1、本文发表于中华商标2007 年第 10 期 从售中“混淆”到“初始利益混淆” 利益平衡视角下的网络搜索关键词商标侵权认定 黄武双、李进付 近期发生的“大众搬场诉百度”网络商标侵权一案1提出了判断商标侵权的新问题。打开知名搜索引擎“百度” ，输入“大众搬场” 4 个字，跳出来的信息不下 9.8 万条，其中标榜“大众搬场”的链接网站除了大众交通旗下的 1 家是真的外，其余全是“李鬼” 。为此，上海大众搬场物流公司向上海市第二中级人民法院提起诉讼，状告“百度”网站侵犯商标权。原告认为，假“大众搬场”不但侵占了市场、抢夺了业务，还影响了真“大众”的信誉，现在原告每天接到的投诉电话达到几十甚至上百个，请
2、求判令北京百度网讯科技公司、百度在线网络技术北京公司、百度在线网络技术北京公司上海软件技术分公司三被告： 1、停止发布在其百度网站“竞价排名”和“火爆地带”栏目中侵犯原告商标权的广告，删除侵权网站的链接； 2、在其网站“竞价排名”和“火爆地带”栏目的首页向原告公开赔礼道歉、消除影响；3、向原告赔偿损失人民币五十万元。 随着这一诉讼的启动，网络环境下的商标侵权问题已成为知识产权领域的一个热。本文将以“初始利益混淆”理论为主线，剖析网络环境中商标侵权的特殊性及其责任成立的判断标准。 一、互联网上商标侵权现象的分类 为了对互联网上的商标侵权现象有较为直观的了解，经过调研，笔者将类似商标侵权现象归纳为
3、以下几种类型。 1、 在竞价排名2，火爆地带3，关键词广告4等搜索引擎服务中，广告主利用他人的文字商标作为关键词进行网上品牌推广。例如，前述案例中的行为人借用“大众搬场”商标作为关键词，在百度、 GOOGLE等搜索引擎中推广类似的搬场业务。 2、 在域名（尤其是CN域名、中文域名）中使用他人商标，例如，蒋海新诉荷兰皇家飞利浦电子股份有限公司计算机网络域名纠纷一案，原告因为使用被告1本文发表于中华商标2007 年第 10 期 知名商标Philips作为域名的主体部分涉嫌侵犯被告的商标权而败诉。53、 在网络实名和通用网址中使用他人的商标进行 网上品牌推广。例如，全国首例通用网址侵权案南京雅致珠宝
4、有限公司与广州园艺珠宝企业有限公司通用网址纠纷及商标侵权纠纷案，6被告为“石头记”的注册商标人，原告为“石頭記”通用网址的所有人，双方当事人经营同类业务，法院最终判决原告使用“石頭記”作为通用网址对其网站进行推广的行为侵犯了被告的商标权。 4、 将用他人商标做成的网页元标记（ Meta-tag）埋藏在网页代码中。这种类型的商标侵权非常隐蔽，因为网络用户无法用肉眼观察到行为人使用他人商标作为关键词推广自己网站的现 象。发生在美国的 Movado诉 Matagorda一案7就是典型，为了吸引消费者到自己网站上查找有关“Concord ”品牌的手表，被告在自己网站的元标记中使用了原告的文字商标“Co
5、ncord ”，原告就此向法院提起商标侵权诉讼。审理该案件的法院认为，尽管消费者进入被告的网站后能清楚地了解被告并未销售“Concord ”品牌的手表，但被告的行为足以误导消费者进入其网站了解相关的产品和服务，判决认定被告的行为构成商标侵权。 随着搜索引擎技术的发展，元标记商标侵权发生的概率已逐渐下降，因为大部分搜索引擎服务商已开始限制用商标做成的元标签出现在搜索列表结果中。搜索引擎服务商已经逐渐引入一些网主不能控制的客观因素，如网站的点击频率、网站真实内容中关键词出现的次数等运算法则来综合评定搜索结果的排名顺序。尽管如此，网站的设计者们还是喜欢在元标记中镶入他人商标或其他能够吸引眼球的词汇，
6、因为它仍然还是不少搜索引擎将搜索结果排名的一个因素，尽管已经不再是关键因素了。85、 利用他人商标作为旗帜广告（Banner Ads）或者弹出式广告（Pop-Up Ads ）在网络中进行推广网站。美国的 1-800 Contacts, Inc v. W案9即是一个典型。被告 Whenu是一家网络广告公司，其工作方式是，在用户电脑中所安装的一些常用程序中，镶入间谍软件来记录用户的上网习惯，向用户不时地发送一些与浏览网站内容相关的广告链接。在网络用户浏览原告的网站时，被告向用户发送了与原告具有竞争业务的网络广告而 遭原告起诉，原告认为被告侵犯“1-800 Contacts”的商标权。 2本文发表于
7、中华商标2007 年第 10 期 二、互联网上商标侵权现象的特殊性 以上五类案件中的第 2、3 类具有相似性，因为域名和通用网址以及网络实名等网络资源在互联网上具有唯一性，专属性很强，且两者都贯彻了“先申请先注册”的原则，因而此类资源只能为一个在先申请的人独占，若被非权利人先占，就会堵塞真实权利人在网络上推广其品牌的通道。一旦发生此类商标侵权纠纷，如在先申请人恶意抢注他人商标作为域名，可以适用或者参照中国互联网域名管理办法、最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释以及相关商标法律法规加以解决。有些国家还有专门的反域名抢注法律，如美国的反域名抢(anti-cybe
8、rsquatting) 注消费者保护法 ，来解决此类纠纷。 相比较而言，上述第 1、 4、 5 类商标侵权现象就复杂得多，因为这些侵权行为非常隐蔽而难以识别。由于这些涉及商标侵权的关键词资源在网络上不具有唯一性，只要商家的业务与商标文字相关都可以在网络上以竞价方式获得最好的网络通道来推广自己的品牌，这样就会造成多个所有人使用同一关键词的局面，这给商家创造了很多“搭便车”（free riding ）的机会。这三类现象具有一个共同特点，即商标权利之外的主体利用他人商标的知名度或商业信誉来推广了自己的品牌，给自己创造了更多的商业机会从而相应减损了商标权利人的商业机会。这种“搭便车”的行为是否侵犯了商
9、标权已经成为司法实践的一大难题，因为国内有关商标的法律法规及其司法解释尚无相应的技术性条款。 依据传统商标法理论，是很难判断上述三类现象是否侵犯商标权的，因为并不满足商标侵权的两个基本条件：（1）商业性使用； （2）实际上或者可能造成消费者混淆。在很多情形下，如将他人商标注册为域名用于个人 BLOG 或公益性网站，行为人的商业目的是很难证明的。此外，不少“搭便车”的广告主并不经营与权利人相同或相似的业务，即便相似也足以能让消费者辨别真伪，因而基本不会造成消费者对所购买的商品或接受的服务的实际混淆。 传统的商标淡化理论也无法妥善解决此类问题，因为商标淡化理论着眼于对驰名商标在非竞争（即非相同/
10、非近似）商品或服务上的保护，很难举证证明“搭便车”的行为具有减少、削弱驰名商标或其他具有相当知名度的商标的识别性和3本文发表于中华商标2007 年第 10 期 显著性，很难证明损害、玷污商誉的目的或后果。 在对此类商标侵权纠纷进行判决时，由于无法援引具体的技术性法律条款，法院通常会选择反不正当竞争法中具有知识产权兜底保护功能的原则性条款，10将上述行为定性为不正当竞争。本文认为，这乃是法院（法官）的无奈选择，因为这样的条款过于模糊了。 三、“初始利益混淆”理论的缘起与功能 鉴于传统商标侵权理论和规则的无奈，近年来，美国法院越来越多地运用“初始利益混淆（initial interest conf
11、usion ）”理论来解决网络环境下商标侵权的纠纷。这一理论在解决了一批网络环境下利用他人商业标识11推广自己商品或者服务所引发的侵权纠纷的同时，亦引发了不少争论。为了便于理解，本文将首先介绍几个相关的美国判例。 1、Grotrian, Helfferich, Sc hulz, Th. Steinweg Nachf. v. Steinway Jordan Kushner, Order to Confusion: Trademark Infringment Liability for Search Engine Keying Ads, Hastings Business Law Journal,
12、 May, 2005, p157. 应用此理论的典型的判例有Intel Corp. v. Hamidi, 71 P.3d 296, 299-300 (Cal. 2003) 。 12本文发表于中华商标2007 年第 10 期 23徐晓恒：注册商标合理使用的司法判断，中国知识产权报 2007 年 7 月 20 日第 007版。 24New Kids on the Block v. New America Publishing Group Inc., 971 F. 2d 302, 308(9th Cir. 1992). 25119 F. Supp. 2d 309(S.D.N.Y. 2000). 26笔者最近在百度、 GOOGLE等搜索引擎中输入“百事可乐”、“可口可乐”等关键词后发现，在检索结果列表中上海一家销售饮料的贸易公司网站链接均置于首要位置。 27黄晖著在商标法一书中指出：允许指示性使用主要是从顾及一般公众了解与产品有关的真实信息的角度对商标权做出的限制。 28Playboy Enters. Inc v Terri Welles, Inc., 78 F. Supp. 2d 1066 (S.D. Cal. 1999). 29笔者曾在百度搜索引擎中用“中华”关键词检索得到的结果。 作者单位：华东政法大学知识产权学院 13
