1、第二部分 产业投资基金的法律环境一、产业投资基金立法进程和趋势产业投资基金是一种风险相对较高的投资形式，早在 1995年之前，国家就已对产业投资基金高度关注，着手产业投资基金立法工作，经国务院批准公布的设立境外中国产业投资基金管理办法是中资机构在境外设立中国产业投资基金的主要依据。但在其出现后的相当长时间内，规范和监管内资产业投资基金的规范性文件仍是空白。一些旧的法律规定在一定程度上成了产业基金开展的障碍。至今尚未正式出台专门规范产业投资基金的法律法规，特别是层级较高的法律法规。原国家发展计委曾牵头起草产业投资管理基金暂行办法 ，并于 1999年提交国务院的。发改委也牵头起草产业投资基金试点管
2、理办法 （征求意见稿，2005 年 10月 31日） ，两个专门规定至今均没有出台。而国家发改委也已经不打算再设立试点，转而在现有试点经验教训的基础上，直接出台产业投资基金管理办法 。 2008年 7月28日，产业投资基金试点工作指导小组召开第五次工作会议，研究起草产业投资基金管理办法事宜。此次会议总结了我国产业投资基金十余年发展的经验，针对规范产业投资基金的难点和法律真空，明确制订产业投资基金管理办法和配套政策的主要工作任务，强调进一步厘清产业基金的投资运作模式、产业基金和股权基金的概念和内涵等问题。会议决定成立“产业投资基金管理办法起草小组” ，同意管理办法起草要坚持“政府宏观指导和商业化
3、运作相结合” 、 “适度监管和鼓励创新相结合”的原则：一是重在明确“设立条件” 、 “运作规则” ；二是简化和规范“管理程序” ；三是建立合格投资人和合格管理人制度；四是发挥行业自律组织和社会监督作用；五是提出行业发展的配套政策。2008年 8月起草小组第一次座谈会上，有人（弘毅投资赵令欢为代表）建议制订扩大到全行业的监管办法， 股份投资基金管理办法的提法出现。这一名称最终确定，内容又经多次大幅修改，于2009年最终提交了国务院，目前尚未通过。曹文炼司长认为，出台股份投资基金管理办法的时机已经成熟，并提出下一步发展产业投资基金应注意的 5个问题，相信这也是办法的重要内容，即：第一,坚持市场化的
4、方向和商业化运作的基本原则。在政策和法规制订上一方面应该尊重和保障基金管理人的自主权,另一方面要建立合格的投资人制度和合格的管理人制度。第二,应该坚持适度的监管。目前国内在金融管理方面存在限制和监管过严,所以今后应重点将监管转向基金的治理结构、保障投资者的安全、防范基金投资管理人的权力滥用和危害投资人和被投资企业的关联交易等方面。 第三,股权投资基金的运作模式应该坚持私募的方式,来控制风险。 第四,坚持专业化的管理投资方向。坚持基金的专业化管理,避免投资者对于基金运营管理进行过多的干预。 第五,推动股权投资基金的发展,应该由各部门配合。另一个趋势是，今后不会再对产业投资基金量身制订同一层级的配
5、套规范了。从投资基金作为一种金融工具的融投资功能，行政部门惯用产业基金的说法继续套用不太合适，也容易引发误解。在更高层面，此前的基金法只规范证券投资基金，2009 年7月， 基金法修订的调研工作启动，到 9月份，对修订的必要性以及立法原则、框架问题各方达成一致。股权基金入基金法 ，促进并推动民间投资和社会资本参与资本市场的要求是调研的重要内容，也是修订构想的部分。但据称，只是考虑作原则性的规定，即只建立一个法律框架，具体管理仍由相关监管部门操办，防止各部门立法工作的直接冲突。二、现有法律规定和配套政策建立情况。尽管国家层面的立法滞后，但 13年来产业投资基金的法律环境还是得到实质性改善。主要体
6、现在三个方面：第一，一批影响产业投资基金设立、发展和存续的法律规定得到制订和修订。如公司法、信托法、合伙企业法等；第二，针对股权投资的规定相继出台，最重要的包括 2005年十部委联合发布的创业投资企业管理暂行办法；第三，以天津、上海、北京、深圳为代表的一些地区实际上“边实践、边立法” ，在股权投资基金大量出现，并总结了一定经验教训，国家政策也日趋明朗的情况下，相继出台了一系列相对清晰，并带有促进鼓励发展性质的地区性的规定。但需要注意的是，这些地区更多是从本地的角度来考虑制定一些吸引和优惠的政策,就如何跟现行有关政策衔接和规范监管的问题方面可能与即将出台的国家规定不一定完全吻合。三、已出台的产业
7、投资基金全国和地方规定大致如下：（一） 、全国性规定创业投资企业管理暂行办法关于加强创业投资企业备案管理严格规范创业投资企业募资行为的通知中华人民共和国信托法中华人民共和国公司法中华人民共和国合伙企业法关于促进创业投资企业发展有关税收政策的通知关于合伙企业合伙人所得税问题的通知（二） 、地方性规定天津：天津市促进股权投资基金业发展办法天津市促进创业投资业发展暂行规定关于私募股权投资基金、私募股权投资基金 管理公司（企业）进行工商登记的意见天津经济技术开发区促进高新技术产业发展的暂行规定天津股权投资基金和股权投资基金管理公司（企业） 登记备案管理试行办法天津经济技术开发区鼓励创业投资的暂行规定天
8、津滨海新区鼓励支持发展现代服务业的指导意见天津市国家税务局企业所得税减免税管理办法（试行） 北京：关于促进股权投资基金业发展的意见在京设立外商投资股权投资基金管理企业暂行办法关于促进首都金融产业发展的意见关于促进首都金融产业发展的意见实施细则上海：浦东新区支持鼓励人才若干意见关于本市股权投资企业工商登记等事项的通知浦东新区集聚金融人才实施办法浦东新区促进股权投资企业和股权投资管理企业发展意见浦东新区促进股权投资企业和股权投资管理企业发展的实施办法关于印发浦东新区支持金融机构发展意见的通知深圳：深圳经济特区创业投资条例深圳市支持金融业发展若干规定深圳市创业投资企业资助计划操作规程关于加强自主创新
9、促进高新技术产业发展的若干政策措施（上述规定见附件，并附私募股权投资京津沪法律环境比较 ）第三部分 产业投资基金的设立与组织形式一、从审批制（核准制）到备案制。从现有成立的三批共 10支试点产业基金的设立来看，走的是“官办民营、先批后办”的设立模式，即由政府作为申报人，提出设立，报发改委审批通过后（最初是由国务院特批，逐步过渡到发改委牵头， “小组”审批） ，由投资人设立。这一阶段，可以视作产业投资基金程序化的形成阶段，距真正的“透明公示” ，符合市场要求还有相当一段距离。此后，国家发改委监管思路发生转变。2008 年 8月以后，一直推行产业基金审批制的国家发改委提出，50 亿元以下（含 50
10、亿元）规模的产业基金在发改委备案即可，无需获得国务院审批。此外，产业基金的申报人改为发起人和管理人，而不是各级政府机构。这意味着原本带有浓厚官办色彩的产业基金开始走向市场化运作。2005年 4月由天津市发改委、财政局、工商局联合制订的天津市产业投资公司管理暂行办法和 2008年 11月由天津市发改委等六部门发布的天津股权投资基金和股权投资基金管理公司（企业）登记备案管理试行办法 ，比较 99年原国家计委的产业投资基金管理暂行办法 （征求意见稿） ，可以比较清晰的看出政策的变化。明确规定了设立实行备案制，不须审批。同时降低对发起人资质和出资的要求。天津股权投资基金和股权投资基金管理公司（企业）登
11、记备案管理试行办法还明确了股权投资基金的设立形式：依法设立的股权投资基金包括公司制、合伙制、契约制和信托制。依法设立的股权投资基金管理公司（企业）包括公司制和合伙制。二、产业投资基金的设立形式从现有的规定看，产业投资基金可以三种方式设立：契约/信托型、公司型、有限合伙型。三种形式在法律基础和设立程序方面都已经没有障碍。公司型基金。公司型基金是依公司法成立，通过发行基金股份将集中起来的资金进行广泛投资。基金公司资产为投资者(股东)所有，选举董事会，由董事会组建或选聘基金管理公司，基金管理公司负责管理基金业务。大多数公司型投资基金的财产也要委托第三方保管。契约/信托型基金。是指依据信托契约，通过发
12、行受益凭证而组建的投资基金。这类基金通常由基金管理人、基金托管人和基金投资人三方共同订立一个信托投资契约。基金管理人是基金的发起人，通过发行受益凭证将资金筹集起来组成信托财产，并根据信托契约进行投资；基金保管人依据信托契约负责保管信托财产；基金投资人即受益凭证的持有人，根据信托契约分享投资成果。有限合伙型基金。有限合伙企业通常由两类合伙人组成：普通合伙人（GP）和有限合伙人（LP） 。普通合伙人通常是资深的基金管理人，负责日常管理和合伙企业的投资，对合伙企业的债务承担无限责任；有限合伙人（主要是机构投资者） ，是投资基金的主要提供者，不参与合伙企业的日常管理，故以投入的资金为限对基金的亏损与债
13、务承担责任。基金各方参与者通过合伙协议可以规定基金的经营年限、投资承诺的分阶段履行以及实行强制分配政策等。应该说，三种模式在出资、设立、治理结构、投资管理人选择、责权利、激励机制、投资门槛、债务承担、利润分配和缴税等方面都有一定区别，各有优劣。选择那种组织形式，需要投资者综合考虑各种因素。但有几个问题需要关注和考虑，简述如下：1.募集资金的难易程度。从易到难，公司制信托制有限合伙制。至少从试点产业基金的试点来看，采用有限合伙的很多，募集过程大都并不顺利。一个原因就是 GP和 LP的责权利不清以及 GP的能力问题。当然，不只是组织形式的问题，也有试点基金自身的原因。2.资金利用率。从低到高，信托
14、制公司制有限合伙制。3.投资人的责权利。法律责任上，有限合伙制的普通合伙人责任最大，而信托投资管理人所承担的责任较低。公司制投资管理者如是投资人，在出资范围内承担有限责任。治理结构上，有限合伙制的普通合伙人权力最大。信托制通过约定确定决策委员会，主要由投资顾问和信托公司参与其中，但也允许部分投资人参与决策。公司制的投资决策权属于股东会或董事会，其他高管仅有决策建议权。利润分配上，有限合伙制和信托制的投资管理人一般根据投资收益比例进行提取，同时可以约定一定的管理费。公司制高管激励存在不充分的情况，需要股东层一定的倾斜。4.退出机制。一般 IPO是首选，因盈利一般最大。目前的法律框架下，公司制退出
15、无疑是最便利的，有限合伙制和信托制在 IPO退出时存在一定法律障碍，由此可能造成一定的收益折扣。5.税收方面。公司制税收成本最高，存在双重征税问题，现有的鼓励促进优惠政策有局限性。信托制和有限合伙制税收优惠明确，而且不存在双重征税。6.监管方面。鉴于现阶段我国的立法情况，公司制和信托制的监管较有限合伙制严格的多。有限合伙制监管较宽松，且灵活变通，有多种途径突破权利限制并规避监管。三、产业投资基金的设立程序根据现阶段国家和各地政府对产业投资基金的监管规定，以基金规模和是否特别审批为标准，大致存在两种设立程序。第一种，募集规模超过 50亿元人民币或需经国家发改委批准设立的产业投资基金的设立程序：1
16、.订立基金章程或契约，同时认购基金单位（发起人认购的基金股份或收益凭证单位）金额。发起人认购的基金单位的出资额，须经国家核准登记的注册会计师验资和出具证明。其中涉及国有资产的应由国有资产管理部门确认产权归属，然后将现金出资按规定一次或分次足额存入筹建基金组织的临时账户，并办理出资转移手续。现金以外的其他形式的出资，由有关验资机关验资（某些地方规定产业基金不允许以现金以外的其他形式出资） 。2.委托确定一名发起人按规定程序办理申请设立报批手续。一般是由各地政府，或西部办、工商联等政府性质单位向国务院申报设立，国务院同意后，报国家发改委审批。3.政府授权部门批准后，受委托的发起人按照政府有关规定向基金组织所在地的工商行政管理机关核准登记。基金组织核准登记后，领取营业执照。4.按规定履行出资义务。上述设立程序待股权投资基金管理办法正式出台后，可能会发生变化，预计会向备案制靠拢，对需要批准的股权投资基金的数量和限制将减少。
