第15讲第三部分建设工程纠纷的处理(三)(2012年新版).doc-道客多多

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2、力资源师 | 高考 | 中考 | 司法考试 | 更多联系 QQ1165557537（三）掌握财产保全及先予执行的规定1、财产保全（1）财产保全的概念（2）财产保全的种类1）诉讼财产保全诉讼财产保全，是指在诉讼过程中，为了保证人民法院的判决能够执行，人民法院根据当事人的申请，或在必要时依职权裁定对有关财产采取保全措施的制度。人民法院采取诉讼财产保全措施的，可以责令申请人提供担保。申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在 48 小时内作出裁定。裁定采取诉讼财产保全措施的，应当立即开始执行。【例】根据我国民事诉讼法的规定，当事人申请诉讼财产保全而未提供担保的，( )。A

3、、人民法院应驳回申请B、人民法院可以强制申请人提供担保C、人民法院必须受理并依法作出裁定D、人民法院可以受理并依法作出裁定【参考答案】D2）诉前财产保全诉前财产保全，是指在诉讼发生前，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的情况下，人民法院根据利害关系人的申请，对有关的财产采取保全措施的制度。利害关系人请求人民法院采取诉前财产保全措施，应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在 48 小时内作出裁定。裁定采取诉前财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人应当在人民法院采取诉前财产保全措施后 15 日内起诉。未在该期限内起诉的，人民法院应当

5、 | 报关员 | 外销员 | 执业药师 | 卫生职称 | 助理医师 | 职称英语 | 职称日语 | 职称计算机 | 雅思 | 公共英语 | 自考英语 | 新概念 | BEC | 托福 | 公务员 | 人力资源师 | 高考 | 中考 | 司法考试 | 更多A、人民法院在接受申请后，必须在 3 日内作出裁定B、开发公司不服人民法院财产保全裁定的，可申请复议一次，复议期间停止裁定的执行C、申请人在人民法院采取保全措施后 15 日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全D、申请有错误的，人民法院应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失【参考答案】C2、先予执行（1）先予执行的适用范围追索赡养费、抚养费、抚育

6、费、抚恤金、医疗费用的；追索劳动报酬的；因情况紧急需要先予执行的。【例】根据我国民事诉讼法的规定，人民法院对下列案件不适用先予执行的是( )。A、张老汉要求女儿给付赡养费B、员工蔡某要求公司按合同给付工资C、刘某起诉要求某建筑公司赔偿医疗费D、甲公司要求乙公司给付买卖合同价款【参考答案】D（2）先予执行的适用条件1）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；2）被申请人有履行能力的。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。（四）掌握审判程序1、一审程序一审程序包括普通程序和简易程序普

8、 | 职称英语 | 职称日语 | 职称计算机 | 雅思 | 公共英语 | 自考英语 | 新概念 | BEC | 托福 | 公务员 | 人力资源师 | 高考 | 中考 | 司法考试 | 更多3）有具体的诉讼请求、事实和理由；4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。【例】起诉的条件不包括( )。A、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织B、有明确的被告C、有具体的诉讼请求、事实和理由D、原告和被告在同一个国家【参考答案】D起诉方式，应当以书面起诉为原则，口头起诉为例外。而在工程实践中，基本都是采用书面起诉方式。（2）审查与受理人民法院收到起诉状，经审查，认为符合起诉条件的，

9、应当在 7 日内立案并通知当事人。认为不符合起诉条件的，应当在 7 日内裁定不予受理。原告对裁定不服的，可以提起上诉。（3）审理前的准备（4）开庭审理未经庭审质证的证据不能作为定案的依据。3）法庭辩论法庭辩论的顺序为：原告及其诉讼代理人发言；被告及其诉讼代理人答辩；第三人及其诉讼代理人发言或答辩；相互辩论。法庭辩论终结后，由审判长按原告、被告、第三人的先后顺序征得各方面最后意见。4）合议庭评议和宣判判决前能够调解的，还可以进行调解。调解书经双方事人签收后，即具有法律效力。调解不成的，如调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。人民法院一律公开宣告判决，同时必须告知当事人上

10、诉权利、上诉期限和上诉的法院。最高人民法院的判决、裁定，以及超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力判决、裁定。适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起 6 个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长 6 个月；还需要延长的，报请上级法院批准。【例 1】人民法院适用普通程序审理的施工合同纠纷案件，审理期限通常为( )。A、3 个月环球网校：视频授课+名师答疑+ 在线模考+ 内部资料，考试通过无忧！考试问吧，有问必答！音频、讲义网校免费提供，如有贩卖勿上当，免费咨询：400-678-3456 转 6014 页造价工程师 | 监理工程师 | 咨询工程师 | 一级建造师 |

12、论、合议庭评议、宣判C、法庭辩论、法庭调查、法庭笔录、宣判D、法庭辩论、法庭笔录、法庭调查、宣判【参考答案】B2、第二审程序（1）上诉提起和受理当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起 15 日内向上一级人民法院提起上诉；不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起 10 日内向上一级人民法院提起上诉。【例】人民法院认为起诉不符合起诉条件作出不予受理裁定，原告不服的，可以( )。A、提起上诉 B、重新起诉 C、申请强制执行 D、形成协议【参考答案】A（2）上诉的审理审理范围：对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。审理方式：一是开庭审理；二是径行裁判。二审开庭审理的，

14、券从业 | 期货从业 | 经济师 | 报关员 | 外销员 | 执业药师 | 卫生职称 | 助理医师 | 职称英语 | 职称日语 | 职称计算机 | 雅思 | 公共英语 | 自考英语 | 新概念 | BEC | 托福 | 公务员 | 人力资源师 | 高考 | 中考 | 司法考试 | 更多【参考答案】C（3）对上诉案件的裁判1）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；2）原判决适用法律错误的，依法改判；3）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；4）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判

15、决，发回原审人民法院重审。对于发回原审法院重审的案件，原审法院仍将按照一审程序进行审理。因此，当事人对重审案件的判决、裁定，仍然可以上诉。（4）二审裁判的法律效力1）当事人不得再行上诉；2）不得就同一诉讼标的，以同一事实和理由再行起诉；3）对具有给付内容的裁判具有强制执行的效力。【例 1】某工程承包合同纠纷经第二审人民法院审理，裁定发回原审人民法院重审。下列不属于发回重审原因的是( )。A、一审法院认定事实不清B、严重违反法定程序，可能影响案件正确裁判C、证据不足D、适用法律错误【参考答案】D【例 2】关于两审终审制度，下列说法正确的是( )。A、民事诉讼经过两审的，诉讼程序即告终结B、民事诉

17、理医师 | 职称英语 | 职称日语 | 职称计算机 | 雅思 | 公共英语 | 自考英语 | 新概念 | BEC | 托福 | 公务员 | 人力资源师 | 高考 | 中考 | 司法考试 | 更多即再审程序。审判监督程序不是独立审级，也不是案件审理的必经程序。（2）审判监督程序的提起1）人民法院提起再审的程序各级法院院长对本院已生效的判决、裁定；最高法院对地方各级法院已生效的判决、裁定；上级法院对下级法院已生效的判决裁定。再审的裁定中同时写明中止原判决、裁定的执行。2）当事人申请再审的程序当事人申请再审的条件当事人申请不一定引起审判监督程序。对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审

18、判人员在审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，法院应当再审。注意申请再审期间不停止判决、裁定的执行。当事人可以申请再审的时间在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；在判决、裁定发生法律效力后二年后，据以作出判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，应当自知道或者应当知道有违规行为之日起三个月内提出。【例】各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交( )讨论决定。A、上级法院院长 B、本院审判委员会C、首席仲裁员 D、高级法院审判委员会【参考答案】B（五）熟悉执行程序1、执行的概

20、职称英语 | 职称日语 | 职称计算机 | 雅思 | 公共英语 | 自考英语 | 新概念 | BEC | 托福 | 公务员 | 人力资源师 | 高考 | 中考 | 司法考试 | 更多公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书等。3、执行案件的管辖由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。【例】甲、乙分别属于不同省份的居民，因工程纠纷甲将乙诉至被告乙所在地的区人民法院，法院依法作出一审判决。乙对该判决不服，上诉至其所在地中级人民法院。法院经审理，作出了驳回上诉、维持原判的二审判决。现被告乙拒不执行判决，原告应向( )申请强制执行。A、被告乙所在地中级人民法院 B、原

21、告甲所在省高级人民法院C、被告乙所在区人民法院 D、原告甲所在市中级人民法院【参考答案】C4、执行的程序（1）申请申请执行的期限为两年。（2）执行提交执行的案件有：具有交付赡养费、抚养费、医药费等内容的案件；具有财产执行内容的刑事判决书；审判人员认为涉及国家、集体或公民重大利益的案件。（3）再申请人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。5、执行中的特殊问题（1）委托执行（2）执行异议1）当事人、利害关系人提出的异议：15 日内审查，裁定撤销或者改正，或驳回；对裁定不服的，可自裁定送达之日起 10 内向上一级法院申请复议。2）案外人提出的异议：1

23、员 | 执业药师 | 卫生职称 | 助理医师 | 职称英语 | 职称日语 | 职称计算机 | 雅思 | 公共英语 | 自考英语 | 新概念 | BEC | 托福 | 公务员 | 人力资源师 | 高考 | 中考 | 司法考试 | 更多D、继续执行【参考答案】A（3）执行和解一方当事人不履行和解协议的，法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原失效法律文书的执行。【例】法院终审判决甲公司向乙公司支付工程款及利息，甲到期没有付款，乙申请法院执行。在执行过程中，甲、乙双方达成分期付款协议，但甲没有履行该协议。下列关于执行的说法中正确的是( )。A、乙可以向法院另行起诉 B、乙可以申请法院恢复执行C、该执行

24、已经终结 D、乙可以提起审判监督程序【参考答案】B6、执行措施7、执行中止和终结（1）中止执行的法律规定申请人表示可以延期执行；案外人对执行标的提出确有理由的异议的；作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；作为一方当事人的法人或者其他组织终止的，尚未确定权利义务承受人的；人民法院认为应当中止执行的其他情形。（2）中止的情形消失后，恢复执行。（3）终结执行的法律规定申请人撤销申请的；据以执行的法律文书被撤销的；作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；只追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的；作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧

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