1、关于75号文和106号文的政策要点分析（一）75号文中核心法律名词定义【特殊目的公司】境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资、贷款融资、其他方式融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。注意：75号文只约定了境内居民以其持有境内资产或者权益到境外设立特殊目的公司的情况，没有涵盖106号文中境内居民以其持有境外权益到境外设立特殊目的公司的情况。【返程投资】境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投
2、资设立外商投资企业、向境内企业增资。注意：根据10号令的规定：（1）75号文规定的“返程投资”方式中“购买或置换境内企业中方股权”，涉及10号令中关于关联并购和跨境换股的情况，需要提交商务部审批。实践中，10号令颁布后没有从公开信息中看到通过商务部审批成功的先例。（2）75号文规定的“返程投资”方式中“在境内设立外商投资企业及通过该企业购买境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资”，涉及10号令中关于关联并购和第十一条“当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避审批”的规定，需要提交商务部审批。实践中，10号令颁布后没有从公开信息中看到通过商务部审批成功的
3、先例。（3）75号文规定的“返程投资”方式中“在境内设立外商投资企业及通过该企业协议控制境内资产”是大多数境内企业在境外间接上市采取的方式，也是本书中谈及的“新浪模式”。75号文中对“返程投资”几种方式的规定在2006年9月8日之前是可以操作实施的，但是，10号令颁布后，凡是涉及10号令中规定需要提交商务部审批的情形，由于没有从公开信息中看到通过商务部审批成功的先例，因此，部分“返程投资”方式在实践中尚无实施案例。75号文是2005年10月21日颁布的，而10号令是2006年9月8日由国家六部委联合颁布的， 75号文颁布在先，10号令颁布在后。我们不妨将2006年9月8日作为一个重要的“分水岭
4、”：“分水岭”之前，返程投资方式如75号文中规定呈现多样化；“分水岭”之后， 返程投资方式受到了限制。由此可以清晰地看出，在此日期前后境外间接上市的特殊目的公司在中国境内返程投资方式发生了重大变化。【境内居民法人】在中国境内依法设立的企业事业法人以及其他经济组织。【境内居民自然人】持有中华人民共和国居民身份证或护照等合法身份证件的自然人，或者虽无中国境内合法身份但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的自然人。注意：“境内居民自然人”在106号文附表1注意事项2中被再一次赋予了更加详细的定义：申请设立、控制特殊目的公司的主要居民自然人（集体）应为计划境外融资的境内企业的实际控制人。其中，除持有中华
5、人民共和国居民身份证或护照等合法身份证件的自然人外，“虽无中国境内合法身份但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的自然人”主要包括以下三类（不论是否持有中华人民共和国合法身份证件）：（1）在境内拥有永久性居所，因境外旅游、就学、就医、工作、境外居留要求等原因而暂时离开永久居所，在上述原因消失后仍回到永久性居所的自然人；（2）持有境内企业内资权益的自然人；（3）持有境内企业原内资权益，后该权益虽变更为外资权益但仍为本人所最终持有的自然人。【控制】境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司或境内企业的经营权、收益权或者决策权。注意：对境内居民法人和自然人在境外控制特
6、殊目的公司的方式进行了清晰的界定和描述。（二）75号文和106号文的区别和联系1. 75号文是关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理的原则，而106号文是75号文的操作规程。2. 75号文只规定了境内居民自然人和境内居民法人持有境内权益到境外设立特殊目的公司融资的情况，而106号文给境内居民自然人和境内居民法人以其持有的合法境外权益到境外融资开了通路。3. 75号文中关于境内居民自然人和境内居民法人补办境外投资外汇登记的期限规定在第八条中描述如下：“本通知实施前，境内居民已在境外设立或控制特殊目的公司并已完成返程投资，但未按规定办理境外投资外汇登记的，应按照本通知规定于2006
7、年3月31日前到所在地外汇局补办境外投资外汇登记。境内居民补办境外投资外汇登记后，外汇局可为相关境内企业办理外资、外债外汇登记手续。”外汇局规定在75号文颁发后，未办理境外投资外汇登记的境内居民法人和境内居民自然人可以在2006年3月31日前补办登记，同时任何新的融资项目需要依据75号文的规定按照正确的流程向外汇局报备登记后方能在境外设立特殊目的公司、融资、完成返程投资公司的设立，以及将境外融资资金调回境内设立返程投资外资公司。106号文附表6注意事项1中清晰地界定了补登记的定义为：“境内居民通过所设境外特殊目的公司已完成返程投资（被返程投资企业已领取了外汇登记证），但尚未就所设特殊目的公司办
8、理境外投资外汇登记的，应当办理境内居民境外投资补登记手续。若其特殊目的公司已在境外成立但尚未办理特殊目的公司境外投资登记手续，且返程投资尚未完成（被返程投资企业尚未领取外汇登记证），则应按新设程序办理特殊目的公司境外投资登记手续。”针对补登记办理时间，在106号文附表6注意事项2中规定如下：“已完成返程投资的境内居民在2006年3月31日后申请为其已在境外设立的特殊目的公司补办境外投资外汇登记的，应审查自2005年4月21日关于境内居民个人境外投资登记及外资并购外汇登记有关问题的通知（汇发200529号）生效之日至申请日之间，返程投资企业是否向特殊目的公司支付过利润、红利、清算、转股、减资、股
9、东贷款本息等款项，若未发生上述对外支付，可以为境内居民补办境外投资登记，若有发生，应移交管理检查部门按照外汇管理有关规定在发生额度内追究境内企业和实际控制人的逃汇责任后予以补办。”这条规定清晰地表明在2006年3月31日之后可以办理补登记，但是前提是先要就返程投资企业是否向特殊目的公司支付过利润、红利、清算、转股、减资、股东贷款本息等款项作出审查，如果没有可以补办，如果有则需要移交外汇局检查部门追究境内企业和实际控制人的逃汇责任后方能提交资本项目部门办理补登记。因此，从文中可以看出106号文并没有对补登记约定补办截至期限，但是在实际操作中，2009年7月之后，外汇局不再受理任何补登记的登记备案
10、。4. 75号文对境内居民持有股权的境内企业成立的时间没有要求；106号文则有“近3年”的要求。（三）境内居民个人境外投资外汇登记监管“门槛”实践中，境外特殊目的公司注册成立在境外，由于监管条件的限制，外汇局的审批人员没有办法一一查证所有外商投资企业的外国投资者有没有直接或间接地被境内居民个人或境内机构持股或控制的真实情况，但是外汇局要求所有外资企业向其申办外汇业务IC卡的申请书中以及未来因为外资企业增加注册资本、变更股东、变更经营范围、变更注册地址等所有涉及外资企业的外汇业务IC卡变更登记的申请书中，需要向外汇局如实陈述外国投资者有没有直接或间接地被境内居民个人或境内机构持股或控制。如果陈述
11、没有，其申请书中需要撰写如下内容： “本公司外国投资者没有直接或间接地被境内居民个人或境内机构持股或控制。如存在虚假误导性陈述骗取外汇登记的行为，本公司及其法定代表人愿意承担由此而导致的法律后果。”申请书结尾需要外资企业的法定代表人签字并加盖公章，同时需要向外汇局提供最终实际控制的外籍人士的护照复印件。如果陈述有，境内居民需要向外汇局提交外汇局签发的“境内居民个人境外投资外汇登记表”。专栏2-2外商投资企业外汇登记申请表（新设类）（注：房地产类企业需增填承诺书）国家外汇管理局分局/外汇管理部（中心支局支局）：本公司名称：，为：()独资企业 ()合资企业 ()合作企业()其他；法定代表人：法定代
12、表人国籍：外国投资者：外国投资者国籍：外国投资者注册地：外国投资者最终控制人：外国投资者最终控制人国籍：（请企业根据实际情况选择A或B）：A()因外国投资者最终控制人和主要经营业绩不明。本公司保证外国投资者没有直接或间接地被境内居民个人或境内机构持股，如存在虚假、误导性陈述骗取外汇登记的行为，本公司及其法定代表人愿意承担由此而导致的法律后果。B()外国投资者主要经营业绩 (资产负债、盈利情况、市场覆盖率、预期利润、参与国外竞争等情况) ：。特此申请办理外商投资企业外汇登记。后附“外商投资企业基本信息表”、“外商投资企业投资信息表”。单位公章：申请日期：附：外商投资企业基本信息表（略）外商投资企
13、业投资信息表（略）注：该表显示了“请企业根据实际情况选择A或B”中关于投资者最终控制人的陈述内容。专栏2-3国家外汇管理局北京外汇管理部外商投资企业外汇登记IC卡变更、注销申请表申请单位名称组织机构代码申请变更内容1公司名称2投资方名称、股权3地址、经营范围4经营范围5投资总额6其他（请写明）：变 更 原 因变更前内容变更后内容其他说明事项：（如没有请填“无”）注意：若外国投资者变更，须在“其他说明事项”栏中注明其变更后的中英文名称及其最终控制人（名字、国籍、证件号）和外国投资者的主要经营业绩。根据本单位实际情况，对下列情况进行选择（请画“”选择，并按要求填写）： 1.若外国投资者存在中国境内
14、居民、机构持股或控制，并已按照汇发200575号、汇综发2007106号文办理了境内居民个人、机构境外投资外汇登记与变更登记，请填写登记编号：，并提供其复印件。 2.如外国投资者为境外上市公司或是基金公司，请写出境外上市公司的上市代码或基金公司的主要投资者名称：。 3.若申请单位属于上述情况1，需承诺: 特殊目的公司已按规定完整办理了外汇登记、变更、备案手续，已获得的境外融资资金及境外分红、资本变动收入已按规定调回境内，若存在虚假陈述，特殊目的公司的境内控制人愿意承担由此导致的法律责任。 4.若外方投资者最终控制人为个人，或申请单位属于上述情况2，需承诺：本公司外国投资者没有直接或间接地被境内
15、居民个人或境内机构持股或控制，如存在虚假陈述，骗取外汇登记的行为，本公司及其法定代表人、相关责任人愿意承担法律后果。申请单位：（加盖公章）年月日提交人签字：联系人：电话：提交申请日期（外汇管理部门填写）：注：该表显示了“根据单位实际情况对下列情况进行选择”中第1条、第3条和第4条关于投资者最终控制人的陈述内容。（四）境内居民个人境外投资外汇登记的必要条件实践中，只有完全满足以下四个必要条件，境内居民才可以向外汇局申请办理境内居民个人境外投资外汇登记：1.境内居民或者持有境内权益，或者持有合法的境外权益。2.境内居民已经通过持股或控制的方式获得境外特殊目的公司的股份。3.境外特殊目的公司与境外投
16、资方签署了投资意向书或者融资协议。4.境外特殊目的公司在境内设立了返程投资外资企业（注意返程投资外资企业在没有办理完毕境内居民个人境外投资外汇变更登记之前不得申领外汇业务IC卡或者变更相关外汇业务IC卡的登记信息）。（五）特殊目的公司设立和境内居民个人境外投资外汇登记的先后顺序实践中，2009年3月上旬之前，境内居民在境外设立或控制特殊目的公司之前，需要先办理75号文和106号文的初始备案登记并获得批准。在向外汇局提交的初始备案登记的所有申请文件中，只需要申报境外特殊目的公司拟定的名称，获得外汇局签发的“境内居民个人境外投资外汇登记表”后，才可以办理境外特殊目的公司的设立或控制的注册登记手续。
17、2009年3月上旬之后，外汇局要求境内居民向外汇局提交的初始备案登记的申请文件中，需要提交境外所有特殊目的公司的注册登记文件。换言之，境内居民需要先办理境外特殊目的公司的设立或控制的注册登记手续，然后再向外汇局申请办理75号文和106号文的初始备案登记，在向外汇局提交的初始备案文件中，境外所有特殊目的公司的名称已经确定。以后，如果根据商业运营的需要，通过已登记备案的特殊目的公司后续再设立、控制境外企业，该境外企业若涉及新设立返程投资外资企业，应按照境外新增特殊目的公司和境内新增返程投资外资企业的程序办理境外投资变更登记；若不涉及返程投资，应根据75号文第七条规定按照特殊目的公司在境外对外股权投
18、资办理备案手续，其先后顺序也是先办理已登记的特殊目的公司再设立、控制境外企业的设立或控制的注册登记手续，然后再向外汇局申请办理75号文和106号文的变更备案登记。另外，需要注意的是，实践中，2009年7月上旬之后，外汇局要求境内居民在向外汇局提交的初始备案登记以及后续历次变更备案登记的申请文件中，提交拟向境内居民设立或控制的特殊目的公司投资的外方股东的注册登记文件，外方股东为境外个人的，提供该个人的有效身份证件；外方股东为境外机构的，提供其机构注册登记证明文件。笔者认为，这是对投资于特殊目的公司的外方股东法律地位的认定。（六）境内居民个人境外投资外汇登记和返程投资外资企业外汇业务IC卡申领的先
19、后顺序实践中，外汇局要求外资企业向其申办外汇业务IC卡的申请书中，以及未来因为外资企业增加注册资本、变更股东、变更经营范围、变更注册地址等所有涉及外资企业变更外汇业务IC卡信息的申请书中，需要外资企业如实陈述外国投资者有没有直接或间接地被境内居民个人或境内机构持股或控制。因此，如果外资企业为境外特殊目的公司融资后在境内设立的返程投资外资企业，该返程投资外资企业不管是在成立之初申办外汇业务IC卡之前，还是在外资企业成立之后因为增加注册资本、变更股东等所有涉及境内居民个人境外投资外汇登记表中信息和数据变更而导致需要变更外汇业务IC卡的信息之前，都需要先向外汇局申请办理关于境内居民个人境外投资外汇的
20、相关变更登记后，再办理返程投资外资企业外汇业务IC卡的申领登记和变更登记。（七）境外特殊目的公司融资资金的用途规定75号文中的第四条、第五条和第六条的相关规定明确了特殊目的公司在境外融资资金的用途、调回境内返程投资企业的方式以及调回时间。75号文第四条规定：“特殊目的公司完成境外融资后，境内居民可以根据商业计划书或招股说明书载明的资金使用计划，将应在境内安排使用的资金调回境内。”75号文第五条规定：“特殊目的公司使用境外融资所得资金返程投资或向境内企业提供股东贷款及其他债务资金，相关境内企业应按照现行利用外资、外债管理法律、法规办理有关外汇管理手续。外汇局为相关境内企业办理外商投资企业设立登记
21、及变更登记，外债登记，或者为特殊目的公司办理转股收汇外资外汇登记时，应审核境外投资外汇登记证或境内居民个人境外投资外汇登记表。”75号文第六条规定：“境内居民按规定办理境外投资外汇登记及变更手续后，可向特殊目的公司支付利润、红利、清算、转股、减资等款项。境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内，利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇，资本变动外汇收入经外汇局核准，可以开立资本项目专用账户保留，也可经外汇局核准后结汇。”106号文附表1注意事项第11条规定：“调回方式有境内新设外商投资企业、外债、外资并购境内企业三种。”（八）补登记的常见形式
22、在实践案例中，主要存在以下几种情况，导致境内居民自然人需要为其已设立的特殊目的公司办理补登记：1.境内居民对75号文和106号文的政策专业性理解难度大，了解不充分：不知道境内居民在境外特殊目的公司持有股份的时间点如何把握；不了解设立返程投资外资企业和申请办理境内居民个人境外投资外汇初始登记的先后顺序；不了解返程投资外资企业办理外汇业务IC卡和申请办理境内居民个人境外投资外汇变更登记的先后顺序，造成了在未办理境内居民个人境外投资外汇登记的情况下，先设立境外特殊目的公司、完成境外融资及设立返程投资外资企业，之后向外汇局作出“未持股承诺”“未持股承诺”为“本公司保证外国投资者没有直接或间接地被境内居
23、民个人或境内机构持股，如存在虚假、误导性陈述骗取外汇登记的行为，本公司及其法定代表人愿意承担由此而导致的法律后果”。并申领了外汇业务IC卡，导致需要办理境内居民个人境外投资外汇补登记的情况。2.一些非专业的离岸公司代理机构错误地指导境内居民先用外籍人员代持其在境外特殊目的公司的股份，然后设立外资企业，向外汇局申请办理外汇业务IC卡时作出“未持股承诺”，境外融资资金以注册资本的形式调回外资企业后，再择机将境外特殊目的公司中外籍人员代持的股份转让给境内居民持有。3.当外国投资者及其在中国境内已经设立的外资企业与境内居民在法律上存在“同一利益层、同一管理层”的关联关系时，境内居民新设立的境外特殊目的
24、公司通过收购外国投资者在境内已经设立的外资企业的股份而完成返程投资公司的设立；或者境内居民新设立的境外特殊目的公司通过在境外收购境内已经设立的外资企业的外国投资者的股东的股份而完成返程投资公司的设立。4.境内居民与境外投资方签署的融资协议条款中约定获得境外特殊目的公司股份的方式是有条件的认购期权（Call Option），使已经作出“未持股承诺”，并申领了外汇业务IC卡的外资企业的境外投资方由于境内居民行使认购期权而导致该外资企业“变性”为返程投资外资企业。5.境内居民已经按照75号文和106号文的规定办理了境内居民个人境外投资外汇第一次初始登记，其返程投资外资企业领取临时营业执照后，在未办理
25、外资企业外汇业务IC卡之前，没有去外汇局申请办理关于境内居民个人境外投资外汇第一次变更登记，就直接向外汇局作出“未持股承诺”，申领了返程投资外资企业的外汇业务IC卡，有些境内居民甚至在境外特殊目的公司历次发生增资或减资、股权转让或置换、合并或分立、长期股权或债权投资、对外担保等重大资本变更以及涉及新的返程投资的变更事项后，都没有去外汇局办理任何境内居民个人境外投资外汇变更登记，每一次涉及返程投资外资企业外汇业务IC卡的变更登记时，都向外汇局作出了“未持股承诺”。6.境内居民已经按照75号文和106号文的规定办理了境内居民个人境外投资外汇登记的第一次初始登记和第一次变更登记，其后境外特殊目的公司
26、发生增资或减资、股权转让或置换、合并或分立、长期股权或债权投资、对外担保等重大资本变更以及涉及新的返程投资的变更事项，境内居民都应于重大事项发生之日起30日内向外汇局申请办理境外投资外汇登记变更或备案手续，境内居民在上述变更事项发生后拖延很长时间（如一年后甚至更长时间）才去办理变更登记。7.境内居民持股或控制的境外特殊目的公司实际发生了增资或减资、股权转让或置换、合并或分立、长期股权或债权投资、对外担保等重大资本变更且不涉及返程投资的事项，在向外汇局申报的文件中出现严重漏项，导致下一次变更登记申报时需要对上一次外汇局核准的境内居民个人境外投资外汇登记表签发时间之前发生的漏申报事项进行补办登记。
27、8.境内居民已经按照75号文和106号文的规定办理了关于境内居民个人境外投资外汇第一次初始登记，因种种原因，特殊目的公司暂时没有完成境外融资及境内返程投资公司的设立，而此时由于业务发展的需要，境内居民持有资产权益的境内公司发生了股权转让等重大变更事项，比如内资企业被外国投资者并购成为中外合资或中外合作企业，境内居民仍然在该中外合资或中外合作企业持有股份权益，没有按照规定及时到外汇局就境内居民持有的境内资产权益公司发生的重大股权变更事项办理关于第一次初始登记的变更登记。9.其他形式。（九）境内居民个人境外投资外汇登记不予受理的行政许可在实践中，如果外汇局在审查关于境内居民个人境外投资外汇登记事项
28、时核准认定为不予受理的行政许可，应该向申请人签发一份“国家外汇管理局外汇管理分局资本项目管理处不予受理行政许可申请通知书”。以北京外汇管理部的通知书为例，通知书的文号格式为年 京资不予受理号，抬头是致（申请人名称），不予受理的原因列举了以下四种，由外汇局审批人员选择划定：（1）申请事项不需要取得行政许可；（2）申请事项不属于本局行政许可管理范围；（3）申请材料未按要求补齐或者不符合规定；（4）违反法律、行政法规强制性规定的其他情形。因此，换句话说，只有获得了外汇局签发的不予受理原因为第1项的不予受理行政许可申请通知书，境内居民才可以豁免履行75号文和106号文登记备案的义务。专栏2-4国家外汇
29、管理局北京外汇管理部资本项目管理处不予受理行政许可申请通知书20京资不予受理号：（申请人名称）你单位于年月日提出的行政许可申请，因为：（1）申请事项不需要取得行政许可，（2）申请事项不属于本局行政许可管理范围，（3）申请材料未按要求补齐或者不符合规定，（4）违反法律、行政法规强制性规定的其他情形，我局决定不予受理。你单位对本决定不服的，可以在收到本决定之日起60日内向上一级外汇局申请行政复议。国家外汇管理局北京外汇管理部（资本项目管理业务印章）年月日申请人领取签字：（十）境内居民个人境外投资外汇登记的最新变化实践中，外汇局从2009年7月上旬之后，不再受理境内居民个人境外投资外汇补登记的申请，
30、只受理106号文附表1、附表2和附表5中规定的登记申请事项。外汇局从2011年4月之后，在实际操作中，对于境内居民个人境外投资外汇补登记按照“先处罚，后补办登记”的原则办理。（十一）境内居民个人境外投资外汇登记的难度75号文和106号文的登记从形式上分为：（1）境内居民个人境外投资外汇初始登记；（2）境内居民个人境外投资外汇变更登记；（3）境内居民个人境外投资外汇补登记。境内企业境外间接上市的方式实质是境内居民或境内机构将其持有的境内企业的资产权益通过与境内设立的返程投资外资企业签署协议控制合同等方式“装入”境外特殊目的公司，达到在境外融资的目的，或者境内居民或境内机构将其持有的合法境外权益在
31、境外设立特殊目的公司，以其完成在境外的融资目的和在境内设立返程投资外资企业，并以该外资企业作为项目运营主体，因此，整个境内外股权结构的合法性以及外汇进出的合规性需要同时满足境内外法律的规定。75号文和106号文登记从申请文件的撰写到境外全套融资文件的合法性和合规性的审查都需要经验丰富的专业人员来完成，他们既要懂得国际化的融资模式、商业条款惯例和法律法规，又要熟知境内外资企业的相关法律法规，并应就该境内外融资结构及所有法律文件是否合法合规提出修正意见和解决方案，撰写专业的申请文件。不是所有符合国际惯例的商业条款都符合中国境内外资企业的相关法律法规，如遇外汇局审批人员针对相关境外融资法律文件提出异
32、议，则需要了解问题所在，并就此撰写相关补充说明文件，方能获得批准。如果境外融资法律文件中有与境内外资企业的相关法律法规冲突的地方，则需要重新设计融资结构和股权重组方案等。当然，对于补登记的情况就更需要专业人士针对实践中已经发生的境内外股权变更及融资等行为进行研究，看其是否违反了相关法律法规和政策规定，以及什么原因造成了需要办理补登记，同时要审查该返程投资企业在向外汇局申请办理补登记之前是否已经对境外公司支付过利润、红利、清算、转股、减资、股东贷款本息等款项，在为该返程投资企业申办外汇业务IC卡及其变更登记时是否向外汇局作出了境外投资方没有直接或间接地被境内居民个人或境内机构持股或控制的虚假承诺。
