明知，并对限制竞争及其违法性具有充分且合理的预期基础。大多数联邦巡回上诉法院认可如下操作规则：（1）联邦政府在通常情况下必须证明行为人明知或者蓄意地加入联合协议。（2）在运用“百分百”规则判断限制竞争的情况下，可以自
7、动推导出行为人具有垄断故意。二、美国垄断犯罪的抗辩事由在控方证明经营主体符合垄断犯罪构成要件之后，辩方可以根据涉嫌垄断犯罪的案件事实否认部分构成要件，或者在承认构成要件的基础上提出肯定性辩护。否认构成要件事由主要包括撤回联合承诺、行为主体单一、越权免责等；肯定性辩护主要包括超过追诉时效、调控性行业、州行为免责等。（一）撤回联合承诺垄断犯罪属于结果犯，但并不是只要出现限制竞争的危害结果就能够追究加入联合协议的经营者的刑事责任。被告人有权以撤回联合承诺为由进行肯定性辩护。被告人提出撤回联合承诺的证据不能具有模糊性，应当做到：（1）使其共犯脱离行为产生与垄断目的不一致的倾向性效果；（2）保证撤回信息
8、以明示的形式与明确的措辞传递至其他垄断协议主体；（3）不能继续从已撤离的联合协议中获取垄断性收益。（二）行为主体单一联邦最高法院在 1984 年科波维尔德公司案16中设置了行为主体单一的垄断犯罪抗辩事由。行为主体单一抗辩，又称“科波维尔德”规则，意指独立的经营主体不能构成垄断犯罪。虽然最高法院特别指出，经营主体与其全资子公司之间无法形成垄断共谋。17基于主体认定的实践混乱，联邦第一巡回上诉法院率先提出替代性判断规则，认为不应当从控股数额角度进行分析，而应当从业务行为及其利益归属的角度判断垄断主体的单数与复数性质。18联邦第八巡回上诉法院进一步指出：某一公司全资控股另一公司，或者某两个公司均由同
9、一第三人全资控股，抑或两个表面独立的公司均由数个相同的自然人投资经营从上述形式差异的层面无法直接推断垄断行为主体的单数或复数性质，而应根据反垄断立法规范的目的，即限制垄断利益的角度进行实质解释。19（三）越权免责在垄断犯罪案件中，如果公司经理等高级管理人员超越权限或者未经授权在公司业务活动中与其他经营主体共谋限制竞争，公司有权以雇员越权主张免责。联邦法院严格按照“职务范围” 与“公司授权”两大标准认定公司垄断犯罪的刑事责任，公司内部规定、具体指示、垄断利益归属等不影响司法认定。（四）超过追诉时效垄断犯罪的追诉时效为 5 年，自垄断行为实施终了时起算。20超过追诉时效，司法部反垄断局无权进行调查
10、与起诉。垄断行为实施终了表现为：（1）垄断成功，产生影响竞争的结果：（2）行为人放弃实施垄断行为。垄断犯罪实行行为结束后的隐瞒行为是否属于整体垄断行为的延续，同样应当从垄断协议的内容中分析行为主体之间是否存在共谋。（五）调控性行业联邦法律为调控性行业实施的垄断行为提供了有限度的免责。调控性行业垄断免责的范围不存在原则性的判断规则，必须根据相关联邦法律明示或者默示的条款进行具体分析。即使涉嫌垄断犯罪的公司处于调控性行业，但若其垄断行为超越免责范围，亦应当追究其刑事责任。（六）州行为免责联邦最高法院在 1943 年帕克案21中创设了垄断犯罪州行为免责规则，认为符合州立法与调控性规范的行为不受联邦垄
11、断犯罪立法的制约。经州法授权的行为主体同样能够援引州行为免责事由。22联邦最高法院在 1980 年加州酒精饮料零售组织案23的法院意见中进一步指出，州行为阻却垄断行为的犯罪性必须具备以下两个条件：（1）州内限制竞争行为的合法性必须在州法中予以明示；（2）州反垄断机构必须对限制竞争行为进行积极监督，以保证州法的正常实施。因此，各州的反垄断机构不仅应当设置相应的监控体系管理限制竞争行业及其从业主体，而且必须对授权主体的经营行为进行实质性审查，定期进行垄断程度评级、监控价格、复核许可证等工作。三、美国垄断犯罪的刑罚裁量联邦国会于 2004 年对谢尔曼法案的刑事罚则进行重大修改，公司被告的最高罚金从
12、1000 万美元升至 1 亿美元，自然人被告的最高罚金从 35 万美元升至 100 万美元、最高自由刑从 1 年监禁猛增至 10 年监禁。若经济实体及其高级管理人员基于多个垄断协议而涉嫌多宗垄断犯罪案件，可能面对极为严厉的罚金刑与自由刑。美国学者普遍认为，垄断犯罪最高法定刑如此之高，集中反映了国家权力机关惩治经济犯罪的力度达到了历史顶点。24在美国 90 年代刑事司法实践中，基于单一垄断犯罪而承担刑事责任的公司最多被处以 600 万美元罚金。进入 20 世纪，已有近47 个法人主体被处以 1000 万美元以上罚金；其中共有 8 家公司被处以 1 亿美元罚金，罚金最高值高达 5 亿美元。垄断犯罪
13、监禁刑强度同样处于逐年攀升状态。90 年代的平均强度为 8 个月监禁；20 世纪前 5 年的平均强度即翻了两番。约有 40 个被告人的监禁期限超过1 年：监禁刑最高值为 10 年。25高额罚金与长期监禁不仅针对美国本土公司与公民，大量外资跨国公司及其高级管理人员亦受到反垄断刑事罚则的严格规制。26联邦量刑指南相对反垄断立法中的刑罚规范而言更加强调垄断犯罪的刑罚力度，甚至在特殊情况下允许通过量刑过程中的规范解释突破谢尔曼法案的最高法定刑。根据联邦量刑指南的刑罚裁量规则，以平行价格限定措施、市场分配计划为行为方式的垄断犯罪的量刑基准是 12 级；影响州际贸易的犯罪数额达到 100 万美元以上的，量
14、刑基准亦为 12 级：影响州际贸易的犯罪数额超过 10 亿美元的，上行 5 个量刑阶梯。27联邦最高法院在 2005 年伯克案28中判决联邦量刑指南仅具有建议性，并在联邦量刑指南中删除使其具有强制性的第3553 条（b）款（1）项29与第 3742 条（e）款。（11 上标）然而，根据伯克案的法院意见，联邦系统的下级法院进行刑罚裁量，虽然不受联邦量刑指南的强制性束缚，但必须充分考虑其量刑规则。（12 上标）伯克案撤销了联邦量刑指南的强制性，但该量刑规则为司法实践提供了具有一致性、平衡性、公正性、透明性的裁量模式。美国司法部反垄断局在垄断犯罪检控工作还是坚持以联邦量刑指南为执法导向。【注释】 1
15、垄断犯罪危害州际贸易的公平竞争秩序，由美国联邦法律调整，相应的司法管辖权亦归属于美国各级联邦法院。本文分析的均为美因联邦垄断犯罪立法与判例。2USDepartment of Justice Antitrust Manual Chapter2A1（Supplement2000）3Joint Venture vNatl BoardCo，219F3d92，103（2dCir2000）4United States vMMR Corp，907F2d 489，495（5th Cir1990）5Nynex CorpvDisconInc，525 uS128，133（1998）6BusElecsCorpvSha
16、rp ElecsCorp，485 US717 ，731（1988）7United States vSoconyVacuum Oil Co， 310 US 150（1940）8平行价格限定措施，意指在州际或国际贸易中以提高、压低、设定、固定、稳定价格为目的或结果的协议。详细分析参见 Peter Nealis，A New Standard in Antitrust Adjudication Under the Rule of Reason，61 Ohio State Law Journal 347，383（2000）9市场分配计划，意指经济主体为了弱化市场竞争而划分市场经营范围的协议。详细分析参见
17、 James Keyte，What It Is and How it is Being Applied， ll Antltrust Law Journal 21，25（1998）10联合抵制，意指部分经营者订立协议拒绝其他经营者的要约，不向其提供商品或服务，或者以歧视性的价格是提供商品或服务，或者在合同中要求加入显示公平条款。详细分析参见 KlorsIncVBroadway Hale Stores，359 US207 ，212（1959）11 Broadway Music，IncVCES，441 US1，8（ 1979）11CalDental Assn VFTC ，526U s756，770（
18、1999）在加州牙医协会案之前，联邦第十巡回上诉法院于 1998 年学院运动协会案首先提出了中级审查规则。参见 Law vNat 1 Collegiate Athletic Assn134F3d 1010，1020（10th Cir1998）12United States vRomer， 148 F3d 359，364（4th Cir1998）13United State VFischbachMoore，Inc ，750 F2d 1183，1192 f3d Cir1984）14Hanunes VAAMCOTransmi ssions，Inc，33P 3d 774，780（7th Cir1994
19、）15 垄断违法无需以故意为要件。关于垄断故意内容的细化理论分析，参见 Ronald ACassKeith NHylton ，Antitrust Intent74 South California Law Review 657（2001）16Copperweld CorpV Independence Tube Corp467 US 752（1984）17Copperweld CorpvIndependence Tube Corp467 US752 ，771（1984）18Computer 1 dentics CorpVSPacCo，756F2d 200，20405（1st Cir1995）19
20、City of MtPleasant vAssociated ElecCoop，838 F2d 268 （8th Cir1999）2018USC3282（ 2000）21Parker vBrown，317 US341 （1943）22SMotor Carders Rate Conference，IncvUnited States，471 US48（1985）23California Retail Liquor Dealers AssocvMidcal Aluminum，Inc，445 US97（1980）24Gregory J， wallan，Antitrust Penalties Are S
21、tiffer than Other Corporate Sanctions，28 Natl LaWJoLlrnal 17（2005）25Melanie Sabo，Criminal Antitrust Penalties，18Antitrust Source 52，56（2007）262005 年三星电子（美国）案件属于较为著名的外资跨国公司反垄断刑事案件。三星电子（美国）因参与保纵闪存价格而涉嫌垄断犯罪，在辩诉交易程序中，三星电子（美国）认罪，交纳 3 亿美元罚金。截至 2007 年，共有 9 个国家的 18 个外资跨国公司及其高级管理热原因垄断犯罪而被判处罚金或监禁。27USSGManual2R11（a）（2005）28United States vBooker， 543 US738（2005）29该条规定联邦量刑指南具有强制性。11 该条系量刑错误的上诉规范，第 3553 条（b）款（1）项对其具有直接影响。12 United States vBooker ，543 US738 ，664（2005）
