1、论预告登记制度的完善1资料内容仅供参考，如有不当或者侵权，请联系本人改正或者删除。论预告登记制度的完善一扩展预告登记制度的适用范围由于各国物权变动模式不同 , 预告登记制度的适用范围也有差异 , 但从总体上看 , 预告登记的适用范围都比较广。在日本 , 物权变动采债权意思主义, 不动产物权变动没有予以登记的 , 其不具有对抗第三人的效力 , 但在当事人之间 , 物权变动已经发生。因此 , 日本的预告登记适用于保全物权和保全债权的请求权。而日本的不动产登记法对预告登记制度的适用范围规定的更具体。日本不动产登记法第二条规定: ”假登记 (日本法上的假登记相当于德国法上的预告登记 )于下列各项情形进
2、行 : 第一 , 未具备登记申请程序上需要的条件时 ;第二 , 欲保全前条所载权利的设定移转变更或消灭的请求权时。上述请求权为附始期附停止条件或者可于将来确定时 , 亦同 ”。德国瑞士及中国台湾地区的预告登记只适用于保全债权的请求权。如德国民法典第883 条888 条规定 , 预告登记保障以不动产物权变动为标的的请求权, 其实质是限制预告登记的义务人处分其物权的权利。德国学者对预告登记制度的适用范围观点不一。依德国通说, 尚未成为物权的一切不动产物权变动请求权均是预告登记的保全对象。瑞士民法典中的预告登记分为”人的权利 ”的预告登记 ”处分权的限制 ”的预告登记和 ”暂时登记 ”的预告登记 ,
3、 其中 ”暂时登记 ”的预告登记相当于德国的异议登记。在瑞士预告登记的适用范围较宽 , 例如 , 承租权等与物权变动没有直接关系的债权也是预告登记的对象。中国立法上的不动产物权变动模式是债权形式主义模式, 即有效债权行为+登记 =不动产物权变动。因2资料内容仅供参考，如有不当或者侵权，请联系本人改正或者删除。此 , 只能对因物权变动产生的请求权进行预告登记。而中国物权法第二十条规定 : 当事人签订买卖房屋或者其它不动产物权的协议, 为保障将来实现物权 , 按照约定向登记机构申请预告登记。广东省出台的 (广州市城镇房地产权登记办法 (草案 ) )第四十三条规定 : 房屋尚未建成时 , 有下列情形
4、之一的 , 当事人在有关法律文件生效之日起三十日内申请预告登记: 第一 ,预购商品房及其转让;第二 , 以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让;第三 ,以房屋在建工程设定抵押及其抵押权的转让 ;第四 , 法律法规规定的其它情形。显而易见 , 广东省的相关规定比物权法第二十条的规定涉及面要广。深入研究中国物权法第二十条的规定, 参考德国日本等国预告登记制度适用范围的立法, 可知中国预告登记制度的适用范围过于狭窄, 尚待扩展。中国预告登记制度的适用范围只包括: 买卖房屋和其它不动产。不动产 房屋的界定比较清晰, 需要廓清的是 : 其它不动产物权的具体内容是什么。实践中不动产物权的买卖多种多样, 而物
5、权法中的预告登记制度只是把不动产所有权的移转请求权作为预告登记的保全对象。然而,即使就取得物权的请求权, 物权法也只是将其限制在合同之债上, 对因合同以外的原因所产生的取得物权的请求权, 能否适用预告登记制度, 则没有规定。众所周知, 除基于合同而生的请求权外, 还有基于不当得利无因管理继承等而生的请求权。这些请求权也需要保护。就不动产流转的方式 , 物权法规定的预告登记制度也只适用于一种方式 买卖。而不动产的租赁抵押等流转方式被忽略。概而言之, 中国预告登记制度的适用范围狭窄 , 在理论上有进一步完善的必要 , 实践中也有相应的需求。例如 :3资料内容仅供参考，如有不当或者侵权，请联系本人改
6、正或者删除。为担保一项借贷债权, E 同意为 G 登记一项土地债务。G 承担在贷款受清偿后 , 将土地债务回复转让给E 的义务 , 并同意为该请求权之预告登记。因该预告登记所担保者, 为 E 对 G 所享有的回复让与土地债务之请求权, 故应为允许 (哈姆州高等法院, 新法学周刊司法判例报告, 民法 , 1990 年 ,272 页 )。这是一个附条件请求权适用预告登记的实例。中国物权法规定的预告登记制度没有列出预告登记适用的各类请求权, 当然 , 附条件的请求权能否运用预告登记进行保护也没涉及。然而 , 实践中这种案例实非罕见, 但要解决却无法可依 , 受害人的权益得不到有效保障。国内的许多学者
7、已认识到这方面法律的缺失 , 在理论上都提出了自己的看法。有的学者认为, 预告登记的请求权应包括 : 第一 , 移转不动产物权的请求权 ;第二 , 消灭不动产物权的请求权 ;第三 , 关于不动产物权变更的请求权 ;第四 , 附条件或附期限的不动产物权请求权。也有人认为 , 预告登记可适合用于建筑工程承包人的优先受偿权优先购买权以及国有土地使用权与农村土地承包经营权的设定移转变更或消灭。笔者认为 , 建筑工程承包人的优先受偿权是一种法定的权利 , 无预告登记的必要。国有土地使用权是一种不动产物权 , 不动产物权的变动以登记为要件 , 预告登记有对其进行保护的必要。纵观各国立法 , 分析研究诸学者
8、的理论成果 , 以中国的实践需要出发点 , 笔者认为 , 为了更好的实现预告登记制度的设立目的 , 预告登记制度适用范围的规定应具有开放性 , 凡有关不动产的物权变动 , 不论是所有权还是担保物权或用益物权 , 是物权的取得还是物权的设立变更或消灭都应该能够纳入。具体来说 , 中国预告登记制度可将以下几个方面纳入其适用范围。首先 , 设立移转变更或消灭不动产物权的请求权可纳入预告登记的适用范围。这里所指的不动产物权 =不动产所有权 +不动产她物权。对此广4资料内容仅供参考，如有不当或者侵权，请联系本人改正或者删除。州市城镇房地产权登记办法(草案 )中已有相关规定: 不动产物权的移转,如买卖合同
9、产生的不动产所有权的转移请求权;不动产物权的变动 , 如土地使用权存续期间对其用途进行的变更;不动产物权的消灭 , 如债务清偿而生的涂销抵押权的请求权。接下来我们看这样一个案例: A 有可能一年后调往深圳 , A 与 B 签订了一份房屋买卖合同 , 双方约定如果一年后 A 调往深圳, 则 A 与 B 一起办理产权过户手续。一年后A 调到深圳 , B 要求办理房屋产权过户手续 , A 却告诉 B 房子已卖给了 C 并办理了产权过户手续。经过这个案例我们能够得到这样一个结论: 假设 B 在合同签订后办理了预告登记 , 即使一年后 A 又将房子卖于 C, B 的权利也不会受到损害。因为预告登记有这样
10、的效力 预告登记后 , 预告登记的义务人所为的侵害预告登记权利人的中间处分行为无效。因此 , 附条件或附期限的不动产物权的请求权也应纳入预告登记制度的适用范围。而且日本法上预告登记的适用范围已有此项规定。举例来说 , 在设定抵押权的情况下 , 由于短期租赁以损害抵押权为目的者相当多 , 抵押权人为排除短期租赁 , 常以自己作为承租人 , 与抵押人进一步签订附停止条件 (以抵押债务不履行为条件 )的租赁合同 , 并进行假登记予以保全 , 此即附停止条件的请求权。实践中也存在这种情况 : 同一不动产上设立了多个不同顺位的抵押权, 处于前顺位的抵押权人同意将其优先受偿权让与后顺位的抵押权人, 这时后
11、顺位的抵押权人享有请求前顺位的抵押权人让与此优先受偿权的请求权 , 但该请求权是债权性质的请求权 , 如果前顺位的抵押权人反悔 , 后顺位的抵押权人的这种权利得不到有力的救济 , 结果只能是梦一场 , 什么都得不到。而预告登记能够完美的解决这个问题 , 使后顺位的抵押权人轻松摆脱尴尬局面。因此预告登记制度应该保护有顺位的不动产物权变更的请求权。最后, 预告登记制度的适5资料内容仅供参考，如有不当或者侵权，请联系本人改正或者删除。用范围中也应包括 , 设定移转变更或消灭国有土地使用权农村土地承包经营权。 10 月 20 日发布的中央推进农村改革发展若干重大问题的决定中有这样一个条文 : 允许农民
12、以转包出租互换转让股份合作等形式流转土地承包经营权 ,发展多种形式的适度规模经营。这意味着土地承包经营权流转的方式增多。因为农村土地承包经营权也是一种物权,其变动以登记为要件 , 因此 , 在其流转中 , 要取得土地承包经营权的人也要面对这个问题 债权的生效到物权的变动之间存在时间上的间隙和空间上的距离。这就使取得人的债权处于不稳定状态, 可能会被第三人侵害。为了确保取得人的请求权不受侵害, 必须引入预告登记制度。二明确对预告登记制度效力的限制”预告登记的效力也叫预告登记的功能 ”。预告登记制度的本质效力 , 一般认为是保全顺位的效力 (Rangwirkung) 保全权利的效力 (Sinche
13、rwirkung) 以及满足的效力 (Vollwirkung) 三种 , 即所谓三效力说。中国台湾地区预告登记制度效力的立法与德国相近。而日本学者认为预告登记制度除了以上三种效力以外 , 还有一种预警效力, 这种学说被称为”四效力说 ”。预告登记的前三种效力一般是针对预告登记请求权的当事人而言 , 预警效力能够使第三人有效规避因交易无效带来的风险。对于预告登记制度的效力中国物权法第二十条规定 : 预告登记后 , 未经预告登记的权利人同意 , 处分该不定产的 , 不发生物权效力。可见 , 该条规定了保全债权的效力 , 可是对顺位保全效力破产保全效力预警效力等没有明确规定。预告登记制度的效力应是全
14、方位多角度的 , 中国物权法仅规定一个权利保全效力 , 这使预告登记制度的功能难以有效发挥 , 创立该制度的目的也会落空。在以6资料内容仅供参考，如有不当或者侵权，请联系本人改正或者删除。后的司法解释中明确的全方位的规定预告登记制度的效力势在必行。预告登记制度要有效发挥其功能, 需要完善的地方很多, 重要的有以下几个方面:(一 )预告登记后中间处分行为效力的相对化德国民法典第 883 条第 2 款规定 : ”预告登记后对土地权利或者土地权利负担的权利所为的对被保全的请求权的一部分或者全部构成损害的处分 , 为无效 ”。中国台湾地区的相关法律规定 , 顺位在前的预告登记没有涂销前 , 登记名义人
15、对她的土地进行的处分 , 对于所登记的请求权有妨碍的无效。而中国物权法规定 : ”预告登记后 , 未经预告登记的权利人同意 , 处分该不动产的 , 不发生物权效力 ”。以上这几个规定都涉及的是中间处分行为的效力。德国及中国台湾地区预告登记的效力是相正确 , 当中间处分行为不妨害预告登记权利人的权利时 , 预告登记并不能排除中间处分行为效力的发挥。而中国物权法规定的预告登记的效力是排除一切中间处分行为的效力的 , 这似乎过于绝对。那么怎样认定预告登记中间处分行为的效力 , 是个关键问题。明白了这个问题 , 对预告登记效力的研究有很大帮助。当前设有不动产预告登记制度的国家和地区, 对中间处分行为的效力,大多采相对无效主义。即预告登记后 , 登记义务人就其不动产权利依旧能够处分 , 只是在预告登记权利人与第三人之间 , 当该处分行为妨害权利人的请求权时 , 该处分行为无效。 ”违反预告登记的处分只是在主观 (subjective) 方面相对无效 , 也就是说 , 处分只是相对于预告登记权利人无效 ”。因此 , 如果预告登记权利人的请求权不存在或嗣后消灭, 或对登记义务人的处分没7
