1、论文：专利丛林引发的反公地悲剧及对专利政策的思考论文：专利丛林引发的反公地悲剧及对专利政策的思考发表时间:2015-4-19 11:15:57论文：专利丛林引发的反公地悲剧及对专利政策的思考摘要：专利具有排他性，专利丛林的出现使得后续研发必须得到上游所有专利权人的许可才行。当专利权人行使排他权时，后续研发工作就难以进行，从而造成对专利成果利用不足和上游基础研究被闲置的反公地悲剧。它使人们认识到，专利有可能会阻碍技术进步和经济发展，并对专利政策进行检讨和反思。关键词：专利丛林；反公地悲剧；专利政策Abstract: Patent rights are exclusive in nature. P
2、atent bush requires permission to be obtained from the patent holders for subsequent researches. When patent holders exercise their exclusive rights or do not offer their permission subsequent researches can hardly proceed, thus leading to resource underuse, a tragedy of anticommons. This has arouse
3、d peoples awareness that patents may act to hinder technological innovation and economic development and has prompted people to reflect the current patent policy so that an appropriate balance between the patent policy and the competition mechanism can be achieved. Key words: Patent bush, tragedy of
4、 anticommons, patent p而形成专利丛林，谁也无法有效地开发这一潜在的产品。这就是说，一旦围绕在该产品上的知识产权形成了专利丛林，要想有效地开发该产品，就必须要支付高昂的交易成本和专利使用费才能通过专利丛林，除非该丛林是由一个权利人设置的。只要这种专利丛林不是由一权利人设置的，要想把被专利丛林支解的权利重新整合为可以使用的统一权利通常是一个极其艰难而又缓慢的过程。在这期间，一是有价值的资源将始终处于无法充分利用的闲置状态；二是作为管制者的政府和不同的权利拥有者，将会因各自不同的利益立场，在整合过程中为即将重新制定的专利法条文而争执不休，并可能为此付出高昂的代价。对于第二种情形
5、，我们知道，科技创新是一个累积的过程，任何一项后续创新往往必须同时利用前面多种基础研究创新的成果，因此加强对上游基础研究创新专利成果的保护，在提高对上游创新者激励的同时，可能会降低对下游开发者的激励。原因是如果上游基础创新的专利成果形成了专利丛林，开发新产品的下游开发者必须要得到所有上游专利权人的许可，并支付高额的专利使用费，下游开发者的积极性将会因此而大打折扣，甚至放弃开发，从而造成对上游专利创新成果利用不足和基础研究被闲置的反公地悲剧。这也是很多国家专利转化率不高的一个重要原因。为了进一步分析专利丛林是如何引发反公地悲剧的，下面本文利用布坎南（James M. Buchanan）和杨（Yo
6、ng J. Yoon）于 2000 年在对称的悲剧：公地与反公地一文中运用的线性价格模型对第二种情形引发的反公地悲剧进行分析。假设下游开发者在进行产品研发时需要得到上游专利权人 A、B 的许可，专利许可费按下游开发者研发后生产的单位产品数量计收，其中：A 的单位产品专利许可费为； B 为。则，下游开发者总共需要支付的单位产品的专利许可费。由于对 A、B 专利总的需求量由下游开发者生产的产品数量决定，因此可用反需求函数表示为：。于是有：又由于 A、B 都不能通过控制产品数量而只能通过定价来最大化自己的专利租金收入，所以：对于 A，有：求对的一阶导数，得：令则 （1）对于 B，同理有：（2）联立（
7、1） （2）解得这样，下游开发者的单位产品专利使用费A、B 专利总的需求量专利的总收入如果有 n 个专利所有者对后续开发具有排他权，则第 n 个专利的单位产品许可费为，专利需求量为，专利的总收入为，依据上面的计算，可得：从式中可以看出，当 n 越趋变大，即专利权人越趋越多或出现专利丛林时，和将趋近于零，它表示各项专利将趋向于完全不被利用，专利潜在的价值将以闲置的方式被浪费。因此，当专利丛林出现后，各专利权人为了最大化自身收益所采取的充分竞争的均衡结果不是一个优化的结果，而是一个失效的“囚徒困境”式的结果。在此情况下，竞争是一种恶性竞争，反公地悲剧将无法避免。它不仅阻碍了进一步的技术创新，而且也
8、使专利资源得不到有效利用和发挥，从而阻碍了经济的发展。二、引发反公地悲剧的专利丛林形成的原因专利权是一种独占性的专有权利，拥有这种权利，一是可以保护自己的技术发明，二是可以行使权利，以实现权益的最大化。很多国家的专利政策也对申请专利的行为进行鼓励，以激励创新和促进经济发展。这样，不少企业为了自身利益，也从整体上考虑专利的布局，实施自己的专利战略：一是提高专利申请质量，防止出现专利保护漏洞，保护住自己的专利；二是整体谋划，防止别人绕过自己的专利照样能生产自己开发出来的产品；三是利用专利制度对实用新型和外观设计专利不进行实质审查的特点，申请所谓的垃圾专利或问题专利，形成防御性屏障。目的一方面是增强
9、自身产品在市场上的独占性，另一方面提高竞争对手开发同类产品的成本和产品遭遇侵权时提高对手的诉讼成本。特别是在经济全球化的今天，市场竞争日益激烈，围绕专利所进行的权利斗争一直就没有停息过。各国企业都在拼命申请专利，增加专利申请量，哪怕是垃圾专利，以免在专利诉讼中败北。通俗地讲，如果一个企业只有几个专利，竞争对手很容易就可以找到该企业的弱点，并设计专利诉讼策略，一旦该企业威胁到竞争对手的产品市场时，竞争对手就会启动诉讼战。而如果该企业有 1 万件专利，即使竞争对手找到诉讼点，其诉讼的成本也会极其高昂，且诉讼的周期也很漫长。当然，一旦诉讼失败，他要支付的专利费和赔偿费将非常高。因此，不少企业通过围绕
10、一些大公司的发明主题，申请大量外围专利，如电路的细微改动、功能设计或布局的稍许调整等等，从而使得参与竞争的每个企业都动弹不得，要么是付费通过专利丛林，要么是放弃继续研发。如美国人在申请专利时主要偏重于基础研究方面，而日本人就围绕美国公司的基础性专利申请了许多外围专利，利用这种策略，日本人提高了自己与美国人谈判的筹码。实际上，由于这种策略的有效性，一是导致世界各国出现了大量依靠申请专利获利的公司，二是导致阻塞性专利申请的数量越来越多，从而产生了创新很少、但又有效的专利丛林。而一旦有一个人获得了这种阻塞地位，其他所有的人就都想获得同样的地位，从而在博弈中形成了进退两难的“囚徒困境”。实际上，专利丛
11、林的出现是由于专利制度本身的特点引起的，因为专利制度赋予了所有企业申请专利、合法获得垄断权并排斥他人的权利。很多国家为鼓励发明，既重视专利使用费的费率，又提高了对专利侵权的赔偿费，以增强企业获得更多的研发投资补偿，从而激励企业进行更多的研发投资。但柯塔姆（Kortum）的实证研究发现，虽然美国企业每年申请的专利数量在急剧增加，但用于研发的资金并没有随之增加，这与专利政策的初衷相悖。布隆温（Bronwyn）认为，这其实是企业利用专利制度的特点，从企业战略的高度实施专利战略的结果，即通过申请包括垃圾专利在内的专利申请形成排他权组合，一方面形成保护范围更大的专利保护屏障，另一方面降低外部专利拥有者可
12、能构筑的障碍，增加交易中的筹码，从而以更优惠的条件来获得外部技术。专利丛林的出现，迫使不少企业在专利权斗争的囚徒式困境中努力寻求出路。一是一些企业通过比如相互间的专利交叉许可和专利联合授权来解决专利丛林问题。专利交叉许可是指专利权人将各自拥有的专利相互授予对方；专利联合授权是指各方联合起来形成统一的产品行业技术标准，再由标准体系的知识产权管理部门对外实施统一许可。目的是降低专利丛林造成的高额交易成本、避免昂贵的侵权诉讼、消除相互间的排斥地位。二是一些企业聘请专家对专利丛林进行一一剖析，发现和剔除掉专利权人不合理的专利主张，从而降低专利的使用费。如我国在引进浮法玻璃技术时，外方主张了多达 300 多项专利，技术转让费高得惊人。但我国通过聘请专家仔细研究后发现，外方主张的专利不少是过期的或是权利主张存在问题的，最终经过谈判落实的专利只有 10 余项。而反观 2002年，我国出口到欧盟的数千万台 DVD 因 3C、6C 企业主张 8000 多项专利被扣海关，要求对每台 DVD 收取 20 美元的专利费。由于没有时间、精力和金钱去一一剖析，最终只好付费才算了事。三是一些国家为了整个产业利益，组织相关企业和科研院所进行联合攻关，帮助企业绕过专利丛林。如上例中的 DVD 事件促使我国于 2002.
