1、 论物权混同规则及其在我国物权法草案中的应有地位摘 要 物权的混同是一项不可或缺的物权法规则。自罗马法，关于物权混同的效力，了罗马法例、德国法例和日本法例。我国立法与学理对物权混同规则鲜有提及，物权法草案更是只字未提物权混同问题。物权法草案应总结两部的“物权摘 要 物权的混同是一项不可或缺的物权法规则。自罗马法，关于物权混同的效力，了罗马法例、德国法例和日本法例。我国立法与学理对物权混同规则鲜有提及，物权法草案更是只字未提物权混同问题。物权法草案应总结两部的“物权法草案建议稿”的得失，借鉴我国台湾地区“民法”第 762 条和第 763 条的规定，对物权的混同作规定。关键词 物权 混同 物权法草
2、案物权的混同，是指“所有权与他物权或他物权与以此为标的物之权利，归属于同一人之事实。 ”1 自物权关系变动的角度看，物权的混同会产生被混同的一物权消灭的结果。 ，物权的混同物权消灭的事由在德国民法、日本民法及我国台湾地区“民法”上被规定。然而，不知何故，物权法草案（简称草案）却只字未提物权的混同。立法者对物权混同的缄默不语，引出民事立法上难以回避的话题：物权的混同为一项可有可无的制度？若必不可少，应何种对其规范？的分析即此两个问题而展开。一、混同缘何独立的民事问题物权混同的意义物权的混同只是民法上的混同制度，除此之外，还有深为大家熟知的债法上的混同，即债权与债务的混同、主债务与债务的混同。2“
3、权利义务之，本须各异其主体，故权利与义务同归于一人时，自因混同而消灭吻，但由债权债务的混同可知，民事法律事实，3 混同并不债务关系的自动消灭。在两种情况下，债权债务虽事实上了混同，但其仍各自独立：（1 ）债权人的权利标的时，该债权不因混同而消灭；（2 ）流通性的证券化债权不因混同而消灭。究其原因，前者主要是保护人的利益，诚如合同法第 106 条规定：”债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及人利益的除外。 “后者主要是本为债务人的证券持有人的利益，证券对持有人（债务人）仍有再行转让的价值。 合同法第 106 条的规定虽包括种情况，4 但我国 票据法 、 公司法均认可情况。 ，即使就债
4、权债务的混同而言，人或债务人本人的利益，混同并不债务关系的消灭，混同的有规定的必要。5 这正是混同在合同法上能够独立问题的原因。物权的混同为同一标的之上并存的两项物权同归于一人的， ，它是权利与权利的混同，与债权、债务的混同在构成上并不完全。6 在物产是不动产 稀缺的情况下，为使物尽其用，同一物之上并存两个物权的在现代社会实属常见，譬如，在同一宗荒地上可所有权、土地承包经营权、抵押权等权利。两种的物权在同一物上的并存构成了错综的物上权利格局，当此同一物上的两项物权归属于同一人时，物上权利格既可对权利人本人又可对人的利益产生某种。 ，从其的频率上，其所引致的权利格多变上，物权的混同在结果上要比债
5、法上的混同许多。值得一提的是，物权的混同在上须两个条件：被混同的两项物权须以同一物为标的，被混同的两项物权本属不同权利主体。 ，相比于债权债务的混同，物权的混同在本质上属于权利地位的混同，其所牵涉的主要问题是：混同后，两项物权在同一权利主体下是仍旧独立，抑或是一物权应被另一物权吸收而消灭。自罗马法，大陆法对此问题的回答了三种不同的立法例。二、物权混同效力的立法例（一）罗马法例。又称消灭主义立法例，指两物权混，一物权被另一物权吸收而消灭。在罗马法上，混同可于所有权与限制物权之间；原则上，效力较为强大、权能较为的所有权可吸收物权。 ，罗马法上的役权、永租权、地上权等用益物权，担保物权皆可因混同而消
6、灭，譬如， “役权因需役地所有人供役地的所有权，或供役地的所有人需役地的所有权，人役权的享受人其权利的标的物而消灭。 ”7 罗马法原则的原因是，效力较为强大或权能较为的权利可以包容权利，做不会损害权利人的任何利益，而且可以带来交易的便利。8法国民法典继受了罗马法的物权混同制度，其第 617 条规定， “用益权人与所有权人之身份集合于同一人” ，用益权消灭；第 705 条规定， “如为之设定役权的土地负担役权的土地归于同一人所有，任何役权均告消灭。 ”由此可以看出，罗马法例对物权混同效力的规定体现了两个特点：（1）采纳的消灭主义，全然不考虑被混同的、物权的消灭对权利人本人或人的不利益；（2）了分
7、散立法的。（二）德国法例。此种法例对物权混同的效力区别土地物权与动产物权而不同的思路。（1 ）土地物权的不消灭主义，即土地物权不因混同而消灭。 德国民法典第 889 条即为法例的。9（2 ）动产物权的折中主义，即两动产物权混，原则上一物权消灭，但该物权之存续于本人有合法利益时不消灭。 德国民法典第 1063 条与第 1256 条即体现了此种法例。10 德国法对土地物权混同的效力之采不消灭主义，与其固有法有紧密的关联。德国固有法， “以一物想象的分割，就其各上，承认物权之。故同一物上虽有权与地上权之并存，因其物体不同，不生混同。德国之登记法，公信主义，故登记与实体上之权利关系，有使之必要。如采消
8、灭主义，则于登记尚未涂销前，权利即已消灭，而有引起登记与权利关系不之弊。 ”11瑞士民法典第 735 条的规定看，12 其关于土地物权混同的效力了相似于德国法的做法。相比于罗马法例，德国法例既体现了对传统法的吸收和对登记制度的遵守， ，对物上的权利格局与利益关系有的考虑。（三）日本法例。即概括的折中主义：不管是何种物权，两物权混，原则上一物权消灭，但该物权于本人或人有利害关系时不消灭。 日本民法典第 179 条对此了规定。13 我国台湾地区“民法”第 762 条与第 763 条继受了日本民法典第 179 条规定。日本民法之采纳上述做法，主要是在兼顾本人或人利益的，尽“使权利关系简单明了” 。1
9、4 由上述法例看，关于物权混同的效力，除德国法、瑞士法对物权混同引起的登记与权利关系的不顾虑之外，本人或人利益是决定物权混同效力的最主要因素。在采不消灭主义或折中主义法例的，所有权与他物权的混同会所有权人抵押权、质权或地上权等权利，但因混同而的所有权人抵押权与同一主体在其所有物上享有他物权迥然不同。后者或者是法律直接规定的结果，15 或者源于所有人对利益的规划，如在德国法上，土地所有权人可以在的土地上为设立地上权。做的目的在于，所有权人将来可以保留地上权，而将其所有权转让出去，其既可以对土地的，还能土地的价值。16 而且，后者的旨在所有权人的利益，与人往往毫不相干。三、物权混同规则的内容因各国
10、对物权的混同持不同的立法主张， ，并超越特定时空的、普适的物权混同规则。从上述立法例看，物权混同规则可从两个视角来理解：将不动产物权的混同与动产物权的混同区分，即以标的的不同分别规定物权的混同；以相混同的物权之间的效力强弱分别规定物权的混同。前者为德国法所，后者则是日本法的做法。先以日本法、我国台湾123下一页 【 地区“民法”为基础对物权混同规则的内容分析，然后，再德国法例的之处。如前文所言，日本法对物权混同的效力采概括的折中主义，即不管是何种物权，两物权混，原则上一物权消灭，但该物权于本人或人有利害关系时不消灭。立法例下，例外规则混同而不生消灭效力则立法、学理关注的。日本民法典第 179
11、条、我国台湾地区“民法”第 762 条与第 763 条的规定，物权的混同主要体现在如下两。1.同一标的的所有权和他物权归属于同一人情形下，因效力强大的所有权可完全包容效力较弱的他物权，为使法律关系简单明了，原则上他物权因被所有权吸收而消灭；但在下述情况下，同一物之上的所有权与他物权可并存。 （1）他物权对所有权人有法律上的利益时。例如，甲将所房屋在抵押给乙的情况下抵押给丙，乙为顺位的抵押权人，丙为顺位的抵押权人。此后，甲了乙的抵押权或乙了甲的房屋所有权时，甲或乙就斗！质位的抵押权享有优先受偿的利益；情形下，乙的抵押权就不因混同而消灭。（2）他物权对人有法律上的利益时。例如，所有权人在其标的物之
12、上所设定的地上权、永佃权，为人抵押的标的，其地上权或永佃权即使为所有人所，也不消灭；否则，人的抵押权将因标的的消灭而消灭。172.所有权之外的物权，与以此物权为标的的他物权归属于同一人与上述第情形相同的理由，效力小的他物权原则上因被吸收而消灭，但在下述两种情况下，两物权可并存。（1）对物权人有法律上利益时，他物权不消灭。例如，地上权或永佃权之上设定顺位与顺位的抵押权时，地上权人或永佃权人顺位的抵押权时，其顺位的抵押权不消灭。（2）对人有法律上利益时，他物权不消灭。例如，地上权或永佃权设定抵押权，其所担保的债权设定权利质权时，则地上权人或永佃权人所抵押权，因质权人（人）对抵押权有法律上的利益，其
13、抵押权不消灭。有别于日本民法与我国台湾地区“民法” ，德国法对物权混同的规定采纳了以物权标的而非以物权效力相区分的做法，即土地物权的混同与动产物权的混同。德国法之做，实质的理由在于：物权的混同绝大多数于土地物权间，土地资源有限，为土地的效用，同一宗土地之上并存不同物权是司空见惯的事，而因其价值小且易损耗等原因，动产之上并存两个的物权不常有；的理由在于：土地物权与动产物权的区分是德国民法物权编的编篡基础，物权混同规则遵循了整个物权编的编篡思路。除上述原由外， 德国民法典第 889 条所采纳的土地物权不因混同而消灭的立法例，还与其对登记制度的彻底紧密。而言， “在德国民法，不动产物权不因混同事实，
14、当然消灭，惟因登记始生消灭之效力。 ”18 譬如，同一物的抵押权与所有权同属于一人时，消灭抵押权登记手续，在登记涂销之前，抵押权依法理应属于所有权人。而动产物权因不登记之问题， ，同一物的动产物权混，除了应注意保护权利本人或人的利益之外，原则上应采消灭主义。然而，在对物权之混同须因登记才生消灭效力的理解上，日本与我国台湾地区却了与德国法截然不同的看法。诚如我国台湾地区学者谢在全所言：“不动产物权因混同而消灭者，乃是因法律规定而生，自可不待登记即生效力，况混同后生消灭之，大体上可自其登记情形中窥知，虽未为涂销之登记，亦不致有碍交易之安全。 ”19 须注意的原因是，物权混同终局效力，一物权因被吸收
15、而消灭之后，其基于何种原回复到混同以前的状态的，也使消灭的物权，再回复到以前的状态。相比于德国法对登记制度的执著，日本与我国台湾地做法虽有对涂销登记的漠视之嫌，却有简便实用之益处。日本民法与德国民法对物权混同规则的不同理解，德国法之区分土地物权与动产物权的思路，一了土地物权混同规则的性、性，另一也彰显了对土地登记制度的恪守；日本法之区分物权效力的思路，在对物权混同规则之完整体系予以强调的，显现了灵活简便的特点。四、物权法草案应采纳的物权混同规则（一）我国物权混同的立法与学说我国现行法对物权的混同未作规定，不过， 最高法院关于适用担保法若干问题的解释 （简称担保法解释 ）第 77 条的规定，20
16、 所有人的利益，所有权与抵押权并不因混同而当然消灭。但就该解释本身似乎还难以确知立法者就物权的混同到底采纳何种立法主张。除了立法对物权混同的漠视外，民法学界对物权混间的亟待。21 但仅就此似乎还武断地总结说，学界未将物权的混同视为问题，毕竟，在两部对物权法草案的“物权法草案学者建议稿”中，物权的混同均被规定。由梁慧星教授主持的“物权法草案建议稿” （简称“梁氏建议稿” ）第 38 条是关于物权混同的规定：“（1）不动产的所有权人或者国有土地使用权人，该不动产上的物权时，该项物权归于消灭；不动产所有权人或者国有土地使用权人应当申请涂销该项物权。但该项物权对所有权的享有或者国有土地使用权的享有法律
17、上的意义时，则应保留该项物权及其顺位。 （2）不动产的所有权人或者国有土地使用权人该不动产上的物权时，如该项物权上有人的权利的，则应保留该项物权及其顺位。 ”该规定为采日本立法例之结果。22 而由王利明教授主持的“物权法草案建议稿” （简称“王氏建议稿” ）第 415 条和第 485 条分别规定了“抵押权与所有权的混同” 、 “质权与所有权的混同” ，23 第 415 条其实是担保法解释第 77 条的复制。23 由此两条的规定看，其上有限地采纳了德国立法例。耐人寻味的是，在两部学者建议稿的基础上拟定的草案不但在总则编未设物权混同规则，而且在其关于特定物权的章节也未提及物权的混同。比照德国法、日
18、本法及我国台湾地区“民法”规定可知，物权的混同规则虽非的总则性规定，但其应属的物权法规则。既然如此，能从立法者对物权混同规则的不规定中推断出其对物权混同认可了绝；对的不消灭主义两物权一旦归属于同一人，不管各物权性质如何，任何均不消灭？“宜粗不宜细”的立法思想对我国民事立法的，物权法立法对物权法理论的过多依赖，关于物权混同规则，与其冒昧地推测立法者采纳了的不消灭主义，毋宁斗胆断言，立法者未将物权的混同视为问题。那么，草案应如何规定物权的混同呢？不妨先分析一下两部物权法草案建议稿的意见。（二）物权法草案应的物权混同规则1.“梁氏建议稿”的特点与缺点“梁氏建议稿”关于物权混同规则的设计在前提下：在，
19、市场的是土地使用权（基地使用权与农地使用权）而土地所有权。24 基于此，其，国有土地使用权应类似于不动产所有权的地位。这决定了其第 38 条关于物权混同的两款设计其实仅为日本立 |法例中的第物权混同情形，即“同一标的的所有权和他物权归属于同一人” ；而关于种物权混同情形，其未考虑。即使将“梁氏建议稿”第 38 条视为对第物权混同情形的规定，相比于日本民法、我国台湾地区“民法” ，其仍然存上一页123下一页 【 在如下缺陷：仅规定了不动产所有权与同一不动产上的物权的混同，而遗漏了对动产所有权与同一动产上的物权的混同情形。在动产抵押权、质权下，所有权与质权或抵押权的混同是难以之事，例如，甲以所轿车
20、为乙、丙设定、顺位的抵押权。此后，甲了乙的抵押权或乙了甲的房屋所有权时，甲或乙就顺位的抵押权享有优先受偿的利益；情形下，乙的抵押权就不因混同而消灭。再如，债务人甲将自由所一幅油画 A 出质于债权人乙，其后，乙为担保的债务又把油画 A 转质于债权人丙（担保法解释第 94 条） 。后来，乙了油画 A 的所有权，情况下，丙的利益，质权与所有权不因混同而消灭。，第 38 条关于“应当申请涂销他物权之登记”的规定属累赘之举。如前文所言，在日本法与我国台湾地区“民法”上，物权混同的效力属法律明定的结果，不受涂销登记的。2.“王氏建议稿”的特点与缺漏“王氏建议稿”只列举规定了“抵押权与所有权的混同” （第
21、415 条）和“质权与所有权的混同” （第 485 条） ，以日本法例作参照，其缺漏。而言：（1）遗漏了种物权混同情形；（2 ）未规定第物权混同情形中的所有权与限制物权的混同情形，如集体土地所有权人在其标的物之上所设定的土地承包经营权（四荒地） ，为人抵押的标的（农村土地承包法第 49 条） ，其土地承包经营权即使为所有人所，也不消灭；否则，人的抵押权将因标的的消灭而消灭。3.草案对物权混同应的立法模式我国法不像德国法那样的对物的观念分割，并且至今尚未的不动产登记制度，鉴于此，在物权混同的规范模式选择上，借鉴我国台湾地区“民法”的规定最为可取。总结两部的“物权法草案建议稿”的得失，借鉴我国台湾
22、地区“民法”第 762 条和第 763 条规定，物权法草案应在总则章中对物权的混同作如下规定：建议法条：同一物的所有权及物权归属于一人时，物权因混同而消灭。但物权的存续对所有人或人有法律上的利益的除外。建议法条之二：所有权以外的物权，及以该物权为标的物的权利归属于一人时，其权利因混同而消灭。但物权的存续对所有人或人有法律上的利益的除外。25作者：法学杂志社。注释：1 史尚宽：物权法论 ，政法大学出版社 2000 年版，第 55 页。2 参见谢在全：民法物权论 （上册） ，政法大学出版社 1999 年版，第 106 页。3 混同法律事实，性质上属于“事件” 。参见日 我妻荣：新订债权总论 ，岩波
23、书店1964 年版，第 369 页。4 韩世远教授， 合同法第 106 条的但书规定包括流通性的证券化债权。参见韩世远：合同法总论 ，法律出版社 2004 年版，第 674-675 页。合同法第 106 条的规范意旨主要体现在“但书”的规定上，即当合同债权为人权利的标的时，债权因与债务混同而消灭。6 我国台湾地区学者谢在全教授，物权的混同，其外形上属权利的混同，然实质上仍不失为权利与义务的混同，以所有权与限制物权的混同为例，所有人对限制物权人本负有容忍其行使限制物权的义务。笔者不敢苟同谢教授的看法，物权的混同可勉强解释为权利与义务的同归于一人，但就所有权与他物权之独立性而言，将物权的混同理解为
24、权利与权利的混同更为恰当。参见谢在全：民法物叔论 （上册） ，政法大学出版社 1999 年版，第106-107 页。7 参见周胡：罗马法原论 （上册） ，商务出版社 1994 年版，第 381、388、390、406 页。8 参见梁慧星主编：物权法草案建议稿 ，社会科学文献出版社 2000 年版，第 176 页。9 德国民法典第 889 条规定：“于他人土地上的权利，并不土地所有权人权利或者权利人土地所有权而消灭。 ， ，10 德国民法典第 1063 条规定：“（1）动产上的用益权与所有权同归于一人时，该用益权消灭。 （2）所有权人对用益权的存续有合法利益时，用益权视为不消灭。 ”德国民法典第
25、 1256 条规定：“（1）质权与所有权同归于一人的，质权消灭。在质权所担保的债权上设定人的权利的，质权消灭。 （2）所有权人对质权的存续有合法利益的，质权不消灭。”11 史尚宽： 物权法论 ，政法大学出版社 2000 年版，第 56 页。12 瑞士民法典第 735 条规定： “（1）地役权人承役地的所有人时，可涂销地役权的登记。 （2）前款的涂销未前，地役权仍以物权。 ”13 日本民法典第 179 条规定：（ 1）同一物的所有权及物权归属于同一人时，物权消灭。 ，该物或该物权为人权利标的时，不限。 （2）所有权以外的物权及以之为标的的权利归属于同一人时，权利消灭。于此情形，准用前款但书的规定
26、。14 参见 日田辉明：物权法 （增订本） ，陆庆胜译，法律出版社 2001 年版，第 113 页。15 如 德国民法典第 1163 条第 1 款规定， “为债权设定抵押权而债权未能成立时，抵押权属于所有权人。债权消灭时，所有权人抵押权。 ”16 参见孙宪忠：德国当代物权法 ，法律出版社 1 师 7 年版，第 227 页。17 参见史尚宽：物权法论 ，政法大学出版社 2 棚年版，第 56 页。18 史尚宽： 物权法论 ，政法大学出版社 z 年版，第 57 页。19 谢在全： 民法物权论 （上册） ，政法大学出版社 1“9 年版，第 110 页。20担保法解释第 77 条规定， “同一财产向两个
27、债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”21 在几部有的物执法著作中，梁慧主教授主编的物权法 对物权消灭的原因有的论述，学者，如孙宪忠教授、王利明教授等在其著作中均未对物权的消灭独立的论述。参见梁慧星主编：物权法 ，法律出版社 1998 年版，第 221223 页。22 参见梁慧星主编：物权法草案建议稿 ，社会科学文献出版社 2000 年版，第 177 页。23“王氏建议稿”第 415 条规定， “同一财产向两个债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，抵押叔不因混同而消灭，该财产的所有权人可以以其抵押权对
28、抗顺序在后的抵押权。 ”第 485 条规定， “同一动产上的质权与该动产的所有权归属于一人时，质权消灭。但在该动产上另有担保权的，质权不消灭。 ”参见玉和明主编：物权法草案建议稿及说明 ，法制出版社 Z1 年版，第 l03、122123 页。24 参见梁慧星主编：物权法草案建议稿 ，社会科学文献出版社 2 棚年版，第 175 页。25 例举一：建设用地使用权或土地承包经营权之上设定顺位与顺位的抵押权时，建设用地使用权人或土地承包经营权人顺位的抵押权时，其顺位的抵押权不消灭。例举二：建设用地使用权或土地承包经营权设定抵押权，其所担保的债权设定权利质权时，则建设用地使用权人或土地承包经营权人所抵押权，因质权人（人）对抵押权有法律上的利益，其抵押权不消灭。上一页123
