1、河南昌建地产集团有限公司,并购法律专项培训,CHANGJIAN REAL ESTATE GROUP,目录 Catalog,一、并购概念,二、并购流程与分工,三、并购的常见类型,四、并购必知要点,一、并购与收购,1、并购：兼并+收购 （1）兼并：A+B=A或A+B=B 例外：A+B=C（合并）、A=A+B（分立）、A=B+C（分立） 合并与兼并的区别：兼并导致一方主体消失，没有新主体出现；合并导致两方主体消失，出现新主体。 （2）收购：收购方通过持有股权或资产取得被收购方某种程度上的控制权。,一、并购与收购,2、测试一 2016年6月7日，郑州市淡水产公司成立；股东：张三和李四。 2017年1月
2、10日，郑州海鲜产品公司成立；股东：王二、麻子； 2017年10月10日，工商登记显示郑州水产品公司设立，股东：张三、李四、王二、麻子。 2017年10月10日，郑州市淡水产公司、郑州海鲜产品公司分别注销。 问：兼并、收购还是合并？,一、并购与收购,测试二 2016年6月7日，郑州市淡水产公司成立；股东：张三和李四。 2017年1月10日，郑州海鲜产品公司成立；股东：王二、麻子； 2017年10月10日，工商登记显示郑州水产品公司设立，股东：郑州市淡水产公司和郑州海鲜产品公司。 问：兼并、收购还是合并？,目录 Catalog,三、并购的常见模式,四、并购必知要点,一、并购概念,二、并购流程与分
3、工,二、并购流程与分工,商机筛选,披露交易信息,签署框架协议,尽职调查,确定合作,终止合作,签署执行协议,投发,投发,投发、法务,法财成工,决策委员会,投、法、财,履约监管,事业部,二、并购流程与分工,一、商机筛选与信息披露应注意事项： 1、并购类型 （1）权益型：合作方尚未取得土地证，但因某种背景事件对目标宗地享有摘地优先权或优势地位。 （2）取证型：合作方已取得土地证。 问：哪种类型风险较大？为什么？ 现实中，哪种类型遇到的几率较高？ 我们公司并购方向倾向于哪种类型？（看你什么口味）,二、并购流程与分工,2、权益型项目的并购风险关注点： （1）背景事件合法性、合规性和合理性； 举例：合作方
4、认识某领导，该领导可以协调政府通过协议方式拿地。 问题：你觉得靠谱吗？ 国土部第11号令招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定第三条：商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。,二、并购流程与分工,（2）权益性法律文件是否衔续，能够形成完整的链条。 （3）权益性法律文件是否真实、有效；注意被撤销行政行为对交易的影响。 （4）权益土地的基本信息是否明确，文件彼此之间是否数据、信息相符。 特别提示：政府会议纪要、领导批示意见、政府内部请示及行文的效力问题。 （1）非行政许可的文件，证据合法性问题；（2）涉嫌窃取国家机密。,二、并购流程与分工,2、取证型项目的并购风险
5、关注点： （1）土地证信息与国有土地使用权出让合同约定是否相符； （2）用地规划指标是否明确；注意地方性规定与国有土地使用权出让合同约定指标是否矛盾；如限高、区域文物保护等。 （3）土地闲置时间是否超过法定期限； 中华人民共和国城市房地产管理法第二十一条： 土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。,二、并购流程与分工,中华人民共和国城市房地产管理法第二十一条： 以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发
6、的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。 闲置土地处置办法（国土部第53号）第二条： 已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。,二、并购流程与分工,（4）土地现状；区分净地（民事行政责任）与在建工程转让（刑事责任）。 中华人民共和国刑法： 第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严
7、重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。 第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。,二、并购流程与分工,最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释： 第一条 以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百
8、二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚： （一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的； （二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的； （三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的； （四）非法获利五十万元以上的； （五）非法转让、倒卖上地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。,二、并购流程与分工,最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释： 第二条 实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”： （一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的； （二）非法转让、倒
9、卖基本农田以外的耕地二十亩以上的； （三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的； （四）非法获利一百万元以上的； （五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。,二、并购流程与分工,中华人民共和国城市房地产管理法第三十八条以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。 备注：开发投
10、资总额以投资项目备案确认书为准。,二、并购流程与分工,3、取证型项目的两种并购方法： 根据交易的形式标的区分,可以分为： （1）股权收购 （2）资产收购 问：交易的实质标的是什么？ 两种方法适用的情形分别是什么？,二、并购流程与分工,二、框架合作协议主要条款： 1、陈述与保证条款：要求合作方尽可能对交易信息进行全面、完整、真实的披露。 2、尽职调查条款：明确尽调期限（尽可能争取充分的时间）、尽调结果与合作决定性关系。 3、合作安排条款：在合作方信息披露的基础上设计交易模式和具体安排。 4、排他条款：尽调期间排除其它商洽，须明确违约责任。,二、并购流程与分工,特别条款： 本协议为框架、原则性协议
11、，关于合作安排、股权转让款及支付、目标公司机构设置及人员配置、目标公司的运作、资金投入等条款均为框架意向性条款，乙方可根据尽调情况、税筹方案、交易安全、操作便捷等方面对相关约定进行调整并在具体执行协议汇总完善落实，双方就此无异议。 备注：1、详见框架合作协议范本。 2、少交或不交保证金或共管资金（账户问题）。,二、并购流程与分工,三、尽职调查与并购协议条款的关系： 积极：获得批准等 正面：提供资料全面、真实 消极：不得从事某些措施 反面：不存在权利障碍 就可能出现的风险 获得银行等第三方批准、同意 要求对方补偿 约定期限内撤销权利障碍等,尽职调查,陈述与保证,承诺,先决条件,补偿保证,二、并购
12、流程与分工,四、尽职调查的范围： 1、股权收购的尽调范围 （1）目标公司现状；（2）目标公司的历史沿革；（3）目标公司的注册资本；（4）目标公司的规范运作；（5）目标公司的独立性；（6）财务与税务；（7）目标公司的业务发展及技术；（8）目标公司的主要资产；（9）知识产权；（10）重大债权债务；（11）关联交易及同业竞争情况；（12）人力资源和劳资关系；（13）诉讼、仲裁、行政处罚事项 2、资产收购的尽调范围 （1）目标公司的基本情况；（2）并购资产的范围；（3）资产的权属；（4）知识产权；（5）产品供销情况；（6）目标公司已经生效但未履行或未履行完毕的合同；（7）目标公司员工情况；（8）财务与
13、税务； （9）诉讼、仲裁、行政处罚事项,目录 Catalog,一、并购概念,二、并购流程与分工,三、并购的常见模式,四、并购必知要点,三、并购的常见模式,一、常见模式： 1、增资扩股，稀释合作方股权，并购方出资控股； 2、目标公司分立，土地划拨至新公司； 3、新设公司拿地； 4、换股并购（小股东权益保护，为企业合并做准备）； 5、托管式并购； 6、股权要约收购。 问：权益型项目和取证型项目可分别适用上述哪几种模式？,三、并购的常见模式,备注：不考虑交易安全性、风险系数和税收因素。,二、并购的常见模式,二、托管式并购案例 案例：广百股份有限公司系广州百货企业集团有限公司旗下上市公司，新大新公司与
14、广百集团同属广州市国资委。因广州国资委将新大新99%股权及权益无偿划拨给广百集团，导致广百股份与新大新同业竞争问题。广百股份与广百集团签订委托经营管理协议，核心条款包括四个方面： 一是托管期限，1年，2009年1月1日至2009年12月31日。 二是托管费计付标准，以2008年新大新公司经审计的合并利润总额为基数，在托管期内超出部分的5%计付托管费；如未超过2008年利润总额基数的，托管费为0。托管期间如因公司托管责任导致新大新公司出现亏损，广百股份按亏损额的5%向广百集团支付补偿金。,二、并购的常见模式,三是受托经营权限，包括决定新大新公司的经营计划和投资方案，对外投资、并购出售资产、资产抵
15、押、对外担保，聘任或解聘新大新公司总经理、副总经理、财务负责人等高级管理人员，并决定其报酬和奖惩事项等五个方面的权限。 四是彻底解决同业竞争的承诺，双方同意在协议生效日起18个月，以适当方式彻底解决同业竞争问题。 要点解析：在实务操作中，采取先托管后并购方式的主要原因是目标企业情况过于复杂，直接选择并购将面临非常多的不确定因素，故先实行资产托管或经营托管，在影响并购的各要素消除以后再选择并购操作，更有利于并购战略目标达成。,目录 Catalog,一、并购概念,二、并购流程与分工,四、并购必知要点,三、并购的常见模式,四、并购必知要点,一、注册资本、出资和股权比例的关系 假设：甲公司有A、B两名
16、股东，则： （1）股东出资金额无限制，由发起设立时公司章程记载为准。 （2）注册资本=股东A出资+股东B出资 （3）A股东持有公司的股权比例=股东A出资注册资本 举例：张某出资100万元、刘某200万元发起设立某某市大通商贸公司，问大通公司注册资本应为多少？张某、刘某股权分别是多少？,四、并购必知要点,二、股东的有限责任与公司的独立法人地位 公司法第三条 公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。 1、股东的有限责任意味着股东创办公司的最大损失
17、额为股东认缴的出资。 举例：张某出资100万元、刘某200万元发起设立某某市大通商贸公司（注册资本300万），大通公司对外经营不善，对外负债1000万元，资不抵债。 问：张某和刘某对负债是否须承担责任？,四、并购必知要点,2、公司的独立法人资格：独立财产；独立名义；独立责任 事例：老张开了两家公司，分别是A公司和B公司；A公司利润丰厚，实力雄厚；B公司经营不善、资不抵债。 问：B公司的债权人老刘要求A公司偿债，A公司如何回答。 3、公司法人人格否认制度（揭开公司面纱） 为避免股东滥用法人独立地位和股东有限责任，以下情形不适用有限责任： （1）利用公司的设立、变更或解散，逃避债务； （2）母公司
18、对子公司无度操纵、干预；股东掏空公司资产； （3）股东与公司财产混同、业务混同造成人格混同。 后果：股东对公司债务承担连带责任。,四、并购必知要点,三、公司的所有权与经营权 所有者，权力机构 选举 选举 日常决策 聘任 监督 执行,股东会,董事会,经理等高管,监事会,四、并购必知要点,四、关于公司内外部两层关系 1、从法律关系方面看，公司分为内部和外部两种行为。 （1）内部行为（又称为“公司治理” ）如签署内部承包协议、召开股东会达成决议、股东责任划分、制定规章制度、人事任免等； （2）外部行为归属于法人的民事行为能力，如对外签署合同、开展日常经营、投融资、为第三方提供担保、依法纳税等。 2、
19、后果不同。 （1）内部行为产生的法律后果由各股东方按约定各自承担。 （2）外部行为产生的法律后果（民事责任、行政财产罚）由公司承担，再由股东按约定分配责任。行政人身罚和刑事责任均由公司承担，不能转移。,四、并购必知要点,3、责任承担方式 举例： 2016年11月1日，大通公司股东A和B协议约定由大通公司为小神童公司提供担保，如大通公司承担担保责任，A承担40%损失，B承担60%损失。2016年11月7日，大通公司签署担保合同。2017年11月1日，小神童公司无法偿债。 问：1、上述事例中，哪些是内部行为，哪些是外部行为？ 2、担保责任由谁承担？责任承担的顺序是怎样的？,四、并购必知要点,五、关
20、于出资 公司法第二十七条 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。,四、并购必知要点,说明： 1、出资禁止：股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。 2、货币：无金额限制、无来源限制。 3、实物：所有权换股权。 4、股权：股权属性清晰，权能完整 （合法+无瑕疵+手续全+已评估）,四、并购必知要点,5、土地使用权： （1）土地所有权不
21、得出资（社会主义公有制） （2）国有土地使用权 允许方式：以出让方式获得的国有土地使用权可以用于出资。 （1）划拨土地使用权，不得出资。 禁止方式 （2）设定权利负担的土地使用权，不得出资。,四、并购必知要点,六、抽逃出资 刑法第一百五十九条公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。,四、并购必知要点,抽逃出资的认定： （1）通过虚构债权债务关系将出资转出； （2）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配； （3）利用关联交易将出资转出。 责任形式： （1）要求抽逃这还本付息； （2）协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员应承担连带责任；,交流环节,THE END!,河南昌建地产集团有限公司 法务中心,
