1、 论商业贿赂（下）四、商业贿赂的危害在现实经济生活中，经营者以贿赂为手段购销商品的并不少见，而且变换手法，在我国当前的经济生活中，商业贿赂的主要是回扣。回扣，是指在交易过程中，由一方从所得价款中提取比例的现金或额外的酬金，秘四、商业贿赂的危害 在现实经济生活中，经营者以贿赂为手段购销商品的并不少见，而且变换手法，在我国当前的经济生活中，商业贿赂的主要是回扣。回扣，是指在交易过程中，由一方从所得价款中提取比例的现金或额外的酬金，秘密支付给对方交易人，以酬谢其交易机会及交易条件。在现实生活中的回扣除了现金给付之外，还有以的酬谢，有明礼暗贿赂，还有以购代贿的，甚至还有以赌博输钱代贿的。总之行贿是为交
2、易条件与机会向受贿者个人现金收入或报酬。回扣在一段里，而且名目繁多。 反不正当竞争法将商业贿赂不正当竞争禁止，是商业贿赂对社会有严重的危害： （一）商业贿赂从上扭曲了公平竞争的本质，使价值规律和竞争规律无法作用，阻碍了市场机制的运行，从而破坏了市场的交易秩序。它的和发展，干扰了经营者间的公平竞争，使诚实信用经营的企业论为受害者，以致在现实竞争中了名牌优质商品敌不过假冒伪劣商品的奇怪，了企业生产，技术的进步和产品质量的，妨碍了经济的健康发展。 （二）的商业贿赂使的税利流失。使和集体蒙受巨大的损失， 、集体财产被私人侵吞的严重后果。据预算，仅在全国药品行业，商业贿赂每年侵吞资产约 7.72 亿元，
3、约占全国医药行业全年税收入的 16 。 （三）商业贿赂为假冒伪劣产品大开之门，损害了消费者和经营者的合法权益。现实生活中的诸多假冒伪劣产品案例表明，它们之能在全国通行无阻，其主要法宝在其经营中大兴商业贿赂之风。 （四）破坏了资源的分配。的竞争能的反映市场状况，使生产者知道生产、生产多少，为谁生产在时候生产。企业为社会所需要的产品，并且竞争，资源的最优化，防止资源和劳动的浪费。商业贿赂的，使交易的天平不公平地向行贿者一边倾斜。资源及劳动不的流向了行贿者一边。这势必阻碍市场机能的，从而了社会资源的分配和技术，生产的进步。商业贿赂为不法生产经营者大肆制造，销售假冒伪劣商品了销售渠道，大开之门。现实经
4、济生活中假冒伪劣商品得以泛滥，屡禁不止，不说，商业贿赂的诱惑是一大原因。 （五）商业贿赂孳生贪污、受贿等经济犯罪的温床。商业贿赂的，企业经理、采购人员、供销人员官员工作之便，收受贿赂、损公肥私、中饱私囊，败坏商业风气，腐蚀了干部队伍，了安定团结了近年来经济领域中犯罪的问题。五、商业贿赂的主要的商业 （一）回扣 回扣是商业贿赂的主要。我国反不正当竞争法第 8 条 1 款规定： “经营者采用财物或手段贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中对方或者个人回扣的，以行贿论处；对方或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。 ” 回扣指在商品购销中，卖方标价应支付价款外，暗中向买方退还钱才及其报偿以交易机会和交易
5、条件的。回扣是一方人交易为交易机会和交易条件，在暗中从帐外向交易人及其有有决定的经办人员支付钱财及其报偿的，是很典型的商业贿赂。从表面来看是经营者在帐外暗中退给对方或者个人一商品价款，但上并让利或降价的作用，甚至还的抬高价格。经营者用以行贿的“诱饵” ，即回扣的那商品价款，本非行贿人的正当利益，而是“羊毛出在羊身上” ，往往买方的财产。在双方恶意串通之下商品购销活动，这财产还回之后了买方的小金库或者个人腰包。和个人收受回扣，无疑是逃避财务制度的约束，侵吞国有或集体资产， “化大公为小公”或“化公为私” 。这与折扣有本质区别，超出了价格竞争的范畴。从市场竞争的角度来看，经营者以回扣为手段推销商品
6、，购销双军“私事” ，也不单纯是违反财经纪律，损害和集体财产的问题了，它直接妨碍了市场的公平竞争，在回扣的诱惑之下，的质量，价格，服务的竞争机能扭曲，使竞争者失去交易机会。这反不正当竞争法要制止回扣的原因。 关于禁止贿赂的暂行规定第 5条指出了回扣的，即“现金、实物或者” 。这说明，回扣的不限于现金，而是多样的，既可以是货币，也可以是实物，还可以是，只要可以量化为现金（用现金估价）就可以了。回扣的性是其“帐外暗中”的特征所决定的。从情况看，对回扣的经营者而言。以实物或者支付回扣，帐目的手段更多，更“灵活” ；对收受回的或个人而言，也常常收取现金，感到不安，要求以实物或收受回扣。 ，回扣的远远不
7、只是货币形态，若仅限于现金，就可以使当事人轻而易举地以寮物或来规避规定，而或收受回扣的规定也就形同虚设了。 ，认定回扣时，决为其所迷惑。 （二）折扣 关于禁止商业贿赂的暂行规定第 6 条第 1 款规定：“经营者销售商品，可以以明示对方折扣，经营专利号对方折扣的，如实入帐；经营者或折扣的如实入帐。 ”规定划了了商业贿赂与折扣的界限，在商业贿赂中排除了折扣，又对和折扣的了规范。 在现实生活中，有人对折扣的法定涵义认识不清，把非法的商业贿赂当成折扣；有人对折扣，回扣不分，把合法的折扣当成回扣；也故意混淆折扣的界限，以折扣为名，行回扣之实。 ，界定折扣的法定涵义是极为必要的，以便于地区分折扣与回扣。折
8、扣的法定涵义弄明白了，回扣问题也就迎刃而解了。反不正当竞争法规定折扣的意图就在于此。折扣的认定在关于禁止商业贿赂的暂行规定第 6 条第 2 款对折扣的概念作了如下表述：“本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按比例即比例的优惠。 ”折扣是指场交易活动中，卖方在所成交的价款上给买方的比例的减让，而退还给给对方的交易上的优惠，折扣也称让利，即价格让利。 折扣与回扣在上有相似之处，但两者却有本质的不同，主要为两点： 1 “帐外暗中”与“明示和如实入帐”是回扣与折扣的本质区别。 反不正当竞争法的规定， “明示并如实入帐”即
9、为折扣， “帐外暗中”即为回扣。折扣是企业的商业促销，受法律的规范和保护；回扣是典型的商业贿赂，法律禁止。折扣与回扣在上有相似之处，经营者假折扣之名，行回扣之实，这需要中实践中予以甄别。 2当事人上的差别。折扣在购销双方当事人之间，只能给交易对方当事人，而给其经办人员；回扣既给交易对方当事人，落入小金库，也给对方的主管人员或者经办人员，落入其个人腰包。 （三）佣金 佣金是商业活动中的劳务报酬，是独立地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人中介服务所得的报酬。它是由商业活动的中间人或经纪人收取，可以由卖方给付也可由买主给付。 为佣金的界限， 关于禁止商业贿赂暂行规定第123下一页 【 7 条第
10、2 款规定：“本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中为其服务的合法经营资格的中间人的劳务报酬。 ”，还应该佣金主要法律特征： 1佣金是商业活动中中间人所得的劳务报酬。与折扣、回扣不同的是，佣金不在交易双方之间，佣金是经营者付给商业活动中为他中介服务的中间人的劳务报酬。佣金可以是买方的，也可以是卖方的，还可以是买卖双方的。中间人本身是介于买方和卖方之间的经营者，中间人有独立的地位，即要有合法的经营资格。不合法的经营资格的，接收佣金，无合法的经营资格的中间人为他人服务、接收佣金属无照经营。 2经营者佣金以明示的。和接收佣金的都如实入帐。这里的明示和入帐与关于折扣明示和入帐的规定涵义相同。或接收佣金
11、不如实入帐的，情况，是商业贿赂，也可以是违反财经纪律的，应该个案分析。 反不正当竞争法第 8 条第 2 款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明未给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣，给中间人佣金的如实入帐。 ”规定划出了商业贿赂与折扣，佣金的界限，既在商业贿赂中排除了折扣和佣金，又对和回扣，佣金的了规范。 关于禁止商业贿赂的暂行规定第 7 条第 1 款又规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示给中间人佣金。经营或者给中间人佣金的如实入帐；中间人佣金的，如实入帐。 ”这条规定在法律上了合法的中间人可以合法的服务合法的佣金。 佣金主要是由民法和经纪人法。民法是从居间合同角度佣金，即
12、佣金只是居间合同的内容，而居间合同则是居间人与委托人之间的权利义务关系的，经济人法主要是确立居间人的法律地位和管理制度的。既然佣金主要属于民法和经纪人法的范围，那么为反不正当竞争法在商业贿赂中对其规定呢？原因很简单，划清佣金与商业贿赂的界限。在现实生活中，假借佣金之名行商业贿赂之实的屡见不鲜，而居间人的法律还不健全，许多人佣金的认识还很模糊。为划清法律界限，反不正当竞争法特对佣金规定。六、禁止商业贿赂的立法概况 鉴于商业贿赂的严重危害性和顽固性，世界各国都关注运用经济，行政和刑法等多种手段予以综合治理，从立法上就呈现的特征；在竞争法律，廉政法规中明令禁止商业贿赂，对违者经济、行政和纪律上的处罚
13、，而且在刑事立法中规定贿赂犯罪，用的刑罚手段惩治包括商业贿赂在内的一切贿赂罪；或地区在竞争中规定对商业贿赂人施以经济或行政处罚，甚至直接规定刑法措施。如德国反不正当竞争法第 12 条的规定，此外，德国还在刑法典中规定了更多种的贿赂罪。香港地反贿赂制度颇具，于1971 年颁发了防止贿赂条例等廉政法规，而且成立了直属港督拥有权力的廉政公署。 我国在建国后，党和一直惩治包括商业贿赂在内的贿赂、贪污等经济犯罪，制定了整套禁止商业贿赂的法律、法规和政策性纪律性规范。 （一）禁止商业贿赂的经济立法在经济立法和制定经济政策，许多法律、法规和规范性文件都规定禁止商业贿赂。早在改革开放之初，国务院就于 1980
14、 年 10 发布了关于和保护社会主义竞争的暂行规定指出“竞争要遵守的政策和法令，合法的手段，弄虚作假，行贿受贿。 ”1981 年 12 月，全国人大颁发的经济合同法第 53 条明文规定禁止：“经济合同买空卖空，转包渔利，非法转让、行贿受贿。 ”1986 年 6 月国务院办公厅 关于严禁社会经济活动中牟取非法利益的通知指出：“工作人员财经纪律，不准在社会经济活动中非法任何名义的酬金或馈赠 ”， “任何，个人，不准向机关，或其工作人员馈赠现金或实物，不准以低于规定价格或象征性收费办法向其出售物品。 ”此外，我国公司法 、 土地管理法等经济法律，法规都从不同角度对禁止商业贿赂作了规定。 我国反不正当
15、竞争法第 8 条规定：“经营者采用财物或手段贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中对方或者个人回扣的，以行贿论；对方或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。 ”“经营者销售或者购买商品，可以以明示给对方折扣，可以给中间人佣金，经营者给对方折扣，给中间人佣金的，如实入帐。 ”该条划清了商业贿赂与合法商业的界线，经营者在正规帐目之外暗中，财物或便利，即属于商业贿赂，它主要强调两点：“帐外” ，不入正规的帐目；“暗中” ，不在发票，合同中注明。与商业贿赂相反，在经济活动中可以折扣和佣金，只是折扣和佣金须符合两个条件：其“入帐” ，要依法纳税；其“明示” ，要在合同、发票中明示。许多专家学者都该法关于商业
16、贿赂的规定较为、 。 （1）它我国国情，地划分了回扣，折扣和佣金的界线，这，集体的利益，反腐倡廉，公平竞争等都有重大意义。 （2）它借鉴了国外的经验和作法，所作的规定和国际上通行的规定大体，有利于我国的对外经济交往。 （3）它了我国立法的对贿赂的规定。 （二）禁止商业的行政立法 在行政立法和制定行政纪委规范，从行政监督管理和，规范机关行政工作人员的角度，对商业贿赂了规定。如 1988 年 9 月国务院发布施行的行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定第 8 条，第 10 条的规定。 关于禁止商业贿赂的暂行规定第 9 条对商业贿赂的行政处罚作了细化规定，即“经营者违反本规定行贿手段销售或者购买商
17、品的，由工商行政管理机关依照反不正当竞争法第 22 条的规定，情节处以 1 万元 20 万元的处罚，有所得的，应当予以；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。” 此外， 公务员条例 、 警察法 、 法官法等法律、法规中都有禁止机关工作人员索贿和受贿的规定。国务院各职能还制定了禁止贿赂的廉政纪律性规范，如计委的关于机关工作人员廉洁的几项规定 ，对外经济贸易部的为政清廉的若干规定工商管理关于工商行政管理机关廉洁的通知等。 （三）禁止商业贿赂的刑事立法 在刑事立法规定了贿赂罪，运用及其的刑罚手段惩治贿赂犯罪。建国初期，了“发展生产、繁荣经济”的方针，私营工商业较快发展，从旧遗留下来的商业贿赂暴露和发展，了
18、“三反” 、 “五反”运动，颁发了惩治贪污条例规定工作人员收受贿赂按“贪污罪”治罪，对行贿，介绍贿赂者也参照“贪污”罪的规定处刑，为打击商业贿赂了刑法依据，使商业贿赂和的贿赂在计划经济下的较长内控制。1979 年，我国刑法185 条把贿赂罪渎职型犯罪予以规定。改革开放后，市场竞争日趋激烈，商业贿赂重新抬头并愈演愈烈，我国又颁发了关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定 ， 惩治贪污罪贿赂罪的补充规定和关于惩治违反公司法的犯罪的决定 ，并于 1997 年 3 月修改了刑法 ，受贿上一页123下一页 【 罪的主体范围，加大了刑事处罚，规定对犯贿赂罪情节又严重的可处无期徒刑甚至死刑，使我国当今世界上运用死刑
19、严惩贿赂罪的，体现了对惩治商业贿赂的和决心。七、禁止商业贿赂立法的与 由此可见，我国在商业贿赂的立法较多，但一门独立的法律法规实施还短，那样的缺陷是不可。这有待于在实践中。 反不正当竞争法第 8 条对商业贿赂的规定也极为简单，而商业贿赂在实践中的多种多样，多端，在认定上有。 反不正当竞争法规定精神， 关于禁止商业贿赂的暂行规定对商业贿赂中的主要回扣、佣金、折扣等了细化，但在实践中除了这三种外，也多种多样，如性贿赂（色情服务） ，以出国考察为名贿赂等均可构成商业贿赂， ，笔者对商业贿赂的或手段予以采用列举的方法规定。才能在司法实践中有法可依，给司法操作带来便利，更有利于禁止商业贿赂立法效力的，以
20、健全的立法，并。 就当前国际看，国际间经济交往的，这就要求有公平、公开的市场竞争体制，禁止不正当竞争的，商业贿赂其一，世界各国纷纷立法，对其限制，以的竞争秩序，使本国在国际上的经济交往中免受其害。就我国而言，即将加入 T，国内经济要与世界经济接轨，这就要求我国场运作及立法上与之相，从商业贿赂的危害中，也可以看出，禁止商业贿赂是势在必行，加入 T 以后，商业贿赂等不正当竞争手段搞跨的仅是国内某一企业的经济，而是势必会给我国整个民族经济带来巨大的冲击，在国际经济往来中难于，这是每炎黄子孙所不愿看到的，这就要求经营者守法，与不正当的竞争斗争；职权，加大打击，从重、从严、从快地打击商业贿赂等不正当竞争，以保护经营者的合法利益，的市场竞争秩序。 ，才能使我国民族经济在国际交往中充满生机，稳步增长。主要参考文献： 反不正当竞争法律理解与适用 ，王众孚，工商出版社，1998 年版，第 142 页 竞争法种明钊，法律出版社，1997 年版，第 237 页 竞争法概要 ，刘剑文、崔正军，武汉大学出版社，1996 年版，第 83 页 反不正当竞争法的理论与实务 ，盛杰民，商业出版社，1994 年版，第 250 页上一页123
