1、建设工程施工合同法律风险与防范(上)发表日期2009-12-23 作者 : 钟晓东* 王林辉* 前言 建设工程施工合同纠纷是仲裁机构受理的常见案件类型之一，由于建设工程的复杂性和重要性，其纠纷在法律和事实上都具有相当的复杂性，处理是否恰当也严重影响当事人的权益。因此，我们在广州仲裁委员会近年来受理的案件的基础上，结合相关法律、法规及司法解释的规定，从实务的角度出发，分析了建设工程全过程中的法律风险，并提出了相应的建议，希望能对建设工程合同纠纷的解决和防范起到一定的参考作用。 建设工程施工合同的法律风险和防范是广州仲裁委员会仲裁研究院有关仲裁实务的研究课题之一，本文作为该课题的研究成果，将分两期
2、在仲裁研究上刊登。 一 、建设工程招投标阶段的法律风险与防范 根据中华人民共和国合同法所作的定义，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。作为合同的一种，建设工程合同的订立同样要经过要约与承诺两个法律阶段，但是基于建设工程的特殊性，其缔约过程也具有特殊性。一般来说，建设工程合同的订立方式有两种，即直接签订和采用招投标方式发包与承包。采用招标投标方式进行建设工程的发包与承包，其最显著的特征是将竞争机制引入建设工程的发包与承包活动之中，招标方通过对各投标竞争者的报价和其他条件进行综合比较，从中选择报价低、技术力量强，质量保障体系可靠、具有良好信誉的承包人作为中标者，与之签订建设工程
3、合同，这显然有利于保证工程质量、缩短工期、降低工程造价、提高投资效益。正因为招投标具有明显的优越性，符合市场竞争的要求，也就成为我国建设工程发包与承包活动中大力推广的主要方式，建筑法就明确规定，建筑工程应当依法实行招标发包，对不适于招标发包的工程才可以直接发包。而实践中，越来越多的建设工程合同也都是通过招标发包的方式订立的，因此，对建设工程招投标法律性质进行定性，了解其招投标程序，分析该阶段存在的法律风险，从而确定相应的防范措施是非常必要的。 （一）建设工程招投标概述 建设项目招标是指招标人在发包建设项目之前，公开招标或邀请投标人根据招标人的意图和要求提出报价，择日当场开标，以便从中择优选定投
4、标人的一种经济活动。建设项目投标是建设项目招标的对称概念，指具有合法资格和能力的投标人根据招标条件，经过初步研究和估算，在指定期限内填写标书，提出报价，并等候开标，决定能否中标的经济活动。从合同上来讲，建设工程招标是要约邀请，而投标是要约，中标通知书是承诺。 从民法理论上来说，建筑工程招投标就是当事人双方经过要约和承诺两阶段订立合同的一种竞争性程序。通常认为，招标只提出招标条件和要求，并不包括合同的全部主要内容，标底不能公开，因而招标一般属于要约邀请的性质，不具有要约的效力。而投标是投标人按照招标人提出的要求，在规定期间内向招标人发出的以订立合同为目的的意思表示。就法律性质而言，投标属于要约，
5、因此应具备要约的条件并发生要约的效力。所以，在投标文件送达招标人时生效，同时对招标人发生效力，使其取得承诺的资格。但招标人无须承担与某一投标人订约的义务，除在招标公告或投标邀请书中有明确相反表示外，招标人可以废除全部投标，不与投标人中的任何一人订约。定标是招标人从投标人中决定中标人。从法律性质上看，定标即招标人对投标人的承诺。但是，招标人的定标也可以不完全同意投标人的条件，需要与中标人就合同的主要内容进一步谈判、协商。此时，招标只是选定合同相对人的方式，定标不能视为承诺。一般认为：为了保证竞争的公平性，开标应公开进行。开标后，招标人须进行评标，从中评选出条件最优者，最终确定中标人。中标人之选定
6、意味着招标人对该投标人的条件完全同意，双方当事人的意思表示完全一致，合同即告成。 （二）建设工程招标投标程序 建设工程招标投标程序分为工程建设招标、工程建设投标、开标、评标与中标三个阶段。具体为： 1.招标程序：（1）项目获得审批。招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。（2）招标人决定自行招标或者委托招标，选择招标方式，即公开或是邀请招标，同时编制招标文件。（3）发布招标公告或发出投标邀请书。招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告或发出投标邀请书。招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，通过国家指定的报刊、信息网
7、络或者其他媒介发布。招标人采用邀请招标方法的，向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。（4）进行资格预审。（5）发售招标文件。（6）组织潜在投标人踏勘现场和答疑。 2.投标程序：第一，符合资质等级条件和其他要求的投标人组织投标机构，编制投标文件。第二，在投标截止日期前将投标文件密封送达投标地。 3.开标、评标与中标程序：开标是在招标文件中预先确定的地点、时间公开进行。开标时先检查投标文件的密封情况，再由工作人员拆封、宣读。评标由依法组成的评标委员会负责。评标委员会编制表格，研究招标文件；然后按照投标报价的高低或招标文件规定的其他方法对投标文件排序，剔除
8、废标，进行详细评审；评标委员会完成评标以后向招标人提出书面评标报告，并抄送有关行政监督部门；招标人在确定中标人后向其发出中标通知书；中标通知书发出之日起三十日内，招标人和中标人签订合同。 （三）建设工程招投标阶段法律风险分析 根据法律规定，建设工程的招标投标应当按照公开、公平和公正的原则进行。但是如果在招标投标过程中有相应的违法行为出现，如应当招标的工程未招标的、招标人泄露标底的，招标人与个别投标人恶意串通内定投标人的，都会导致合同无效，引发法律风险。但除了以上所谈到的这些在招投标阶段违反法律规定的情形外，建设工程的招标投标工作还会因为以下情况出现风险，引发纠纷： 1.招标项目须按照国家有关规
9、定应进行项目审批手续的，招标人没有进行审批或者申请审批没有取得批准，却违法进行招标活动。 案例一：某企业拟新建一大型商场，在项目建议书、可行性研究报告、设计任务书等经市主管部门审核后，按规定须报国家有关主管部门审批。然而在审批过程中，该企业以公开招标方式与中标的一家建设公司签订建设工程总承包合同，约定承包方式为大包干，工程总造价为6亿元，但合同签订后，国家批准的投资计划中主体工程部分为4亿元。由于无法对合同包干价进行重新协商，双方由此发生纠纷，建设方提起仲裁，要求解除合同。在本案中，由于该企业（招标方）没有按照我国法律的规定，在项目未经审批，取得批准文件的情况下就擅自进行招投标活动，中标的合同
10、金额也超出国家批准投资的有关规定，招标方的这种违反法律的行为必然会导致合同的无效，当然也会给承包方（中标人）带来一定的损失。 2.招标人编制招标文件和组织评审的能力不高，提供的招标文件存在表意模糊有歧义的情形。 案例二：招标人于2007年5月就广州市某工程项目进行公开招标，招标文件载明：标段一范围为河涌以东的地块为吹填砂工程，吹填沙量约160万立方米；标段二范围为除河涌以东的地块外，其余地块为车载填土工程，填土量约210万立方米。某施工企业于5月22日递交吹填场平工程标段一技术标投标文件。经评标委员会评审，招标人选定该施工企业为该工程标段一的中标单位。 双方于2007年6月6日签订了广州某吹填
11、场平工程（标段一）施工合同。施工合同约定：施工企业的承包范围为河涌以北及以东的地块，采用吹填砂方式，吹填砂量约158万立方米；承包方式为由施工企业按照合同约定范围和图纸内容实行工程施工承包，合同价款总价包干，若施工范围和验收标高不发生变化，则本工程结算价即为合同价；合同价款为68955739.56元。但在施工过程中，双方就涉案施工合同是否包含绿化预留用地问题产生分歧，起因是双方当事人对于招标图纸中约定的承包范围理解不一致，承包人主张承包合同约定的范围不包括绿化预留用地，而发包人则主张绿化预留用地已经包括在施工合同范围之内。 仲裁庭审核双方提交的招投标文件后发现，双方对本案所涉招投标文件的真实性
12、没有争议，分歧在于双方对招投标文件中的内容、施工图纸的具体指向、合同所使用的词句的真实意思意见不一。而招标文件中的图纸及文字说明确实存在前后不一致及相关矛盾的地方，施工图设计陈述说明设计图纸不包括绿化预留用地，而场平1010方格网图、场平1010方格网工程量计算书则显示绿化预留用地包含在招标范围内。由于双方对于“施工文件”所指的实际工程范围理解不一致，在实际履行中将可能出现问题，而使得双方的利益失衡。对于建设方而言，通过招投标的方式确定承包方除了是法定的要求，更是为了获得合理的低价。对于施工方而言，如果对于招标文件的理解最终不被法院或仲裁机构所采纳，那么将承担沉重的损失。 对此，我们认为，由于
13、建设工程所涉及的文件种类繁杂、专业性比较强，而在缔约过程中当事人方的法律人员与工程技术人员往往是分工多于合作，致使经常在事前审核中忽略招投标文件中、合同文字表述中可能存在的表意模糊有歧义的地方。如本案中，招标人避免己方风险的方法包括:在招标文件中明晰各标段的所属地块编号，明确在发生矛盾时设计单位与测绘单位的图纸适用优先顺序；在建设工程施工合同（示范文本）合同专用条款第23.2条中明确合同价款中包括的风险范围，增加对于竣工工程量超过施工图所示工程量一定标准构成风险范围的计算方法；在合同条款中将投标文件中的施工组织设计的施工范围中加以固定。另外对于在履约中可能多次出现对于同一事项约定不一的文件，在
14、专用条款1.2“合同文件组成及解释顺序”中应对图纸、文件的优先解释顺序予以明确。 3.承包方为了能够中标，盲目采用采取低价投标策略。但是在实际施工中，因价格等因素的影响，承包人感到工程没有利润空间，便与发包方协商调整合同价格，要求多支付工程款。 案例三：发包人通过公开招标，确定承包人以包干价16780000元的价格中标，之后双方签订工程合约，约定：承包人承包发包人的三期员工宿舍工程，工程总价为人民币16780000元，由承包人以包工包料方式承包施作，本工程总价除预算书特别注明外，包括完成全部工程所需之材料、器具、工资、杂费及政府课收之税捐、归费及其他一切费用在内，将来无论工资及材料之涨落，汇兑
15、之变动，国家税捐之更改，双方均不得要求增减。 工程合约签订后，由于按照相关规定应将工程合约报市建设局备案。而市建设局要求备案的合同文本必须为建设委员会和工商局联合监制的标准格式文本，工程合约客观上无法备案。为此，本案双方同意另行签订市建设委员会提供的标准合同文本即建设工程施工合同，并将该合同在市建设局备案。 上述合同签订后，承包人于2004年7月1日开始组织施工，于2005年6月1日竣工。2005年5月20日，承办人制作了工程结算书，核定工程总造价为26736285.46元，为此，承包人提出因施工工程中，原材料涨价等因素导致承包人成本大幅增加，要求按照建设工程施工合同对工程结算的约定，对本案工
16、程据实结算。 仲裁庭经审核后认为，涉案工程是发包人通过自己组织招投标工作与承包人确定施工合同的。承包人的承诺以1678万元的包干价承包发包工程，双方为此签订了工程合约，该合约条款详细，附件包括发包文件、中标文件、标单等一系列工程常规文件，作为合同双方履行各自权利义务的参考依据。而建设工程施工合同仅仅对工程项目的主要内容进行了框架性的约定，没有涉及具体内容，虽然建设工程施工合同的通用条款约定双方可采用固定价格合同、可调价格合同；成本加酬金合同来进行工程结算，但实际双方在该合同里并没有具体约定。而从履行情况看，承包人和发包人于2004年7月31日的工作联系单和2005年1月17日的回函都要求按工程
17、合约第五条第二款“将来无论工资及材料之涨落，汇兑之变动，国家税捐之更改，双方均不得要求增减”的原则执行。因此于工程造价的确定，双方履行的是工程合约第五条的约定，而不是根据建设工程施工合同，工程造价为固定价应是双方签订合同时的真实意思表示，而不是在工程竣工后据实结算。 我们认为，投标方在投标，签订的工程合同时，应对施工成本的上涨或下降都应有合理的预期。在合同中约定固定价格后，投标人在履行合同过程中以施工成本的上涨为由要求调整工程造价的理据是不能成立的。当事人在建筑工程施工合同中约定的固定价格条款时，实际上起着分配商业风险的作用，如果否定这类合同条款的法律效力，则意味着不允许当事人在签约时进行风险
18、防范，这种处理方式一方面有悖于合同意思自治原则，另一方面，也将会诱使投标人为包揽工程故意以报低价等不正当竞争行为排斥其他竞争对手，这样发展下去，将不利于构建健康的建筑市场秩序。因此，投标人在投标时，应在计算成本和合理利润后的基础上确定投标价格，而不是为了中标，无限制的压低价格。 4.黑白合同问题 从上一个案子里还引出另外一个司法界争议比较大的问题，就是“黑白合同”问题。“黑白合同”一词最早见于2003年的全国人大常委会执法检查组关于检查实施情况的报告，该报告称：“各地反映，建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定黑白合同的问题相当突出。所谓黑合同，就是建设单位在工程招投标过程
19、中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。黑合同违反了招标投标法、合同法和建筑法的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，也最终损害建设方的利益。”人大报告经媒体报道后，“黑白合同”一词经常在建议整顿建筑市场的文件中提及。而对于黑白合同问题，最高人民法院曾于2004年10月25日颁布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称解释）对此做了相应的规定,但该规定的合法性和合理性一直饱受争议。 分析建筑市场为何会出现黑白合同，一方面是因为建筑市场承揽工程竞争激烈，施工单位为拿到工程，有时会作出让步；另一方面也由于建
20、筑工程事关社会公众生命、财产的安全，因此建筑行业具有很强的行政兼管性，有些工程必须通过招标投标的方式订立合同，否则无法获得相关施工审批，导致建设单位与施工单位通过虚构招投标事实并编造与之相应的招投标文件，签订白合同，随后在以签订黑白合同的方式，逃避行政监管。当然，我们认为对于这种违反招投标法的规定，为规避监管而进行虚假招投标或者进行徒具形式的招投标来签订合同，随后又订立一份与中标合同实质性内容完全不一致合同的行为，因为其违反了法律的规定，逃避兼管，损害建筑市场的有序秩序，该行为应该被认定为无效。但在社会实际生活中，建设工程合同中存在的黑白合同有不同的情形，如果不对双方当事人的实际履行情况进行全
21、面调查，分析确定合同当事人的真实意思表示，仅以是否备案与否来作为合同履行或结算的依据，显然违背了以事实为依据，以法律为准绳这一法律适用原则。 就以案例三来看，承包人和发包人就涉案工程分别签订了建设工程施工合同和工程合约两份合同。虽然在结算时承包人主张以建设工程合同为准，发包人主张以工程合约为准，但对于施工合同和工程合约之间的关系，双方庭审时都确认为互补关系。即在一份合同约定不明确的情况下，可以适用另一份合同的约定。虽然施工合同是由政府部门制定的标准版本的格式合同，并在主管部门备案。但该合同中许多条款均没有双方的详细约定，仅约定内容见附件，但双方并未提供有关附件，合同后面也没有附工程标单等内容。
22、而工程合约是双方自行制定的合同，从工程合约后附有详细的工程标单、施工说明书等以及实际履行情况看，该合约是双方关于涉案工程的真实意思表示。其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。因此仲裁庭认定涉案施工合同和工程合约为互补关系，在施工合同关于合同价款确定方式约定不明确的情况下，应当适用工程合约的约定。 从这一案件仲裁庭对合同效力的认定思路来看，仲裁庭并没有简单的以涉案合同的形式要件是否符合备案要求来确定合同的效力和合同的适用问题，而是以当事人的意思自治原则来作为定案的依据。针对最高院司法解释21条所引发黑白合同效力的争论，我们认为，该解释21条所适用的情况仅为同
23、一建设工程存在两份实质内容不一致且当事人真实意思不能确定的情形。如果当事人的意思表示真实，且体现当事人真实意思的合同不存在效力上的法律否定，便当以该合同作为确定当事人双方权利义务的依据；同时，还应该明确，备案合同（即所谓的“白合同”）必须是真正的中标合同，必须是通过真实的招投标活动由当事人根据招投标文件签订的合同，而不是当事人出于办理施工许可证等目的而签订的用以备案并明确约定不作实际履行的合同。否则，该情形也不应适用解释21条的规定。 二、建设工程施工合同管理的法律风险和防范 建设工程合同是发包方和承包方确定双方权利、义务的书面协议，是双方履行权利、义务的依据，也是处理双方纠纷的主要依据。加强
24、建设工程施工合同的管理，是防范法律风险，保护权益的重要手段。对合同风险的防范，需要对合同签订、履行的全过程进行有效管理。 （一）合同签订前的法律风险和防范 在合同签订前对法律风险进行控制和防范，可以起到防患于未然的作用，有效防止纠纷发生。 1.承包人应当审查发包人的相关文件，比如建设工程施工许可证、招标文件，特殊工程的批准手续等。因为这些关系着合同的效力，是否具备开工条件等。 2.履约能力的调查 （1）调查的必要性。合同双方是否具有履约能力对于合同能否顺利履行，工程能否顺利完工至关重要。如果发包方资金不到位，则承包方难以收取工程款，拖欠工程款是建设工程案件中最常见的纠纷之一；承包方资质及技术能
25、力如何，关系到工程质量能否合格、能否按期完工等，逾期完工、质量不合格也是经常发生的纠纷类型。所以，在签订合同前，调查对方的履约能力对于防范合同风险是非常有效的。 （2）调查的方法。在网络已经非常发达的今天，通过网络搜索，了解对方的情况是一个有效的途径。同时，通过查询工商年检登记，到对方住所实地调查、向对方业务往来单位咨询等也是调查的方法。 （二）合同效力的风险和防范 1.合同效力的重要性 案例四：2004年10月12日，承包方与发包方签订工程协议，约定：发包方将某市白石涌整治工程的钢板桩支护排水管基坑工程分包给承包方施工；发包方逾期付款，应向承包方支付万分之五的滞纳金；发包方每个施工段落钢板桩
26、使用时间20-25天，如使用时间超过30天，应向承包方每天补偿500元。协议签订后，承包方于2004年10月1日至2005年1月28日期间进行了钢板桩基坑支护工程的施工。双方于2005年7月14日对工程款进行对帐，发包方确认工程款总额为666540元，尚欠承包方工程款482468.21元。完工后，发包方陆续归还了部分钢板桩，尚余51条钢板桩到2005年8月30日才予以归还。另查明：发包方于2003年6月1日与长城公司签订联营协议，约定由发包方按照长城公司的企业法人营业执照和资质证书批准的经营范围，并以长城公司的名义在某市开展经营活动。2003年12月9日，长城公司与某市市政工程建设中心签订建设
27、工程合同，约定由某市市政工程建设中心将白石涌整治工程发包给长城公司承包。 施工完成后，发包方没有按约定支付工程款。承包方提起仲裁，要求发包方偿还工程款482468.21元及其滞纳金（从2005年5月1日起至付清工程款之日止，按日万分之五计算）；支付钢板桩使用补偿金91500元（从2005年3月1日起至2005年8月30日止，按每天补偿500元计算）。 发包方对双方的合同关系以及拖欠承包方工程款的数额482468.21元予以确认，但认为滞纳金和补偿金不应由发包方支付。 仲裁庭认为，依据建筑法第二十六条关于“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽
28、工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，且发包方未能提供相应的证据证实其依法具备、享有对白石涌整治工程的总承包资质与经营权利，故认定发包方无权将涉案工程分包给承包方承包。而至今，白石涌整治工程的总发、承包方在法律上对发包方的工程分包行为及本案的工程协议尚未表示予以追认，故工程协议因发包方不具备该工程分包的主体资格而无效。虽然工程协议依法被确认为无效合同，但涉案确系由承包方实际完成施工，且未发生工程质量异议。发包方确认尚欠承包方工程款482468.21元。参照解释第二条的规定，发包方应将工程款余额482468.21元支付
29、给承包方。同时，发包方于2005年7月14日确认所欠工程款，但至今未付，应向承包方支付滞纳金。因工程协议无效，承包方主张依约定收取每日万分之五的滞纳金于法无据，但可参照解释第十七条的规定，由发包方按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算欠付工程款利息给承包方。因工程协议无效，承包方请求按照约定从2005年5月1日起计算利息缺乏依据，应从2005年7月14日确定发包方的支付责任之次日起开始计算利息。此外，发包方对造成工程协议无效负有主要的过错责任，且未举证在钢板桩的调度使用上已尽相应的通知义务，其对51根钢板桩使用超期达183天，确给承包方的经济效益造成一定的损失，故依据合同法第五十八条的规定
30、，发包方应对此承担相应的赔偿责任。承包方以每日补偿500元的标准请求支付91500元，该主张与目前建筑市场的同类价格标准相当，且发包方对此又未提出合法正当的理据予以抗辩，故发包方应赔偿经济损失91500元给承包方。 从案例四可以看出，建设工程合同的效力对于建设方和施工方都是非常重要的。仲裁庭在审理纠纷时，无论发包方和承包方是否提出，都会首先确定合同的效力，这是处理纠纷的基础，合同是否有效直接导致裁决结果的不同。而发包方和承包方正确认识合同效力也非常重要：一是如何确定仲裁请求，因为合同有效和无效的法律后果不一样；二是如何主张支持请求的事实和举证。在一些案件中，因为当事人对合同效力认识不准确，导致
31、其请求没有得到支持。 2.无效的情形。根据合同法、解释的有关规定，建设工程合同无效的情形包括：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（4）承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，案例四中的合同就是因为违反了该情形导致合同无效；（5）法律、行政法规的其他规定，比如建筑法的有关规定。 3.合同无效的后果 根据合同法第五十八条、解释第二条、第三条的规定，如果合同无效，在验收合格的情况下，可以参照合
32、同约定支付工程价款。在对方违约的情况下，双方都不能根据合同违约金条款要求对方承担逾期付款、逾期完工等违约责任。在验收不合格的情况下，承包方可能需要承担修复费用甚至不能取得工程款。发包方也可能要对损失承担责任。所以，在案例四中，施工合同因违反法律的禁止性规定而无效，因工程已完工且合格，参照解释的规定，发包方仍应支付工程款给承包方。但因合同无效，承包方要求按照合同约定的标准支付滞纳金没有依据，而因发包方对合同无效负有主要责任，应赔偿由此给承包方造成的损失。 4.合同无效风险的防范 （1）资质审查。发包方在签订合同时，应重点审查承包方的营业执照，资质证书，审查承包方的经营范围、注册资本、是否经过年审
33、等。基于目前我国诚信机制的不健全，审查营业执照、资质证书时，应当核对原件，并建议到工商局查询核实。 （2）慎重对待挂靠。这主要是对承包方来说，因为上述无效情形第二项就是针对许多建筑施工企业中普遍存在的挂靠行为而规定的。如果存在挂靠，施工单位一会面临行政机关的行政处罚，二是可能面临施工合同被仲裁机构或法院认定无效，需承担相应的责任。 （3）签订合同前了解工程是否属于招标的范围。招标投标法第三条对需要进行招标的建设工程做了具体规定。在实践中，应注意两个问题：1.将总包外工程直接发包，因未进行招投标导致直接发包合同无效。必须招标的项目，如果总包承包土建和安装工程，而对于其他工程如装饰工程没有纳入总包
34、范围，那么装饰工程发包时也必须招投标。这是很多建设单位容易忽视的地方。2.将总包部分范围收回直接发包，比如说总包的范围包括了装修工程，但在施工过程中，建设单位觉得总包管理不过来，把装修工程拿出来再发包给其他人。这两种情况都会导致合同无效，需要特别注意。 （4）依法进行招投标。招标投标法第50、52、53、54、55、57条对中标无效的情形做了具体的规定，发包方和承包方的违法行为都可能导致招投标无效。 （5）不要进行转包，依法进行分包。按建设工程质量管理条例第七十八条规定，违法分包包括：总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单
35、位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；分包单位将其承包的建设工程再分包的。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。 （三）合同内容的风险和防范 在广州仲裁委受理的建设工程合同纠纷中，建设工程合同无效的情形比较少，更多的是有关合同履行情况以及合同条款的争议。所以，在双方发生纠纷后，合同的约定对于双方的请求是否得到支持至关重要。在签订合同时，一定要对合同条款认真把关，做到清晰、明确，减少漏洞，防止前后矛盾，以在发生
36、纠纷时有效保护自己利益。下面针对一些主要的合同条款进行分析。 1.工程范围 工程范围是发包方进行发包，承包方进行施工的基础，下面我们通过一个案例来看工程范围的重要性以及如何约定。 案例五：发包方作为总承包方承包某发电厂工程后，将其中钢结构工程发包给承包方，并签订了设计、制作按照合同，双方在合同中用表格形式列出了工程承包范围包含的各个项目，并约定采用包工包料的方式固定总价。但在合同履行中，双方对部分工程是否属于合同约定的固定总价范围发生争议，发包方认为有三小项工程应纳入固定总价范围，而承包方认为非固定总价范围或者施工图纸未包含该部分内容。对于该争议的工程部分，承包方没有施工，发包方另找其他公司完
37、成了施工。同时，承包方认为其施工的部分工程属于增加工程，而发包方认为属于固定总价范围。施工完成后，承包方要求发包方支付固定总价工程款和增加工程款时，发包方拒绝支付，并认为承包方没有施工的部分工程价款应从总价中减去，增加的工程款不应该支付。仲裁庭经审理后发现，虽然合同工程范围列明了工程各个项目，但是比较粗略，只有名称，没有具体、详细的项目及工程量，部分工程名称和实际施工的名称也不一致，双方争议的工程名称有些不能在合同中反映。而发包方认为可以根据其与业主之间的招标文件中的工程范围确定本案合同的工程范围，但该招标文件属于发包方和业主之间的关系，且是整个发电厂工程，其工程范围肯定大于双方当事人合同约定
38、的工程范围。而双方都没有提交承包方的投标文件，各自提交的通过电子邮件确定的工程范围也没有对方的确认。所以，仲裁庭确定当事人之间的工程范围，只能依据合同条款的表面约定。如果争议的工程名称在合同承包范围项目中不能得到反映，只能确定为不属于固定总价范围。由此，仲裁庭认定部分争议工程不属于固定总价范围，不应在工程总价中减去，发包方应根据评估报告支付相应的工程款，而部分工程属于合同总价范围，因承包方没有施工，应在工程总价中扣除。 从这个案例我们可以看到，双方在合同中用分项的形式列出了工程范围的各个项目，但只有名称，没有工程量，也没有单价，是一份非常不完整的工程量清单。在合同约定工程固定总价的情况下，争议
39、工程是否属于合同工程范围是裁决的关键所在。但在发包人也只是分包、招标文件为其和业主之间的法律文件的情况下，招标文件难以作为确定涉案合同工程范围的依据。除了合同，双方都没有提供对方确认的可以证明签订合同时共同认可的工程范围。由此，仲裁庭别无选择，只能根据合同的字面意思确定工程范围。在这个案子中，虽然双方各有一部分主张得到仲裁庭认可，但如果当初在签订合同时就把工程范围清晰约定，就不会产生纠纷，双方为此支出的律师费、仲裁费、鉴定费、交通费等费用也就不会发生，造成巨大的损失。因此，工程范围的明确是非常重要的。 工程范围的确定方式一般包括：招投标文件；工程量清单确定；合同文字条款约定。这里我们应当关注一
40、下工程量清单的方式。因为目前进行招投标的工程毕竟有限，分包合同更很少存在招标。而合同条款的文字约定容易产生理解分歧。工程量清单的特点在于，发包方将整个项目分解成若干细目，经过计算再标明每个施工工序的估算工程量，并写在招标文件或合同初稿的表中（该表即为工程量清单）。承包方在投标或进行合同谈判时只需填上对应的单价，就可以计算出一个总价，也就是签约时的合同金额。该工程量清单，既是作为评估工程变更的基础，也是核算最终合同价格的基础。这种合同条件下一般是“量价分离”和“量变价不变”，其中，“量”指工程量清单中填写的估算工程量，“价”指承包方在工程量清单中填入的单价。承包方只对自己所报单价负责，而工程量变
41、更的风险由发包方承担，这种方式符合风险合理分担与权利、义务关系对等的一般原则，为验收付款和评估工程变更提供了一个较为详细和准确的基础。而在广州仲裁委处理的建设工程案件中，采用工程量清单的施工合同对工程范围、工程价款等的争议就比较少发生，即使发生也容易处理，裁决结果也更能为双方当事人接受。 2.工程款结算及支付条款。这是合同的主要内容之一，也是工程纠纷中最常见的问题。主要包括工程款结算的方式、金额、付款是否符合条件等。 （1）结算方式 发包方和承包方可以根据工程的具体情况、本身情况等因素在合同中确定工程款的结算方式。对该条款，将在后文中具体阐述，这里不再赘述。 （2）工程款的支付 支付时间。对于
42、工程款的支付时间，双方可以约定按工程进度给付款项，也可以按月给付款项等。但有时双方会根据实际情况约定工程款的支付条件。比如在一个案件中，合同约定发包方付款时，需要承包方先开具发票。而承包方因有部分工程款没向发包方开具发票，该部分工程款的请求就没有得到仲裁庭支持。所以，承包方在要求付款时，应注意要符合付款条件，否则对方有权拒绝付款，而达到付款条件时，要保留相关证据。 支付方式。双方可根据实际情况进行约定，如通过银行转帐方式或者支票方式。需注意的是，发包方最好在支付凭证的备注上注明是支付哪笔款项，因为有时双方之间可能存在多个合同，多笔款项往来。如果不具体注明，双方做了不同的财务处理，又没有进行对帐
43、，在发生纠纷后，仲裁庭难以确定涉案合同工程款的支付金额，不利于纠纷的处理。 3.授权代理人及职权范围的确定 案例六：承包方和发包方签订建设工程合同，承包方承包发包方的某工程，合同约定了工程款为固定价，变更和增加项目工程款据实结算；还约定了陈某为发包方的现场管理人员，可以签署相关签证等。承包方完成工程后，要求发包方按合同约定的金额以及由陈某签名的变更和增加项目工程款清单上的金额支付工程款，而发包方认为陈某已离职，变更和增加工程款清单上不知是不是陈某签名，而且陈某没有结算工程款的职权，所以拒绝支付该部分工程款。仲裁庭认为，合同约定了变更和增加工程项目要进行结算，虽然发包方否认其签名真实性，但没有申
44、请笔迹鉴定，在没有相反证据的情况下，仲裁庭认可该工程款清单是陈某的签名。同时，陈某是合同中约定的现场管理人员，可以签署相关文件，承包方有理由相信其有权代表发包方确认工程款，陈某是否真正有该授权是发包方内部管理问题。所以，仲裁庭对变更和增加工程款清单予以采纳，发包方应支付相应的工程款。 在很多纠纷中，当事人工作人员在施工过程中签名的签证、工作联系单等单证被对方作为证据提交，而在当事人不能举证推翻的情况下，仲裁庭也一般予以采纳，作为裁决的证据，案例六中发包方现场管理人员签名的清单就作为了工程款增加的依据。而这些单证的签署人实际很多是超过授权签订，或者没有经过内部管理程序签订。但一旦签署，就对该方当
45、事人产生非常不利的后果。防止上述情况发生的一个有效方法是在合同中明确约定各方派出的工程管理人员名单，明确其各自的职责和权限，特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等约定清楚，防止其人员随意签字，给各方造成损失。如果施工过程中人员发生变更，双方也经通过书面协议变更。这样一来，那些没有经过授权或超过授权的人员签署的签证，在没有承包方或发包方追认的情况下，就没有法律效力。 4.工期条款 工期对于建设工程合同双方来说，都是非常重要的条款。对于发包方来说，工程能否按期完工，关系到其是否能按时使用工程，是否会会对其他人违约。比如，开发商可能因逾期竣工导致逾期交房及逾期办理
46、房产证。该条款也是在不能按期完工的情况下，发包方追究承包方逾期完工违约责任的依据。对于承包方来说，按照约定工期完工是其主要义务之一，按照合同约定顺延工期也是保护其利益的有效方式。 案例七：承包人承包发包人的员工宿舍，承包范围为桩基、土建、水电；开工日期为2006年7月1日，竣工日期为2006年12月28日，工期总日历天数180天；承包人如未能按照预定进度表完成工作，每逾期一天依工程总价0.5计罚。施工过程中，2006年7月3日承包人压桩机进场施工，因发包人提供的地下水网布图有误，将消防水管压爆，造成工期延长。2006年7月16日，对施工场地存在暗浜问题，承包人向发包人发出工作联系单。2006年
47、8月5日，发包人回函，要求承包人按设计院的要求处理暗浜。2006年10月23日，发包人向承包人发出关于门窗变更的函。2006年11月26日，发包人向承包人发出工作联系单，要求对涉案工程的宿舍卫生洁具、冷水系统和门窗进行变更。2006年12月18日，发包人向承包人发出工作联系单，对水箱基础变更及部分铝合金门宽度确认。2007年1月26日，发包人要求对卫生间门洞及外墙装饰线条变更。同日，发包人向某建筑设计院发出工作联系单，要求将宿舍楼的幕墙改为固定墙。2007年6月1日，涉案工程竣工并验收合格。发包人据此认为承包人逾期完工155天，应按合同约定支付违约金。而承包人认为是发包人的原因造成的，根据合同
48、约定，工期可以顺延。仲裁庭认为，虽然涉案工程实际工期超过合同约定时间155天。但在施工过程中，因发包方多次对变更、追加工程，并且存在供货拖延、未及时处理暗浜、钢结构施工变化等事项，严重影响了工期，并超过155天。依据合同约定，因发包方原因造成工期延长的，可以顺延工期。而合同没有约定承包方应在工期延长事由出现时，要书面向发包方申请延期。所以，对于发包方的请求，仲裁庭不予支持。 从上述案例中可看出，工期条款一般应具备下列内容： （1）开工、竣工日期。实践中关于工期的争议多因开工、竣工日期未明确界定而产生。开工日期有“破土之日”、 “验线之日”之说；竣工日期有“验收合格之日”、“交付使用之日”、“申请验收之日”之说。无论采用哪种，均应在合同中予以明确约定，并约定开工、竣工应办理
