1、第四讲 正当防卫,主要讲三个内容:一、正当防卫的概念二、正当防卫的成立条件三、防卫过当的刑事责任,一、正当防卫的概念,第20条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。,1979年刑法关于正当防卫的规定,第17条为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利
2、免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。,?立法为什么要规定正当防卫?,正当防卫的实质特点: 在客观上,正当防卫是阻止和抵制不法侵害的行为不具有社会危害性; 在主观上,防卫人的行为目的是保护国家、社会和人民的利益不具有犯罪故意或过失的主观罪过,正当防卫的意义,(1)可及时有效地保障合法权益免受不法侵害,也就是在法律上确认了合法利益的不可侵犯性;(2)有利于威慑违法犯罪分子,制止和预防犯罪,也就是在合法权益的周围增加了一道保障人民利益的屏障,使不法分子不敢轻举妄动。(3)有利于鼓励公民勇敢地
3、同违法犯罪行为做斗争,也就是倡导社会的见义勇为行为。,二、正当防卫的成立条件,有五个条件,分别是:1、前提条件2、时间条件3、目的条件4、对象条件5、限度条件,1、前提条件,:必须有实际的不法侵害存在 思考:这里的“不法侵害”能否是动物的举动?这里的“不法侵害”能否是未成年人或精神病人的举动?这里的“不法侵害”能否是一般违法行为?,是否所有的“不法侵害”都能实施正当防卫?假若“不法侵害”不是“实际”的,而是行为人假想的(认识错误),能否成立正当防卫?对于假想防卫,应如何定性处理?,【问题思考】有人说:“基于正当防卫,欠工资者杀而无罪”。请问这话有无道理?,2、时间条件,:必须是不法侵害正在进行
4、 思考:若“不法侵害”尚未到来?若“不法侵害”已经结束?防卫不适时:事前防卫和事后防卫若“不法侵害”尚未到来或已经结束,但行为人误认为“正在进行”而实施防卫?如何认定“不法侵害正在进行”?,问题思考,盗窃案的被害人,在盗窃犯即将毁灭所盗物品或逃往外地等场合,来不及通过司法机关挽回损失,而使用暴力等手段迅速从盗窃犯手中夺回财物。问题:这个行为如何定性?是否是正当防卫?不法侵害、紧迫性、暴力需要性正当防卫,张明楷有不同观点:自救行为,自救行为,又称自助行为,是指法益受到侵害的人,在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者难以恢复的情况下,依靠自己的力量救助法益的行为。成立要件:(1)法益已经受到了违法
5、侵害(刚刚结束或以经过一定时间);(2)通过法律程序、依靠国家机关不可能或者难以恢复受侵害的法益(该行为可恢复);(3)其手段具有适当性(所造成的侵害与救济的法益具有相当性),陈某抢劫出租车司机甲,用匕首刺甲一刀,强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶,在陈某往前跑了40米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质,下列哪一选项是正确的?2007-2A法令行为 B紧急避险 C正当防卫 D自救行为,C。本题考察正当防卫的“适时性”问题。刑法规定正当防卫所适用的条件必须是“正在进行的不法侵害”。这里的“不法侵害”不只是“行为”本身,还包括带有紧迫性的不法侵害状态。紧迫性就是现在性,从与防卫行为在时
6、间上的关系来看,包括直接面临侵害的场合、侵害正在进行的场合与侵害继续的场合,紧迫性与被害的现在性没有关系,与犯罪是否既遂也没有关系,因此,盗窃犯持有赃物在现场或逃走中,就是现实地继续占有赃物,紧迫的侵害就在继续,被害人用强力夺回财物就是正当防卫。例如,盗窃罪完成后,被害人在犯行当场或者附近,使用强力夺回被盗财物的行为,也正当防卫。,3、目的条件,:必须是为了保护合法权利免受不法侵害 这里的“合法权利”是不是仅防卫人自己的?这里的“合法权利”是不是仅“人身权利”?防卫挑拨为什么不是正当防卫?如何处理?相互斗殴中为什么不成立正当防卫?,4、对象条件,必须是针对不法侵害者本人实行 思考:针对不法侵害
7、,能否损害第三者的利益?若损害第三者的利益,应如何定性处理?故意与过失针对第三者施行所谓防卫,在定性处理上有没有不同? 对共同不法侵害人能否施行正当防卫? 能否对不法侵害人的物采取防卫措施?以暴力制止动物的侵袭,应如何定性?:正当防卫、紧急避险、无刑法意义行为,5、限度条件,原则性要求:不能明显超过必要限度造 成重大损害 例外:对于严重危及人身安全的暴力 犯罪,可以造成不法侵害人伤亡,总结:正当防卫的成立条件,有五个条件,分别是:1、前提条件2、时间条件3、目的条件4、对象条件5、限度条件,(三)防卫过当及其刑事责任,1、防卫过当的概念防卫过当,是指防卫行为明显超过必要限度并且造成重大损害的情
8、形。2、防卫过当的定罪3、防卫过当的量刑 思考:防卫过当为什么“应当减轻或免除处罚 ”? “应当减轻或免除处罚 ”是针对什么?是全部防卫损失还是过当部分损失?,四、紧急避险与正当防卫的区分,问题思考:甲抢劫乙,乙拿丙古董砸甲,古董碎。问:这是正当防卫还是紧急避险?,紧急避险与正当防卫的区分,1.危害的来源不同。正:“正在进行的不法侵害”;紧不法行为、自然力危险、动物的侵害、人的生理、疾病等。2.行为的表现方式不同。正:积极 ;紧:两面3.损害的对象不同。4.行为实施的条件不同。 是否唯一。5.主体范围不同。职务上、业务上。6.限度条件不同。 是否需相当。,宋某持三角刮刀抢劫王某财物,王某夺下宋
9、某的三角刮刀,并将宋某推倒在水泥地上,宋某头部着地,当即昏迷。王某随后持三角刮刀将宋某杀死。关于王某行为的性质,下列哪一选项是正确的?1999-24A.根据刑法第20条第3款,王某将抢劫犯杀死,属于正当防卫B.王某的行为属于防卫过当C.王某前面的行为是正当防卫,后面的行为是防卫过当D.王某前面的行为是正当防卫,后面的行为是故意杀人,【答案及解析】D 本题主要考查的是对正当防卫,特别是特殊正当防卫的理解。本题中前者符合正当防卫的条件,后者因不法侵害已经结束,属于事后防卫,构成故意犯罪。,甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。某日晚,乙橇门侵入甲的住宅后,被防卫装置击为轻伤。甲的行为是什么性质?2
10、002-6A故意伤害罪B正当防卫 C防卫不适时 D民事侵权行为,不构成犯罪,【答案及解析】B 本题中甲为了保护自己合法的财产,在自己的住宅内安放了防卫装置,但只有安装防卫装置的行为不危害公共安全,本身并不违法。虽然安装时并不存在正在进行的不法侵害,但该装置发挥作用时,不法侵害正在进行,因此,在其针对正在进行的不法侵害人乙实施的不法侵害发生作用时,给乙造成的轻伤并未超过必要限度,未造成重大损害,不构成防卫过当。甲的行为符合正当防卫的构成要件。本题中甲安放防卫装置的目的是保护自己的合法财产,而不是出于伤害他人的故意,因此不构成故意伤害罪。但在安装防卫装置的行为不危害公共安全时,本身并不违法。但是例
11、如现实生活中的私设电网保护自身财产,是违法的,因为其危害公共安全。但如果此时也是行为人乙实施盗窃被电网击伤,那么甲的行为本身也就不属于防卫过当了,因为这种行为本身不是防卫行为,所以不存在防卫过当的问题,而是直接构成了“危险方法危害公共安全罪”。而且,正当防卫(未过当)是一种合法行为,不成立侵权。,养花专业户李某为防止偷花,在花房周围私拉电网。一日晚,白某偷花不慎触电,经送医院抢救,不治身亡。李某对这种结果的主观心理态度是什么?2003-1A.直接故意 C.过于自信的过失 B.间接故意 D.疏忽大意的过失问:本案为什么不成立正当防卫?,张某的次子乙,平时经常因琐事滋事生非,无端打骂张某。一日,乙
12、与其妻发生争吵,张某过来劝说。乙转而辱骂张某并将其踢倒在地,并掏出身上的水果刀欲剌张某,张某起身逃跑,乙随后紧追。张某的长子甲见状,随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下,将乙打昏在地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下,致乙死亡。对本案中张某、甲的行为应当如何定性? 2003-12A.张某的行为构成故意杀人罪,甲的行为属于正当防卫B.张某的行为构成故意杀人罪,甲的行为属于防卫过当C.张某的行为属于防卫过当,构成故意杀人罪,甲的行为属于正当防卫D.张某和甲的行为均构成故意杀人罪,根据刑法第20条前两款的规定,_行为不负刑事责任;但_必须符合一定条件,否则就会造成新的不法侵害。误认
13、为存在不法侵害,进行“防卫”的,属于_;不法侵害已经结束后,进行“防卫”的,属于_。防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的,属于_;关于_的罪过形式,刑法理论上存在争议,但可以肯定的是,_不是独立罪名,应根据其符合的犯罪构成确定罪名;对于_,应当酌情减轻或者免除处罚。在这段话的空格中:2004-20A2处填写“正当防卫”,5处填写“防卫过当”,1处填写“假想防卫”B2处填写“正当防卫”,4处填写“防卫过当”,1处填写“假想防卫”C3处填写“正当防卫”,5处填写“防卫过当”D3处填写“正当防卫”,4处填写“防卫过当”,1处填写“假想防卫”,【答案及解析】B 根据刑法第20条前两款的规定,正当防卫
14、行为不负刑事责任;但正当防卫必须符合一定条件,否则就会造成新的不法侵害。误认为存在不法侵害,进行“防卫”的,属于假想防卫;不法侵害已经结束后,进行“防卫”的,属于事后防卫。防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的,属于防卫过当;关于防卫过当的罪过形式,刑法理论上存在争议,但可以肯定的是,防卫过当不是独立罪名,应根据其符合的犯罪构成确定罪名;对于防卫过当,应当酌情减轻或者免除处罚。,关于排除犯罪的事由,下列哪一选项是正确的?2006-18A对于严重危及人身安全的暴力犯罪以外的不法侵害进行防卫,造成不法侵害人死亡的,均属防卫过当B由于武装叛乱、暴乱罪属于危害国家安全罪,而非危害人身安全犯罪,所以,对
15、于武装叛乱、暴乱犯罪不可能实行特殊正当防卫C放火毁损自己所有的财物但危害公共安全的,不属于排除犯罪的事由D律师在法庭上为了维护被告人的合法权益,不得已泄露他人隐私的,属于紧急避险,【答案及解析】C根据刑法第20条第2款、第3款的规定,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。由此,在对严重危及人身安全暴力犯罪以外的不法侵害进行正当防卫时,只要没有明显超过必要限度,即使造成不法侵害人死亡的,也不属于防卫过当,A项错误。
16、而B项中的武装叛乱、暴乱罪,也可能出现“严重危及人身安全”的情形,因而“对其不可能实行特殊正当防卫的说法”,错误,另根据刑法第21条,为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。D项中律师面临义务冲突(辩护义务与维护他人隐私权义务),应当衡量利益轻重,不必然构成紧急避险。对于“行使合法权利”的行为,以不损害他人利益为前提。故本题正确答案为C。,刑法第20条第3款规定:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。关于刑
17、法对特殊正当防卫的规定,下列哪些理解是错误的?2005-59A对于正在进行杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,没有造成不法侵害人伤亡的,不能称为正当防卫,B其他严重危及人身安全的暴力犯罪的表述,不仅说明其前面列举的抢劫、强奸、绑架必须达到严重危及人身安全的程度,而且说明只要列举之外的暴力犯罪达到严重危及人身安全的程度,也应适用特殊正当防卫的规定C由于特殊正当防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪,而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果,所以,应当允许防卫时间适当提前,即严重危及人身安全的暴力犯罪处于预备阶段时,也应允许进行特殊正当防卫,D由于针对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时可以杀死不法侵害人,所以,在严重危及人身安全的暴力犯罪结束后,当场杀死不法侵害人的,也属于特殊正当防卫,【答案及解析】ACD 考点:特殊防卫权。特殊防卫权只是赋予防卫人可以使用更大的防卫强度的权利,并不要求防卫一定要出现伤亡结果,因此A选项的说法是错误的。“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”包括与抢劫、强奸犯罪的暴力相当的针对人身安全的犯罪如抢劫枪支弹药罪、劫持航空器罪等。B选项的说法正确。特殊防卫权是正当防卫权之一种,与普遍的正当防卫一样,必须符合法律所要求的时间条件一一不法侵害正在进行。所以C和D选项中将不符合法律要求的事前防卫和事后防卫看作正当防卫的说法是错误的。,