1、- 1 -2012 年一级建造师考试重点复习资料之（法律、法规）1、 建造师应具备的执业技术能力：具有一定的工程技术、管理理论和相关经济理论水平，并具有丰富的施工管理专业知识；能够熟练掌握和运用与施工管理业务相关的法律、法规、强制性标准和行业管理的各项规定；具有丰富的施工管理实践经验和资历，有较强的施工组织能力；有一定外语水平。2、 二级建造师应具备的执业技术能力：了解工程建设的法律、法规、工程建设强制性标准及有关行业管理的规定；具有一定的施工管理专业知识；具有一定的施工管理实践经验和资历，有一定的施工组织能力，能保证工程质量安全生产；必须接受继续教育，更新知识，不断提高业务水平。3、 建造师
2、的职业范围：1） 担任建设工程项目施工的项目管理；2） 从事其他施工活动的管理工作；3） 法律、法规或国务院建设行政主管部门规定的其他业务。4、 建设法律关系是由（法律关系主体、法律关系客体、法律关系内容）三个要素构成。1） 法律关系主体：是指参加或管理、监督建设活动，享有权利、承担义务的自然人、法人或其他组织。2） 法律关系的客体：法律关系客体是指参加法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。一般客体分为财、物、行为和非物质财富。表现为财的客体：一般指资金及各种有价证券。表现为物的客体：是指具有经济价值的生产资料和消费资料。表现为行为的客体：行为是指人的有意思的活动。表现为非物质
3、财富的：称为智力成果。3） 法律关系的内容即：权利和义务。权利：是指法律关系主体在法定范围内有权进行各种活动。义务：是指法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。5、 法律关系的产生：是指法律关系的主体之间形成了一定的权利和义务关系。1） 主体变更：是指法律关系主体数目增加或减少，主体改变也称合同变转让。2） 客体变更：权利义务所指向的事物发生变化，可以是其范围变更，也可以是其性质变更。3） 法律关系终止：是指法律关系主体之间的权利义务不复存在，彼此丧失了约束力。自然终止：是指某类法律关系所规范的权利义务顺利得到履行，取得了各自的利益，从而使该法律关 系达到完结。协议终止：主体之间协商解
4、除某类工程建设法律关系规范的权利义务，致使该法律关系归于终止。- 2 -违约终止：是批法律关系主体一方违约或发生不可抗力，致使某类法律规范的权利不能实现。6、 法律事实分为：事件、行为两种。事件：指不以当事人意志为转移的法律事实。行为：指有意思的活动，包括积极的作为和消极的不作为。7、 法律行为的成立要件：1）法律行为主体具有相应的民事权利能力和行为能力；民事权利能力：能够参加民事活动，享有民事权利和负担民事义务的法律资格。民事行为能力：通过自己行为取得民事权利和负担民事义务的资格。2） 行为人意思表示真实；就是表现外部与内在的真实意志相一致。3） 行为内容合法；表现不违反法律和社会公共利益、
5、社会公德。4） 行为形式合法；形式又分为：要式和不要式两种。要式：必须采用法律规定的特定形式才为合法；而不要式：则当事人在法律允许范围选择口头形式、书面形式或其他形式作为民事法律行为的形式皆为合法。8、 代理人的概念：被代理人对代理人的行为承担民事责任。9、 代理的种类：有委托代理、法定代理、指定代理。1） 委托代理：被代理人应慎重选择代理人；委托授权的范围要明确；委托代理的事项必须合法；2） 法定代理：是为了保护无行为能力的人或限制行为能力的人的合法权益而设立的一种代理形式。3） 指定代理：是根据主管机关或人民法院的指定而产生的代理。10、 代理人在代理活动中应注意几个问题：1） 代理人应在
6、代理权限范围内进行代理活动；2） 代理人应亲自进行代理；3） 代理人应认真履行职责；4） 不得滥用代理权。以被代理的名义同自己实施法律行为；代理双方当事人实施同一个法律行为；代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益。11、 诉讼时效：权利人在法定期间内，未向人民法院提起诉讼请求保护其权利时，法律规定消灭其胜诉权的制度。12、 诉讼时效种类：1） 普通诉讼时效：受法律保护时间通常为 2 年；2） 特殊诉讼时效：按国际买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或仲裁的期限为 4 年。3） 短期诉讼时效：诉讼时效期间为 1 年。如身体受到伤害要求赔偿、延付或拒付租金、出售质量不合格的商品或寄存物被丢失和损
7、坏的。4） 权利最长的保护期限：从被侵害之日起超过 20 年的，人民法院不予保护。- 3 -13、 诉讼时效中止：指在时效进行中，因一定法定事由的出现，阻碍权利人提起诉讼，待阻碍诉讼时效消失后，诉讼时效继续进行累计计算。在诉讼时效最后六个月，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止诉讼时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。14、 诉讼时效中断：从中断之日起，诉讼时效期间重新计算。15、 债的概念：债是按照合同或依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务。16、 债权和物权的主体不同：债权的主体和义务都是特定的，是对人权；物权的主体和义务则为不特定，是对世权。17
8、、 债权与物权的内容不同：债权需义务主体的积极行为的协助，是相对的；物权则不需要他人的协助，是绝对的。18、 债权与物权的客体不同：债权的客体可以是物、行为和智力成果；物权的客体则只能是物。19、 债的发生主要有以下几种：1）合同；2）侵权行为；3）不当得利；4）无因管理。合同：指民事主体之间设立、变更和终止民事关系。是指引起债权债务关系发生的最主要、最普遍的根据。侵权行为：指行为人不法侵害他人的财产权或人身权的行为。不当得利：指没有法律或合同根据，有损于他人而取得的利益。不当得利人有返还的义务。无因管理：既未受人之托，也不负有法律规定的义务，而是自觉为他人管理事务的行为。无因管理一经发生，其
9、事务被管理者负有赔偿管理者在管理过程中所支付的合理的费用及直接损失的义务。20 债的消灭：1）债因履行而消灭；2）债因抵消而消灭；3）债因提存而消灭；4）债因混同而消灭；5）债因免除而消灭；6）债因当事人死亡而消灭。20、 物权概念：物权是民事主体依法对特定的物进行管领支配。21、 物的种内：自物权；他物权；22、 用益物权；对他人所有物使用和收益的权利；全民所有制企业经营权、国有土地使用权、采矿权等。23、 担保物权；如抵押权、质权、留置权等都是担保物权。24、 按物权客体是动产或不动产划分动产物权：是以能够移动的财产为客体的物权，如质押权、留置权。不动产物权：以土地和土地使用等。25、 物
10、权的保护分为：请求确认物权；请求排除防碍；请求恢复原状；请求返还原物；请求损失赔偿。26、 知识产权主要分为：著作权；专利权；商标权；商业秘密；其他有关知识产权。27、 知识产权的特征：具有人身权和财产权双重 性；专有性；地域性；时间性。- 4 -28、 知识产权的法律律制度：著作权法：艺术和科学作品的作者依法所享有的权利。一、建设工程安全生产管理基本制度：1、 安全生产责任制度：是建筑生产中最基本的安全管理制度，是所有安全规章制度的核心。安全生产责任制度主要内容包括：从事建筑活动主体的负责人的责任制度；从事建筑活动主体的职能机构或职能处室负责人及工作人员的责任制度；岗位人员（必须进行培训）安
11、全生产责任制度。2、 群防群治制度：是安全第一，预防为主的主要体现，也是群众路线在安全中的具体体现，是企业进行民主管理重要内容。3、 安全生产教育培训制度：对广大建筑干部职工进行安全教育培训，提高安全意识，增加安全知识和技能的制度。重要原因就是有关人员安全意识不强，安全技能不够，没有做好安全教育的后果。4、 安全生产检查制度：是上级管理部门或企业自身对安全生产状况进行定期或不定期检查。安全检查制度是安全生产的保障。5、 伤亡事故处理报告：应做到三不放过。事故原因不清不放过、事故责任人受不到教育不放过、没有防范措施不放过。6、 安全责任追究制度：建设、设计、施工、监理等单位，没有履行职责造成人员
12、伤亡和事故损失的应处理。情节严重的停业整顿，降低资质。二、建设单位安全生产主要责任和义务1、建设单位应当向施工单位提供有关资料；有关地下管线资料、气象水文资料、相邻建筑物和构筑物等资料。2、不得向有关单位提出影响安全生产的违法要求；建设单位不得提出不符合安全生产的要求，不得压缩合同约定的工期。3、建设单位应当保证安全生产投入；建设单位应当确定建设工程安全作业环境及安全施工措施所需费用。4、不得明示或暗示施工单位用不符合安全施工要求的物资；建设单位不得明示或暗示施工单位使用不符合要求的防护用具、机械设备、机具及配件、消防、器材等。5、办理施工许可证或开工报告时应当报送安全施工措施；建设单位应当自
13、开工报告批准之日起 15 日内报送所在地县级以上行政主管部门备案。6、应当将拆除工程发包给具有相应资质的施工单位；拆除工程施工 15 日前，将以下资料报送主管部门或其他有关部门备案：1）施工单位资质等级证明；2）拟拆除建筑物、构筑物及可能危及毗邻建筑说明；3）拆除施工组织方案；4）堆放、清除废弃物的措施。使用爆破器材的建设单位，必须经上级主管部门- 5 -审查同意并说明地点、品名、数量、用途距离文件，向公安局申请爆破物品使用许可证方可使用。三、勘察设计单位安全生产管理的主要责任和义务1、勘察单位的责任包括：1）提供的勘察文件应当真实、准确，满足安全生产需要；2）保证各类管线、设施和周边建筑物、
14、构筑物的安全。2、设计单位安全责任：1）防止设计不合理导致安全事故的发生；2）对涉及安全的重点部位和环节在设计文件中注明，安全操作和防护的需要提出指导意见；3）采用新设备、新材料、新工艺的或特殊结构的建设工程，设计单位应当在设计中提出保障人员安全和预防措施。四、工程监理企业安全生产管理的主要责任和义务1、安全技术措施及专项施工方案审查义务：工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合强制性标准。2、安全生产隐患报告义务：在实施监理过程中发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改；情况严重的，应当要求暂停施工并报告建设单位。拒不整改又不停止施工的，应及时向有关主管部
15、门报告。3、应当承担监理责任：依据法律、法规建设强制性标准实施监理，对工程安全生产承担监理责任。五、施工企业安全生产管理主要责任和义务1、施工单位应当具备的安全生产资质条件：建设工程新建、扩建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应的等资质级证书2、施工总承包与分包单位责任的划分：总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程的主体结构。总承包与分包单位应当明确各自的权利和义务，对分包单位的安全生产承担连带责任。如分包不服从管理导致的安全事故，分包单位承担主要责任。3、施工单位安全生产责任制度：施工单位主要负责人对本单
16、位的安全生产全面负责。应建立健全安全生产责任制度和教育培训制度；制定生产规章制度和操作规程；对所承担的工程进行定期或不定期安全检查；并做好检查记录。4、施工单位安全生产基本保障措施：1）安全生产费用专款专用（施工安全防护用具、设施采购和更新及安全生产条件改善） ；2）安全生产管理机构及人员设置（配备专职安全生产管理人员进行现场安全检查，对违章操作应立即制止） ；3）编制安全技术措施及专项施工方案（在施工组织设计中编制技术措施和现场临时用电方案，对危险性较大的工程应编制专项方案，经施工单位的技术负责人、总监签字后实施） 。对专职安全管理人员进行现场监督的如：基坑支护与降水；土方开挖；模板工程；起
17、重吊装；脚手架；拆除、爆破；国务院规定的危险性较大的工程。5、环境污染措施；防止或减少粉尘、废物、燥声 振动和施工照明等对人和环境的危害和污染；- 6 -6、劳动管理规定：施工单位应当向作业人员提供安全防护用品，并书面告知危险岗位的操作规程和违章操作危害。作业人员有权对施工现场条件、程序、方式中存在的安全问题提出批评、检举和控告，有权拒绝违章指挥和强令冒险作业。施工单位应当为从事危险作业的人员办理意外伤害保险。7、 安全防护用具及机械设备、施工机具的安全管理：所采购的机械或租赁的机具都应当具有生产许可证、产品合格证并在进入现场前进行检查；机械设备、防护用具及配件必须由专人管理，定期进行检查维修
18、和保养，建立相应的资料档案；在使用起重机械和整体提升脚手架、模板等自升设施前，应组织有关单位进行验收；使用承租的应当出租与安装单位共同进行验收。8、 安全教育制度：特种作业人员培训和持证上岗；安全教育的考核。施工单位应当每年进行一次安全教育培训。六、建设工程相关单位安全生产管理的主要责任和义务1、 机械设备和配件供应单位的责任：为建设工程提供机械设备和配件时应当按要求配备齐全有效的保险、限位等设施装置。2、 机械设备和配件的出租单位的责任：出租的机械设备及配件应当具有生产许可证和产品合格证。安全性能进行检测，应当出具检测合格证明。3、 起重机械和自升式架设设施的安全管理：1）现场安装或拆卸必须
19、有相应的资质单位承担；应当编制拆装方案、制定安全施工措施，并由专业技术人员现场监督；安装单位自检，应出具自检合格证明，并向施工单位进行安全使用说明，办理验收手续并签字；达到国家规定的检验检测期限的，必须经具有专业资质的检验检测机构检测。1120一、 竣工验收备案制度：建设单位应当在工程竣工验收合格后的 15 天内到县级以上人民政府主管部门或其他有关部门备案。需提供以下资料：竣工验收备案表；竣工验收报告；由规划、公安消防、环保等部门准许使用文件；施工单位签署的质量保修书；法规、规章规定必须提供的其他文件；商品住宅使用说明书。建设单位有下列行为的，按有关规定以行政处罚：1） 验收之日起 15 天内
20、未办理竣工验收备案；2）在重新验收前擅自使用的；3）采用虚假证明文件办理备案的。二、 工程质量事故报告制度；发生事故后有关单位应当在 24 小时内向当地建设行政主管部门报告，按照事故类别和等级向当地人民政府和上级行政主管部门和其他有关部门报告。1122 建设单位质量责任和义务1、 建设单位应当将工程发包给具有资质等级的单位，不得将工程肢解发包。2、 应对建设项目进行招标；- 7 -3、 不得对承包单位进行不合理的干预；4、 施工图设计文件未经审查批准的不得使用。5、 对必须实行监理的工程要委托具有相应资质的监理单位进行监督。6、 在领取施工许可证或者开工报告之前，应办理质量监督手续；7、 涉及
21、主体和承重结构变动的装修工程，要有设计方案。8、 建设单位应当按规定组织验收，合格后方可交付使用。1123 勘察、设计的责任和义务1、 应当依法取得相应的资质证书，在资质等级许可的范围内承揽工程。2、 根据强制性标准要求，注册执业人员应当在设计文件上签字。3、 设计单位应当根据勘察成果文件进行设计。4、 除特殊要求外，设计单位不得指定生产厂、供应商。1124 施工单位质量责任和义务1、应当取得相应的资质证书，在资质许可的范围内承揽工程；2、不得转包或非法分包工程；3、总承包单位与分包单位对分包的工程质量承担连带责任；5、 施工单位必须按照设计图纸、技术标准施工，不得擅自修改设计；6、 未经检验
22、或检验不合格的，不得使用；7、 施工人员对涉及安全的试块、试件及有关材料，应在建设单位或监理的监督下现场取样，送检。8、 实行质量保修，承包单位应履行保修义务。1125 监理企业的质量责任和义务1、 在资质许可的范围内承担业务，不得转让监理业务。2、 不得与被监理的施工单位或设其他相应的单位有隶属关系。3、 工程监理企业代表建设单位对施工质量实施监理，并对质量承担监理责任。1126 质量保修：1、造成质量缺陷，应当由承包单位负责维修、返工或更换，由责任单位负责赔偿损失。该制度规定有以下几项：1）保修书中应当明确保修范围、保修期限和保修责任等。保修期限最低在规定合理使用年限：屋面防水为 5 年；
23、供热与供冷为 2 个采暖期；电气管线、给排水为 2 年；因使用不当或第三方造成的或不可抗力造成的不属于保修范围。2、当问题较严重复杂时，不管是什么原因造成的，只要在保修期内，均先由施工单位履行保修义务，不得推诿扯皮。对于保修费用由质量缺陷方承担。1127 质量监督管理- 8 -1、 质量监督管理部门：1）建设行政主管部门及有关专业监督管理；2）国家发改委员会；3）工程质量监督机构。2、 质量监督管理职责：1）国务院建设行政主管部门依据质量的法律、法规和强制性标准检查。2）县级以上地方人民政府行政主管部门；3）质量监督机构：检查报监手续，收取监督费；对工程的地基基础、主体结构及相关的材料、配件、
24、砼等进行质量检查；对参于各方主体的质量行为及质量文件进行检查；对建设单位组织的竣工验收程序实施监督，察看验收程序是否合法，资料是否完全，实体质量是否有缺陷。301131 工程建设标准划分1、 根据约束性划分：强制性标准、推存性标准。2、 根据内空划分：设计标准、施工验收标准。3、 按属性划分：技术标准；管理标准；工作标准。4、 按国家标准分级：国家标准；行业标准；地方标准；企业标准。1132 执行强制性条文的规定：1、强制性条文：涉及到人的生命财产安全、人身健康、环境保护和公众利益的，必须严格贯彻执行。3、 强制标准监督管理；1）监督检查的内容：有关工程技术人员对工程建设强制性标准的学习和考核
25、进行监督检查；对规划、勘察、设计、施工、验收等阶段监督检查；对建筑材料、设备，必须按强制性标准进场验收；在整个过程中严格按照强制性标准监督。2）监督检查方式；重点检查、抽查、专项检查。1140 1、环境保护“三同时”的有关规定：环境保护设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。11501、 建筑工程一切险的投保人：投保人与保险人订立保险合同，并按合同支付保险费义务的人。2、 被保险人：指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。被保险人可以包括：业主；总承包；分包；监理工程师；与工程有密切关系的单位或个人。3、建筑工程一切险适用范围：适用所有房屋工程和
26、公共工程尤其是：1）住宅、商业用房、医院、学校、剧院；2）工业厂房、电站；3）公路、铁路、飞机场；4）桥梁、船闸、大坝、隧道、排灌工程、水渠及港埠等。4、建筑工程一切险承保的内容：- 9 -1） 工程本身：全部存放于工地，为施工所必需的材料。2） 施工用设施和设备；3） 施工机具；4） 场地清理：指在发生灾害事故后场地上产生了大量的残砾，为清理现场而必须支付的一笔费用5） 第三者责任：由被保险人负责的工地上及邻近地区的第三者人身伤亡、疾病或财产损失。6） 工地内现有的建筑物；7） 由被保险人看管或监护的停放于工地的财产。4、 建筑工程一切险的承保危险与损害2010 合同法律制度一、 要约的概念
27、：（要约）1）要约是希望和他人订立合同的意思表示。该意思表示：内容具体确定；表明经受要约人承诺。2）要约邀请：是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。3）要约生效：要约到达受要约人时生效。如收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据进入系统的视为到达时间；未指定系统的，该数据电文进入的首次时间视为到达时间。4）要约撤回与要约撤消：撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。指要约在发生法律效力之前。要约撤销：撤消要约的通知应当在受要约人发出承诺之前到达受要约人，在不损害他人利益的前提下可以撤消。要约人不得撤消：要约人确定
28、了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤消；受要约人有理由认为是不可撤消的，并已经为履行合同做了准备工作。5）要约失效：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤消要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。（二、承诺）1）承诺概念：承诺是指当事人一方对另一方发来的要约，在要约有效期限内，作出完全同意要约条款的意思表示。2）承诺具有法律约束力的条件：承诺必须由受要约人向要约人作出；承诺的内容应当与要约的内容完全一致；承诺人必须在要约有效期限内作出承诺。3）承诺的方式、期限和生效：承诺应当以通知的方式作出；通知：承诺人以指口头或书面形式告知要约人。承诺期限：应当在要约确
29、定的期限内到达要约人。按规定到达：以对话方式作出的，应当即时作出承诺；要约以非对话方式的，承诺应当在 合理期限到达。- 10 -承诺生效：承诺生效时合同成立。同时也是指发生法律效力，双方具有约束力。4）承诺撤回、超期和延误：承诺通知到达要约人之前或者同时到达要约人。超期：是指受要约人主观上超过承诺期而发出的承诺。迟到的承诺，要约人可以承认期效力，但必须及时通知受要约人。延误：承诺人发出承诺后，被外界原因而延误到达。5）受要约人对要约内容的实质性变更和承诺对要约人内容的非实质性变更：受要约人对要约的内容作出实质性变更的为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约
30、责任和解决争议方法等变更，作实质性变更。承诺对要约内容的非实质性变更：除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更以外，该变更有效。2012 合同一般条款：即合同的内容。是指由合同当事人约定的合同条款。一般包括： 当事人的名称或姓名和住所；是指法人和其他组织的名称或自然人的姓名，住所是指其主要办事机构所在地。标的；合同当事人双 权利和义务共同指向的对象。即合同法律关系的客体。数量；计算标的尺度。质量；是标的物内在特殊物质属性和一定的社会属性，是标的物质差异的具体特征。国家鼓励企业采用国际质量标准。价款或报酬；价款：指当事人一方为取得对方出让的标的物，而支付给对方一定数额的货
31、币。报酬：指当事人一方为对方提供劳务、服务等，向对方收取一定数额的货币。履行期限、地点和方式；履行期限：指当事人交付标的和支付价款或报酬的日期。履行地点：指当事人交付标的和支付价款或报酬的地点。包括标的交付、提取、服务、劳务或项目建设的地点，它不仅关系到当事人实现权利和承担义务的发生地，还关系到人民法院受理合同纠纷的管辖地问题。违约责任；指合同当事人约定一方或双方不履行或不完全履行合同义务时，必须承担的法律责任。解决争议方法：采用或裁或审制度。2013 缔约过失：1、缔约过失：是指当事人一方或双方的过失行为，致使预期的合同不成立，被确认地效或者被撤销，从而导致另一方当事人信赖其合同能够有效成立
32、而受到损失时，有权要求相对人承担相应民事责任。此项信赖而生的实际损失，所应承担的民事责任。2、缔约过失责任的构成要件：1）缔约过失责任发生在合同订立过程中；2）缔约人一方主观上有过错行为；3）缔约人另一方受到实际损失；4）缔约- 11 -当事人一方有过错行为与另一方当事人的损失之间存在因果关系。3、缔约过失责任的法律规定；当事人在订立合同中有下列情形之一的，给对方造成损失的应当承担损害赔偿责任：1）假借订立合同恶意进行磋商；2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；3）有其他违背诚实信用原则的行为。2021 有效合同的成立要件合同生效应具备以下要件1、 合同当事人具有相应的民事权利能
33、力和民事行为能力；2、 合同当事人意思表示真实；3、 合同不违反法律或社会公共利益；一是合同内容合法；二是合同目的合法。4、 具备法律、行政法规规定的合同生效必须具备的形式要件；2022 合同的认定与处理1、无效合同概念：是指经合同当事人协商订立，但因其不具备或违反了法定条件，法律规定不承认其效力的合同。2、无效合同的法律规定；有下列情形之一的，合同无效：一方欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通、损害国家、集体或第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。3、合同中免责条款无效的法律规定；1）是指没法律约束力的免责条款；2）下列免责条款无效
34、：造成对方人身伤害的；因故意或重达过失造成对方财产损失的。原因有二：一是这两种行为具有一定的社会危害性和法律的谴责性；二是这两种行为都可能构成侵权行为责任；2031 合同履行中的抗辩权、代位权和撤销权的规定（1） 、合同履行的原则：1）全面、适当履行的原则；2）遵循诚实信用的原则；3）公平合理，促进合同履行的原则；4）当事人一方不得擅自变更合同的原则。2、合同履行中条款空缺的法律适用1） 合同条款空缺的概念：当事人对合同条款约定有缺陷，依法采取完善或妥善处理的法律行为。2） 协议补充：是指合同当事人对没能约定或约定不明确的合同内容通过协商的办法订立补充协议，该协议是对原合同内容的补充，因而成为
35、原合同的组成部分。3） 合同内容不明确，又不能达成补充协议时的法律适用：质量要求不明确的，按照国家标准、行业本专业准履行；没有国家、行业标准的，按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行；价款、报酬不明确的，按照订立合同时履行地市场价格履行；依法应当执行政府定价或政府指导价的，按规定履行；履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；- 12 -交付不动产的在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。4） 合同中规定执行政府定价或政府指导价的法律规定：执行政府定价或指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付价格计价。逾期提取标的物或逾期付款的，遇价格上涨时，按
36、照原价格执行，价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格，价格下降时，按照原价格。5） 合同履行中的第三人：由于第三人的出现，原债权人与债务人的债务法律关系并不因此而变更。2032 抗辩权的概念（1）抗辩权是指在双务合同中，当事人一方有依法对抗对方或否认对方的权利。 合同法规定了同时履行抗辩权和异时履行抗辩权。（2）同时履行抗辩权：当事人互负负债务，没有先后顺序的，应当同时履行。1）同时履行，是指合同订立后，在合同有效期内当事人双方不分先后地履行各自的义务的行为。2）同时履行抗辩权，是指在没有规定履行顺序的双务合同中，当事人一方在当事人另一方未为对待给付以
37、前，有权拒绝先为给付的权利。3）同时履行抗辩权的适用条件：由同一方双务合同产生互负的债务，只有在同一双务合同中才能产生同时履行抗辩权。（3）异时履行抗辩权：包括后履行一方的抗辩权和先履行一方的抗辩权。1）后履行一方抗辩，是指在有履行顺序的双务合同中，后履行合同一方有权要求应当履行的一方履行其义务，如果应当履行一方未履行债务或履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝应当履行一方的履行请求。此时，后履行一方有权行使其抗辩权。后履行一方抗辩权适用条件：由同一双务合同产生互负的对价给付债务；合同中约定了履行的顺序；应当先履行的合同当事人没有履行债务或者没有正确履行债务；应当先履行的对价给付是可能履行的义务
38、。先履行一方的抗辩权不安抗辩权：是指在双务合同中，当事人互负债务，合同约定有先后顺序的，先履行债务的当事人应当先履行其债务。但是，在应当履行的一方，有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行能力的情况下可以中止履行债务。不安抗辩权的法律定：应当先履行债务的当事人，有下列之一的可以中止履行：经营状况恶化；转移财产、抽逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或可能丧失履行的能力的其他情形。法定不安抗辩权的目的：当事人行使不安抗辩权的法律结果是中止履行。行使抗辩权的中止义务：是通知义务。其次当对方当事人提供担保时，应当恢复履行合同。享有的权利：对方在合理的期限内未能恢复履行的，有权通知对方解除合同。2033 代位
39、权的规定代位权是指指债权人为了保障其债权不受损害， 以自己的名义代替债务人行使债权的权利。- 13 -法律规定允许债权人对债务人与第三人的行为行使一定权利，以排除对其债权的危害。法律规定代位权的成立具备的法定要件：一是债务人怠于行使其债权；二是债务人怠于行使权利的行为对债权人造成危害；三是债权人有保全债权的必要。代位权的行使对债权人和债务人都会产生一定的法律效力。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。原债务人拒绝受领。在债务链中，如果原债务人拒绝受领时，则债权人有权代债务人受领。受领之后，应当将该财产交给原债务人，不能直接独点财产。然后再向债权人履行债务。如原债务人不主动履行，债权人可请求
40、强制履行受偿。2034 撤销权的规定（1） 撤销权的概念：是指债权人-债务人危害其债权实现的不当行使，有请求法院予以撤销的权利。（2） 债权人行使撤销权的法律规定：债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，债权人也可以请求法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人债权为限。（3） 债权人撤销权的行使：必须由享有撤销权的人以自己的名义，向法院提出诉讼，请求法院撤销债务人危害其债权的行为。（4） 债权人行使撤销的期限：撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起 1 年内行使。自债务人的行为发生之日起 5 年内没有行使撤销的，该撤销权消灭。法律赋予了债权人一定的撤销权，以保护不受侵害，
41、另一方面对其时间上限制，即规定除斥期间，目的是为了维护交易的稳定状态和平衡各方当事人的利益。2041 违约责任的构成要件1、 违约责任的概念：就是合同当事人违反合同的责任，合同约定中所承担的责任。2、 违约责任的构成要件：当事人必须承担法律责任的法定要素。与侵权的民事责任以及刑事法律或行政法律责任的构成要件有所不同。总体上实行严格责任原则，违约责任的构成包括主观要件和客观要件。主观要件；是指在履行合同中不论其主观上是否有过错，即主观上有无故意或过失，只要造成违约的事实，均应承担违约法律责任。当事人一方因第三人的原因造成违约的，应向对方承担责任。客观要件：指合同依法成立、生效后，合同当事人一方或
42、双方未按照法定或约定全面地履行义务，也即出现了客观违约事实，应承担违约的法律责任。先期违约构成要件：1）违约的时间必须在合同有效成立后至合同履行期截止前；2）违约必须是对根本性合同义务的违反，即导致合同目的落空。2042 违约责任的形式1、当事人违约及违约责任的法律规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。此项规定确立了对违约责任实行“严格责任原则”只有不可抗力的原因方可免责。- 14 -2、当事人违约行为形态的表现式：是指不履行或不适当履行。不履行合同义务，指合同当事人不能履行或拒绝履行合同义务。履行合同义务不符合规定，
43、即和适当履行，是指包括不履行以外的一切违反合同义务情形。3、 当事人承担违约责任的形式：1）继续履行，分为价款或报酬的实际履行、非金钱债务的实际履行；2）采取补救措施；3）赔偿损失。4、 关于违约责任的相关规定：1）当事人以明示或行为表明不履行合同义务的法律责任；2）当事人未付价款或报酬承担的违约责任；3）当事人违反质量约定的违约责任；4）当事人一方违约给对方造成其他损失的法律责任；5）当事人违约承担责任的赔偿额。赔偿额：不得超过合同订立时不可预见的订立损失。6）违约金及损失赔偿的法律规定：违约金可分为约定违约金和法定违约金。违约金属性是其制裁性、具有补偿性；7）定金担保的法律规定：一方向对方
44、给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付的一不履行约定的债务，无权要求返还定金；收受一方不履行约定的债务应当双倍返还定金。其目的是在于担保合同债权的实现。8）合同当事人一方违约后相对人的减损义务：一方违后，对方应采取适当措施防止损失扩大，不采取措施的，不得就扩大的损失要求赔偿。为防止扩大支付的费用，由违约方承担。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应责任。11）违约损害赔偿责任中受损害方的权益保护选择权：侵害对人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或其他法律要求的侵权责任。其中最大的区别在于违约责任是基于合同而产生的违反合同责任；而侵权责
45、任是基于行为人没有履行法律上的规定应尽的意务而产生的责任。2043 免责规定1、不可抗力及其构成：指当事人在订立合同时不可预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力要件包括四个方面：是生在合同订立生效之后；其次，该事件是当事人双方订立合同时均不能预见的；不可抗力发生是不可避免不能克服的；是非由任何一方的过失行为引起的客观事件。不可抗力范围包括；两大类，一是自然事件（水灾、火灾、地震、瘟疫等） ，二是社会事件（如：战争、动乱、暴乱、武装冲突、罢工等。 ）2、不可抗力与免责：就是根据不可抗力对合同履行造成影响的程度确定免责的范围。3、 因不可抗力不能履行合同一方当事人的义务；不可抗力发生后，当事
46、人一方应当及时通知对方，以减轻对方造成的损失，在合理的期限内提供证 明，目的在于避免给对方造成更大的损失。- 15 -2051 合同形式1、合同形式：是指合同当事人双方对合同的内容、条款经过协商，作出共同的意思的具体表示。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。1Z302070 熟悉合同担保的形式规定的担保形式有五种，即保证、抵押、质押、留置和定金。(1)保证的概念保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的法律行为。2)保证人保证
47、人须是具有代为清偿债务能力的人，既可以是法人，也可以是其他组织或公民。下列单位不可以做保证人：1)国家机关不得做保证人，但 经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款而进行的转贷除外；2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得做保证人；3)企业法人的分支机构、职能部门不得做保证人，但有法人书面授权的，可在授权范围内提供保证。(3)保证合同保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证合同应包括以下内容：1)被保证的主债权种类、数量 ；2)债务人履行债务的期限；3)保证的方式；4)保证担保的范围；5)保证的期间；6)双方认为需要约定的其他事项。(4)保证方式保证的方式有两种，
48、一是一般保证，二是连带保证一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证承担保证责任。2)连带保证- 16 -连带保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。（5）保证责任范围及保证期间保证责任范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现债权的费用。2)保证期间：债权人依法将主债权转让给第三人的，保证
49、人在原保证担保的范围内继续担保保证责任。债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担债务。1Z302072 抵押1)抵押的概念抵押是指债务人或者第三人不转移对特定财产(主要是不动产) 的占有，将该财产作为债权的担保。(2)禁止抵押的财产1)土地所有权；2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所 有的土地使用权，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权以乡镇村企业厂房等建筑抵押的除外；3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施；4)所有权、使用权不明确或有争议的财产 ；5)依法被查封、扣押、监管的财产；6)依法不得抵押的其他财产。以抵押作不履行合同的担保，还应依据有关法律、法规签订抵押合同并办理抵押登记。(3)抵押合同，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。抵押合同应当包括以下内容：1)被担保的主债权种类、数额 ；2)债务人履行债务的期限；3)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地 、所有权权属或者使用权权属；4)抵押担保的范围；5)当事人认为需要约定的其他事项。法律规定，抵押人以土地使用权、城市房地产权等财产作为抵押物时，当事人应到有关主管登记部门办理抵押物登记
