1、 法律解释的真谛探索实用法学的第三道路（三）2 法律议论中的选择与修辞仔细分析前面引用的刘克庄判文，我们可以归纳出当时法庭中的沟通活动具有如下所列的一些要素：（1）法官虽然可以行使审判指挥权，但是在决定过程中并没有固执两分法的对立图式来独断孤行，而是把法律文本和可能的判决作为参照系，促进当事人之间的交涉和谈判。在某种意义上，甚至可以认为法官也作为中间人或者一方当事人参加到交涉和谈判之中。因此，对于涉及社会日常生活的民事案件和轻微刑事案件的处理，中国实行的既不是当事人对抗主义，也不是严格意义上的职权主义，而是某种“三当事人主义 ”。不过，就尊重传统和先例、容许不同主体参加某一案件的处理、在决定内
2、容上尽量争取全体一致的同意等方面的特征而言，中国的传统司法方式倒很像英国从盎格撒克逊时期到中世纪一直存在的民会式审判，我认为其实质或许应该用“会议主义 ”概括之。由于本文的篇幅和宗旨所限，关于会议主义审判方式只能点到为止，具体的讨论且留待今后。（2）法官在处理案件时必须“情法兼到” ，一方面要执行法律规范，另一方面要因地制宜并充分考虑当事人的意志，这样扮演两重角色很难免在心理上在行动上出现矛盾。例如主观说与客观说相并列（“官司未欲以文法相绳” ，“由法不由知县”），又如交涉、调解与说服的混合（“知县非和对公事之人 ”， “仰更详法意，从长较议”，“只宜两下对定而已” ，“和对之事，岂无乡曲亲戚
3、可以调护”），都是矛盾的表现。当然，这种不整合性与中国的法律思考特点也有关系，实用主义、实践理性受到重视，但缺乏充分的推理论证以及体系化的作业。（3）无论法律文本（条文）或者法律规范（可以预见的司法判断）都仅仅是交涉的出发点和参照物，而不是交涉的必然归宿。对于中国法官来说，最重要的不是把具体的事实关系纳入既存的法律关系中去的包摄技术，而是以制度的基本框架为前提协调和形成具体的事实关系，在既存法律的容许范围之内通过试行错误的过程来发现新的规范生长点。可以说，人际关系络及其抽象形态的关系主义也在司法中、在普遍的法律和特殊的个人意志之间发挥着某种媒介作用。当关系主义的话语在法律和审判的领域中长驱直入
4、时，固定的规范和独立的意志都被纷纷解体，进而被组合成一种解决问题的协定。（4）法庭的议论以当事人双方的辩驳和讨价还价为主，同时也包括法官的法律教育和说服活动，还容许同一共同体中的关系人的参与。显然，地域社会的舆论对于法庭内部的沟通是有影响的。在议论过程中，本案件的解决无疑是关心的焦点，但是今后的长期影响也受到高度重视。所谓“从长评议” ，其目标是寻找更妥当的解决方法，其视野则涉及“既已兴讼” 的事实及其对未来的关系结构的影响。另外，在中国的议论之中，除了法规、事实以及利害关系之外，情理也构成重要的论据。（5）法律议论是在反复之中达成合情合理又合法的合意的沟通过程。为了保证法律决定的合意性，即使
5、对于“已判” 的内容也可以事后交涉、重新考虑，只要发现了新的论据或者更好的解决方案，过去的司法判断可以随时纠正。在围绕具有可变性的各种解释和判断进行争论、交涉、修改以及纠正的语言交流活动中，我们也可以看到法律的瞬间性变化以及那一刹那所展示的选择空间。为了把这种稍纵即逝的选择空间用可视的形式描绘出来，我得先说明一下中国传统的法律思考结构，然后把它转换成可以通过符号表示的图象。刘克庄判文中所说的“两下对定” ，指的是当事人双方的交涉和自我决定，最简单的选择是“合与不合成婚” 。如果两个人只能作或“是” 或“非”的两者择一的决定，那么选择的可能性只有两种，是非分明。但是，如果“一人一是非” 的两个人
6、可以妥协折衷，那么把是是非非组合搭配一下，判决的选择对象变成四种不同的型式，即：（i）是，是；（ii）是，非；（iii）非，是；（iv ）非，非。我们知道，中国人不喜欢全有全无的零和游戏，而倾向于或多或少的利益调整以及双赢游戏，因此，个人的选择内容还可以多样化，通过当事人双方的沟通把这四种判决的可能性进行微调组合。其结果，双方的共同选择的可能性组件（module）就是十六种（4_=16）。我们还知道，中国的审判具有“三当事人主义” 的结构。用同样的方法来考察在当事人为三方的情形之下进行集体选择的可能性，可以得到六十四种不同的司法判断的组件（4_=64）。现在分别用 O 和 O 来表示“是 ”和
7、“非”，那么中国审判过程的选择空间可以图示如下。明眼人一看就知道，这里的选择空间图其实是易学中的“伏羲六十四卦方位图”的翻版。的确，在把握中国传统的法律思考的本质方面，我认为周易的哲学观具有关键性的意义。古代立法者所向往的那种“自始及终、往而不穷、变动无常、周流四极、不离于法律之中也”的社会秩序，那种法律的“ 变通之体 ”，都反映出周易的精神。如果说法律解释是变色龙，在中国，其变化的机制就是这种“周还中规、折还中矩” 的选择空间中的结构转换 好比玩魔方，好比下围棋，好比看万花筒，基本的组成要素非常简单，构造性形式非常有限，游戏规则也并不复杂，然而通过或多或少的调整和可上可下的组合，关系性形式的
8、表现形态或者记号涵义可以千变万化乃至无穷。按照结构转换的动态思考方式进行法律解释，语言规则和修辞技巧都呈现出独特的属性。例如，把互相对立冲突的两种现象或者概念并列在一起，甚至把它们组合成统一的用语，这样一种符合对称律的修辞方法的应用例，在中国的法律话语里俯拾皆是。安定的“经”与变通的“权” 、“治人” 与“治法”、“ 德主刑辅” 、制裁的“轻重”、统制的“宽严 ”、关系的 “亲疏”、“教” 与“罚”、“预防” 与“惩戒”、“ 治本”与“治标”，如此等等，不胜枚举。这种语言构成，可以用怀疑主义修辞的普遍化这一公式来概括。跳出汉字结构和语法上的原因来考虑该表达方式的存在理由，应该重视修辞与思想以及
9、整个价值涵义体系的关系。怀疑主义的语言构成，其实也反映了在缺乏外在超越的教义和作为绝对根据的个人权利的概念的条件下，法律决定具有中庸的性质，法律关系因而处于变易不居的状态的现实。另一方面，既然司法主观性的问题在劫难逃，那么防止法官独断就是题中应有之义，从这个角度来看，怀疑主义的语言规则或许有利于法律加强反思性和利益衡量的调整，有利于在主观与主观的碰撞之中形成客观化的压力。但是，对句性的语言行为却还包含着这样一种危险，即在给议论参加者以某种程度的公平感和心理宁静的同时，它可能导致判断的停止，或者说导致法律在相对化的语言游戏的反复当中自毁长城。在中国式的法律议论中比较引人瞩目的另一特性是广泛采用日
10、常会话的方式和故事性的语言，“引经解律” 、“春秋折狱”的惯例以及法官资格考试侧重文章的科举制度不仅强化了这种倾向，而且使之具有充分的正当性根据。大量的历史资料表明：在法律议论的过程中，特别是在需要通过解释创制规范的场合，常识、比喻、类推、拟制往往会发挥十分重要的作用。与严格要求形式逻辑一贯性的法律推论不同，采取故事性语言所进行的法律议论建立在实践理性和直觉的基础之上，并通过联想、感情等的涵义交换来沟通不同的主观世界。作为法律解释的一种手段的故事性修辞技术有可能发挥的作用是：通过领悟和精神共鸣来强化法的正统性，使更多的人在对规范内容和案件处理结果具有不一致的理解的同时赞成某一法律命题，容许每个
11、人叙说自己的故事并在这一过程中逐步实现理性的对话，等等。在中国古代，强调“引经解律” 显然有强调规范性原理、限制政策性判断的意思。尹文子一书以“综核名实” 为司法精髓，强调进行黑白分明的判断，但同时又主张变通：“道不足以治则用法，法不足以治则用术，术不足以治则用权，权不足以治则用势；势用则反权，权用则反术，术用则反法，法用则反道，道用则无为而自治”，颇有规范结构的各个组成部分环环相扣、衔接自如、动态均衡的思想境界。阅读法律答问和春秋繁露，也不免要联想起德沃金的“连锁小说 ”的比喻。有人甚至指出过，儒家法学与德沃金的法律整体均衡论非常近似。但是不能不承认，尽管有某些相似之处，但我国的传统法学以及
12、法律解释在本质上还是与德沃金的思路南辕北辙。例如，在德沃金的均衡论中举足轻重的“权利命题” 和整合性要求，在我国的法学本土资源中却无影无踪。显而易见，没有一套与“权利命题 ”相对应的语法规则，法律就很容易从永久性的制度变质成为暂时性的协议；缺乏充分的整合性要求，法律解释就会在“无穷之辞 ”和“以吏为师”之间摇摆不定，即便以职权强行确定，也难免会继续出现反复。3 当代法律解释的特色不言而喻，在导入近代西欧式规章制度和学术体系之后，我国解释法律的方式方法发生了根本性变化。只要翻开当代任何一本实用法学的著作，都能够找到学说汇纂式解释体系、包摄技术或者“黄金规则”的或多或少的影响。但是，与此同时，传统
13、的痕迹也还是斑斑点点随处可见，前面所说的两种基本的解释方式至今仍在司法实践占有重要的位置。我已经指出过：最高法院以发布规范性意见的方式解释法律，其内容基本上是法律规定的细则化甚至创新，其形式大多采取与法律本文相同的篇章节条款项的构成，其结果使司法与立法在职权主义的基础上合二为一，这种做法显然与法律答问之间存在着承继关系。相类似的实例也可以在法律解释的权限分配以及行政解释的优越性中看到。比如，根据 1990 年 10 月 1 日起生效的行政诉讼法第 53 条第 1 款，人民法院审理行政案件，除了依据法律、行政法规和地方性法规之外，还要参照国务院部、委发布的规章以及省会或较大城市发布的规章；该条第
14、 2 款明确规定，“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决”。这一条文意味着当行政性规范之间存在矛盾或冲突时，法院无权通过解释来整合之；就是说行政性规范的解释权属于最高行政当局，法院对此不得行使司法审查权，职业法律家必须“以吏为师” ；也就是说国务院的行政解释优越于司法解释。在这样的体制下，只有立法解释可以对行政解释进行监督和纠正。但是，实际上立法解释并不多见，而且它与补充性立法的界限也很不清楚。另外，斯芬克司式的解释方法则因为“两手准备” 的民事司法这一制度设计得以
15、延续。我们知道，西欧现代法以“全有全无” 的二分法图式为前提，并严格按照“合法” 与“不法”的二项对立的编码来区分各种意志和各种行为；但是，在中国的法律传统中，除了“合法”与“不法”的区分之外，在这两者之间还插入了区分“重案”与“ 轻案”的范畴。由于重案重办、轻案轻办、从重处理、从轻处理等政策性调整，“合法”与“不法” 的界限也就或多或少被相对化了。在现代中国，区分“重案”与“轻案” 的思路表现为毛泽东关于两种不同性质的矛盾及其转化的理论，表现为人民调解委员会与法院在解决纠纷方面的分工，表现为处理重大案件和疑难案件的审判委员会的组织设置，还表现为等级管辖的法律规定。在区别“重案” 与“轻案”的
16、条件下，司法可以做出严格适用法律和灵活适用法律这样的“两手准备” 。在严格适用的场合，审判主体的裁量几乎被彻底否定，法律解释趋近于绝对客观性；而在灵活适用的场合，法官的感觉和创新以及当事人的合意得到尊重乃至强调，司法判断和决定在互动关系中形成并具有概率性。这种“两手准备 ”的制度设计可以图示如下：正式的程序 非正式的程序I II正式的主体 法官判定 法官调解IV III非正式的主体 亲友说服 人民调解需要指出，虽然第 III 象限中的人民调解委员会具有非常明显的正式化的倾向，但是与其他解决纠纷的制度相比，不妨说其主体和程序的性质都还是非正式的。另外，第 II 象限中的法官调解，既包括与法庭辩论
17、相衔接的判决前调解（民诉法第 128 条）以及第二审调解（民诉法第 155 条）等在一定程度上组合到正式的审判程序之中了的方式，也包括那些更具有非正式性的“庭前调解” 、“庭后调解”、“面对面调解”、“背靠背调解” 以及随时随地进行的法律教育，不过，即使被组合到正式的审判程序之中的那一部分调解，其自身的程序还是具有非正式的特征。至于把第 IV 象限中的亲友的说服和参与调解定义为非正式的主体进入正式的程序，其法律根据是民诉法第 15 条（支持起诉条款）、第 87 条（邀请有关人士条款）、第121 条（就地办案条款），其事实根据是有关个人或者单位的说服活动完全从属于正式的审判程序而不具有人民调解或
18、者法官调解那样的独立性。在“两手准备 ”的民事司法结构中，有法官解纷与非法官解纷、有判定加说服与不同主体所进行的调解、有法官的判定与法官的调解、有非制度化的亲友说服与制度化的人民调解，总之，无论从那个角度来看，法律的实施都有正式的处理和非正式的处理这样两套机制、两道防线，法律的解释也无法局限于职业法律家的推理。尤其是上图所示的第 II 象限和第 IV 象限中，自由议论的话语空间更大，围绕法律规范和个别意志的不同组合方式而进行的相互作用也更活泼，因而概率性决定的比值也更高。一般来说，经过第 III 象限的人民调解这一过滤装置之后送进法院的诉讼案件，按照对轻案和重案进行不同处理的原则分别配置到第
19、I、第 II、第 IV 象限中去。普通的案件多半在第 II 象限和第 IV 象限之间反复来往，并在此过程中渐次解决或者消化，只有剩下来的案件才在第 I 象限接受“ 最终审判”。根据 1986 年至 1996 年期间的司法统计资料（见中国法律年鉴1987 年至 1997 年期间各卷的统计表），虽然提诉到法院的一审民事案件的受理件数不断增加，但是平均仍有三分之二的案件是以调解的方式结案的，判决结案的件数近年来只有剩下的三分之一的案件中的四分之三（整体的四分之一弱）。可以说，这种流动的状态和选择的机制就构成了探索解释法律、解决问题的更好的方案的正义巡礼圈。法官不直接宣示具体的审判规范，而是让当事人去
20、“吾将上下而求索” 。在寻找合乎正义的法律决定的巡礼过程中，当事人可望逐步吐尽故事和意思之丝，蜕化成规规矩矩的“法律之蛹 ”。如果当事人自己妥善地解决了问题，法官和法律就溶解在当事人的协议之中仅仅作为媒体（非实体）而存在。但是，如果当事人之间不能达成共识，那就必须即时进行判决并强制执行之。显然，这样的法律话语空间与刘克庄在名公书判清明集中所记述的并无本质的不同。现在让我们再来看看司法解释权是如何行使的。与立法解释和行政解释的主体规定得较广泛的情形不同，我国的司法解释在制度上高度集权，只有最高人民法院和最高人民检察院可以行使司法解释权。最高检察院有权在所管辖的业务范围内进行解释，最高法院的刑事司
21、法解释中也有相当大的部分是与检察院联署的，这是现行司法解释体制的一个突出的特点。在此我们只讨论最高法院的司法解释。值得注意的是司法解释不限于书面形式，更大量的内容则作为口头答复而存在。一位了解实际运作的法官告诉我们：“所有书面司法解释，均经过最高人民法院审判委员会讨论通过，并以文件、规定、意见、通知或者批复等形式印发全国法院和有关部门；口头司法解释，绝大部分也经最高法院审判委员会讨论通过，不同的只是以口头答复形式通知有关高级人民法院遵照执行。这部分司法解释中，经过一段审判实践，对其中比较成熟的作进一步修改后，也作为书面司法解释正式印发全国法院遵照执行”。从这段叙述就可以看出，口头答复的特点是不
22、定形，从而有利于“议事以制”和从善如流。在容许下级法院通过试行发现更好的解释这一点上，可以说探测性的口头答复也是一种变相的斯芬克司式解释。与德沃金坚持从原理出发解释法律而反对政策性解释的主张适成对照，我国的司法解释受制于政治制度以及社会环境，实际上在很长时期内一直只不过是一种政策解释。虽然随着立法的发展近年来以成文法为对象的解释学方面的积累已经蔚为大观，但是，不仅政策对于司法解释的影响依然存在，而且在审判中创制法律规范的司法判断本身也非常接近政策性行为。例如，最高法院在 1997年 3 月 6 日发布的“关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知”（法发 19972 号），按照国
23、务院 1994 年第 59号文件和 1997 年第 10 号文件以及有关的行政规章（例如国家经济贸易委员会和中国人民银行 1996 年第 492 号联合通知）的内容对国有企业破产法（试行）进行了解释性修改，其中第 9 条把转让土地使用权的所得首先用于安置破产企业的职工的政策确定为审判规范，实际上是承认了担保物权的相对化。在中国的现实条件下，出于社会公正和社会安定的考虑使抵押权劣后于劳动债权的做法是可以理解的，但是，当法院以司法解释的方式进行政策性判断时，问题就变得非常复杂。鉴于目前各家专业银行的贷款中设有抵押权的贷款的比率为 30左右的事实，抵押权的劣后会造成大量的呆帐、提高贷款的风险性、导致
24、信用关系的紊乱，因此仅仅以社会公益为由来说明抵押法理相对化的必要性是不充分的。另外，得到广泛承认的抵押权的劣后还势必侵害破产案件中的债权人利益，并引起民法、担保法、破产法等部分条文的失效。前引最高法院 1997 年第 2 号通知的第 9 条也试图对劳动债权的优先性加以限制，特意强调了职工安置费用应当严格按照规定来确定，不得随意提高标准和扩大范围，但这还是政策性的调整。显然，法理整合性问题在此不是司法解释的重点。由于以政策性解释为主，最高法院在行使司法解释权时往往还采取与没有司法解释权的行政部门联署的方式。其结果，造成了司法解释权的扩散和法律解释主体的进一步多元化。而且，在司法解释的书面文件中，
25、就个别性问题所作的答复、批示远远多于就普遍性问题所作的通知、意见。这样的法律解释体制，使得审判规范的构成十分零碎复杂，其内部难免存在许多矛盾和冲突。随着经济的发展和国际化，财产关系日益丰富多彩，新的法律问题也层出不穷，因而法律解释的内在矛盾更加明显地凸现出来了。目前最高法院解决矛盾的主要做法有两种：（1）对现有的司法解释进行清理，发现互相抵触的内容则予以修改、补充或者废止。1994 年 7 月 27日最高法院公布了予以废止的 1993 年底以前发布的司法解释的第一批 11 件的目录 .1996 年 12 月 31 日又公布了第二批 69 件予以废止的司法解释。（2）在进行新的司法解释时附加抵触
26、处理条款，明确规定新解释否定旧解释。例如，1994 年 4 月 15 日发布的最高法院“关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定” 第 31 条指出：“本院以前关于保证问题的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准，但已审结的案件，不得适用本规定进行再审”。可以说这基本上是把立法技术应用于司法解释，因为中国的司法解释其实就是细则化的立法。4 对在哪里？错在哪里？让我们回过头来整理一下中国式的法律思考和解释以及议论的内在逻辑。早在春秋战国时期，我国就经历了“上帝不再、诸神并立” 的价值观大变化。虽然在社会秩序方面始终存在着大一统与多元化的矛盾，在司法制度方面始终存在着神秘主义与实践理性的矛
27、盾，总的发展趋势却是力图摆脱外在超越的力量的束缚，试图造就一种具有省能力的主体性并以此作为法律体系的基石。对于具备内省能力的主体而言，服从道德法则是不必借助外部的强制的。在某种意义上，法律只是正确体会世界和人生的阶梯，一旦领悟了修养的个中三昧，法律也就失去了用途。在这一意义上可以说，强调德治和个人修养的传统法律具有自我否定的倾向，而传统法学最终却不容许法之所以为法的因素的存在。虽然我国历史上也出现过严格适用法律的客观主义主张，但是思想主流却一直把司法的主观性作为制度设计的前提，因而也不得不把对主观性的限制作为保障制度正统性的最重要的任务之一。限制主观性的机制包括两个方面：（1）从内省主体的假设
28、出发，按照“格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下” 的程序来塑造主体、改变环境，通过贤人来保障法律适用的妥当性。虽然这一思路与通过经验科学或政策科学保障客观性的主张并非完全没有相通的地方，但是应该承认它过于乐观、过于浪漫主义。（2）另一方面是通过相互主观的限制来保障法律适用的妥当性，其手段包括同意和承认的手续、批评和自我批评、互相监察、事后交涉的机会、“有错必纠 ”的绝对真实主义、申诉等等。在我国司法实践中真正起作用的是这种现实主义的制衡机制。现代中国的情形更是如此。在立足于相互主观性、强调同意或者合意作为法律决定的正当性根据的意义等方面，我国的法学认识中的确有一些超越时代的先见之明。在中国法院的相互主观性的话语空间中，主要存在以下不同形式的沟通行为：根据职权进行的权威性判断和规范宣示、教育性语言活动、互相说服的过程、为形成合意而进行的交涉以及谅解、谦让和妥协。不得不承认，从法律解释和法律议论的角度来看，这些沟通行为中的缺陷是十分明显的。首先需要指出的问题是公平而合理的程序一直没有真正得到建立和健全，形成不了理想的对话环境，语言行为被力量对比关系所扭曲。虽然从 1993 年以后程序的意义得到进一步强调，但囿于现实条件，司法改革一直侧重于传统的承包责任制加监督的思路（
