1、情况看，不适宜招标的情形不限于该条规定。本着实事求是的原则，同时为了严格控制免于招标的范围和条件，本条对招标投标法 第 66 条作了补充。一、招标投标法规定可以不进行招标的特殊情形(一)涉及国家安全、国家秘密不适宜招标。例如有关国防科技、军事装备等项目的选址、规划、建设等事项均有严格的保密及管理规定。招标投标的公开性要求与保密规定之间存在着无法回避的矛盾。因此，凡涉及国家安全和秘密确实不能公开披露信息的项目，除适宜招标的可以邀请符合保密要求的单位参加投标外，其他项目只能采取非招标的方式组织采购。(二)抢险救灾不适宜招标。包括发生地震、风暴、洪涝、泥石流、火灾等异常紧急灾害情况，需要立即组织抢险
2、救灾的项目。例如必须及时抢通因灾害损毁的道路、桥梁、隧道、水、电、气、通讯以及紧急排除水利设施、堰塞湖等项目。这些抢险救灾项目无法按照规定的程序和时间组织招标，否则将对国家和人民群众生命财产安全带来巨大损失。不适宜招标的抢险救灾项目需要同时满足以下两个条件：一是在紧急情况下实施，不能满足招标所需时间。二是不立即实施将会造成人民群众生命财产损失。(三)利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工不适宜招标。按国家扶贫资金管理办法(国办发199724 号)规定，国家扶贫资金是指中央为解决农村贫困人口温饱问题、支持贫困地区社会经济发展而专项安排的资金，包括支援经济不发达地区发展资金、农业建设专项补助资金
3、、新增财政扶贫资金、以工代赈资金和扶贫专项贷款等。其中以工代赈是现阶段的一项农村扶贫政策，是由国家安排以工代赈资金建设与农村贫困地区经济发展和农民脱贫致富相关的乡村公路、农田水利等小型基础设施工程，受赈济地区的农民通过参加以工代赈工程建设，获取劳务报酬，增加收入，以此取代直接救济的一种扶贫政策。因此，使用以工代赈资金建设的工程，实施单位应组织工程所在地的农民参加工程建设，并支付劳务报酬，不适宜通过招标方式选择承包单位。但技术复杂、投资规模大的工程，特别是按规定必须具备相关资质才能承包施工的桥梁、隧道等工程，可以通过招标选择具有相应资质的施工承包单位，将组织工程所在地农民为工程施工提供劳务并支付
4、报酬作为招标的基本条件。二、本条补充规定了可以不进行招标的情形(一)需要采用不可替代的专利或者专有技术。根据专利法，专利是指对发明创造包括发明、实用新型和外观设计经申请并通过审查后所授予的一种权利。专利权是发明创造人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的独占实施权，是知识产权的一种。专有技术是指先进、实用但未申请专利权保护的产品生产技术秘密，包括产品设计图纸、生产工艺流程、配方、数据公式，以及产品质量控制和管理等方面的技术知识、经验等。专利和专有技术的主要区别有：一是专利属于工业产权，专有技术不属于工业产权，是没有取得专利权的技术知识，是具有实用性的动态技术。二是专利是经过审查批
5、准的新颖性、创造性水平比较高的先进技术，专有技术不一定是发明创造，但必须是成熟的、行之有效的。三是专利的内容是公开的，专有技术的内容是保密的，是一种以保密性为条件的事实上的独占权。四是专利的有效性受时间和地域的限制，专有技术没有这种限制。需要使用专利或者专有技术的项目不适宜招标，要同时满足以下三个方面的条件：一是项目功能的客观定位决定必须使用指定的专利或者专有技术，而非招标人的主观要求。但是，仅仅因为项目技术复杂或者技术难度大，不能作为免于招标的理由。二是项目使用的专利或专有技术具有不可替代性。项目功能定位必须使用特定的专利或者专有技术，且没有可以达到项目功能定位同样要求的其他替代技术方案。如
6、果可以使用不同的专利或者专有技术替代，能够满足相同或相似的项目功能定位的技术需求目标，且不影响项目的质量和使用效率，就可以通过招标选择供应商或承包人。如某项目电梯工程招标，要求电梯运行的速度、稳定、舒适、安全和节能等技术经济指标满足功能需求目标。尽管市场上各个品牌及型号的电梯都拥有几项不同的专利或专有技术，但大多数专利和专有技术能够相互替代并实现相同或相似的功能需求目标，应当通过招标选择供应和安装单位。三是项目使用的专利或专有技术无法由其他单位分别实施或提供。大部分产品或生产工艺的专利或者专有技术具有独占性，专利或者专有技术的独占性决定了特定的专利或者专有技术只能由 1 家或少数几家特定的单位
7、提供，而无法通过招标选择项目供应或承包人。(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供。符合本项规定的条件可以不进行招标的主要考虑是为了降低成本。准确理解该规定需要注意以下三个要点。一是采购人指符合民事主体资格的法人、其他组织，不包括与其相关的母公司、子公司，以及与其具有管理或利害关系的，具有独立民事主体资格的法人、其他组织。由于符合本项不需要招标，所以此处使用了“采购人”而非“招标人”这一概念。如某水电集团公司是某水电站项目法人的股东，虽然水电集团公司具有水电站施工的相应资质能力，但因水电站项目的采购人是独立组建的水电站项目法人，该项目法人不能未经招标而将该项目直接发包给水电集团公司。二是采购
8、人自身具有工程建设、货物生产或者服务提供的资格和能力。能够自行建设、生产或者提供的工程、货物和服务，既可能是采购人为了自己使用，也可能是提供给他人。例如，某房地产开发公司除具有房屋开发资质外，还具有相应的房屋建筑工程施工总承包一级资质，其开发的商品房就可以按有关法律法规和规定自行组织施工，而不需要招标。三是采购人不仅要具备自行建设、生产或者提供的资格和能力，还应当符合法定要求。对于依照法律、法规规定采购人不能自己同时承担的工作事项，采购人仍应进行招标。例如，承担某政府投资项目管理职能的主体即使具有施工资质能力，不能同时承担该政府投资项目的施工承包。再如，根据建设工程质量管理条例及有关规定，工程
9、监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的，不得承担该项建设工程的监理业务。因此，采购人如果自行提供了工程监理服务，则不能同时承包工程施工以及建筑材料、建筑构配件和设备的供应。需要说明的是，条例 第 29 条规定的暂估价项目招标时，如果以总承包人作为暂估价项目的招标人，不适用本项规定。(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供。这里所称的特许经营项目，是指政府将公共基础设施和公用事业的特许经营权出让给投资人并签订特许经营协议，由其组建项目公司负责投资、建设、经营的项目。适用本条规定需要满足两个条件。一是特
10、许经营项目的投资人是通过招标选择确定的。政府采用招标竞争方式选择了项目的投资人，中标的项目投资人组建项目公司法人，并按照与政府签订项目特许经营协议负责项目的融资、建设、特许经营。类似的项目特许经营模式有 BOT、BOO、TOT、BT 等。由于已经通过招标竞争确定了项目投资人，并据此确定了公共产品、公共服务的价格，或者项目建成后的资产转让价格及有关权利、义务和责任，允许特许经营项目的项目法人不再经过招标将其工程、货物或者服务直接发包给具备建设、制造、提供能力的投资人，不仅不会影响公共利益，而且可以降低特许经营项目的建设成本，吸引更多的市场主体积极参与提供公共服务。二是特许经营项目的投资人(而非投
11、资人组建的项目法人)依法能够自行建设、生产和提供。对这一规定的理解和适用，参照对本款第二项的释义。需要说明的是，特许经营项目的投资人可以是法人、联合体，也可以是其他经济组织和个人。其中，联合体投资的某个成员只要具备相应资格能力，不论其投资比例大小，经联合体各成员同意，就可以由该成员自行承担项目建设、生产或提供。(四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求。本项规定了原中标项目可以不进行招标而继续追加采购的情形，应当正确把握以下三个方面。一是原项目是通过招标确定了中标人，因客观原因需要向原合同中标人追加采购工程、货物或者服务。追加采购的内容必须是原项目招标时不存在，
12、或因技术经济客观原因不可能包括在原项目中一并招标采购，而是在原项目合同履行中产生的新增或变更需求，或者是原项目合同履行结束后产生的后续追加项目。二是如果不向项目原中标人追加采购，必将影响工程项目施工或者产品使用功能的配套要求。例如，原建设工程变更用途需要追加供热管道安装，或需要追加其他附属配套设施或主体工程需要加层等，因受技术、管理、施工场地等限制，只能由原中标人施工承包。再如，原生产机电设备需要追加非通用的备品备件或消耗材料，或原生产控制信息系统功能需要改进和升级等，为保证与原货物和服务的一致配套，只能向原中标人追加采购。因实际需求情况复杂，本项没有对追加采购的数量作出规定，实践中应当从严掌
13、握，合理界定范围，而不能无限制地追加。三是原项目中标人必须具有依法继续履行新增项目合同的资格能力。如果是原中标人破产、违约、涉案等造成终止或无法继续履行新增项目合同的，应按规定重新组织招标选择原有项目或新增项目的中标人。由于符合以上条件的追加采购没有竞争性，有可能增加采购成本，形成规避招标，产生腐败交易。例如，招标人故意将原招标项目化整为零，先招小项目，后送大项目，或不具备条件即启动招标等，形成追加采购的事实等。为此，必须加强监督，严格本项规定的适用。(五)国家规定的其他情形。国家规定主要有全国人民代表大会及其常委会制定的法律、决议，国务院制定的行政法规、决定、规范性文件以及国务院有关部门制定
14、的规章等。三、禁止以弄虚作假的方式规避招标为防止采购人滥用上述规定情形规避招标，本条第 2 款强调，招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于规避招标行为。一些招标人采用弄虚作假，隐瞒事实，伪造和混淆项目主体、项目性质和资金来源，拆解分割项目，以及提供其他可以不进行招标的虚假情况等方式达到规避招标。例如，伪造资质或者资格证书，用以证明具备自行建设、生产或者提供的能力；伪造证明材料证明招标项目需要采用不可替代的专利或者专有技术；以垫资施工为目的，打着 BT(建设和转让)的旗号，实际并不存在产权的转让(T)，以此规避施工招标等。第十条 自行招标能力招标投标法第十二条第二款规定的招标人具有编制招标文件和组
15、织评标能力，是指招标人具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员。【释义】 本条是关于招标人自行招标能力的规定。一、招标组织形式分为自行招标和委托代理招标所谓自行招标，就是招标人自己办理招标公告、资格预审公告、投标邀请、编制资格预审文件和招标文件、对资格预审文件和招标文件进行澄清说明、组织开标、组建评标委员会评标、定标等全过程招标事项。根据招标投标法 第 12 条第 2 款和第 3 款规定，招标人自行招标，应当具有编制招标文件和组织评标的能力，并向有关行政监督部门备案。委托招标代理机构组织招标，符合专业化发展要求，有利于提高招标工作的质量、效率和规范化程度。不具备自行招标能
16、力的招标人应当委托招标代理机构办理招标事宜，具备自行招标能力的招标人也可以将全部或者部分招标事宜委托招标代理机构办理，但任何单位和个人不得为招标人指定招标代理机构。二、招标人是否具有自行招标能力应依据其拥有的专业人员判断招标项目管理人员的专业能力结构是决定招标工作质量、效率和规范化程度的基本因素。因此，本条规定招标人具有编制招标文件和组织评标的能力，是指具备与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员。这里所说的专业人员，与条例第 12 条对招标代理机构要求的招标师不同，包括项目投资咨询师、项目管理师、工程造价师、招标师、专业工程师、会计师等或具有相同专业水平和类似项目工作经验业
17、绩的专业人员。在具体招标项目中，招标人自行组织招标配备的技术、经济专业人员的专业结构、数量和专业能力水平应当与招标项目所属行业、专业特性、项目规模以及复杂程度相适应，以满足项目实施管理的要求，适应项目组织、技术、财务、招标采购、合同等管理的需要，适应项目质量、进度、成本、安全、环境、法律风险等控制的需要。第十一条 招标代理资格招标代理机构的资格依照法律和国务院的规定由有关部门认定。国务院住房城乡建设、商务、发展改革、工业和信息化等部门。按照规定的职责分工对招标代理机构依法实施监督管理。【释义】 本条是关于招标代理机构资格认定与监督管理的规定。一、招标代理机构实行资格认定制度招标代理机构是依法设
18、立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。根据招标投标法 第 14 条规定，国家对招标代理机构实行资格认定制度，由有关行政监督部门按照招标投标法和有关规定明确的认定标准和办法，对申请从事招标代理业务的机构组建成立、注册资金、专业人员结构数量及其代理服务业绩、社会信用等要素条件进行评审论证，对符合相关资格条件的机构赋予其招标代理资格。招标代理机构应当满足招标投标法 第 13 条规定的条件，同时遵守招标投标法和条例关于招标人的规定。二、招标代理机构资格认定的主体和条件根据招标投标法 第 14 条和国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知(国办发200034
19、 号)规定，目前招标代理机构资格主要有以下五类。一是工程建设项目招标代理机构资格，由住房和城乡建设部负责认定。二是从事与工程建设有关的进口机电设备采购的招标代理机构的资格，由商务部负责认定。三是从事中央投资项目招标代理机构资格，由国家发展和改革委员会负责认定。四是从事通信设备招标代理机构资格，由工业和信息化部负责认定。五是从事其他招标代理业务的招标代理机构的资格，按现行职责分工，分别由有关行政主管部门认定。招标代理机构的资格认定条件主要包括：招标代理机构的营业场所、相应资金和相应的办公条件；从事招标代理的年限、业绩和工作质量；编制招标文件和组织评标的相应专业人员的结构、数量、资历及类似工作经验
20、，以及有关法律行政法规、部门规章规定的其他条件。为了保证招标代理行为的独立公正性，招标代理机构不得与行政机关和其他国家机关存在隶属关系或者其他利益关系。招标代理资格一般分为两到三个等级，分别对应不同的代理业务范围。三、招标代理机构的监督管理本条第 2 款规定，国务院住房城乡建设、商务、发展改革、工业和信息化等部门，按照规定的职责分工对招标代理机构依法实施监督管理。从当前招标代理实践看，有关部门应当重点从以下三个方面加强对招标代理机构的监督管理，依法严肃惩处和记录违法违规行为。一是招标代理机构申请和变更代理资格等级和业务范围的能力条件及其有关证明材料应当真实可靠，不得弄虚作假。二是招标代理机构应
21、当按照认定的相应资格等级范围和招标人委托代理的权限依法开展招标代理活动。招标代理收费标准应当符合国家有关规定，禁止非法租借、伪造、涂改使用代理资格证书和代理业绩，禁止恶性竞争。三是招标代理机构应当严格遵守法律法规、诚实守信，严禁违法违规、弄虚作假、损害社会公共利益，侵犯招标人或其他相关主体的合法权益。目前，由于招标代理机构的资格认定部门较多，标准不一，各招标代理资格认定和监管部门之间又缺乏必要的信息沟通和协调，以致招标代理机构需要向多个部门申请资格、办理年检，增加了招标代理机构的负担。在具体承揽招标代理业务方面，受地方、行业保护的影响，招标代理机构又需要向各地方、部门层层办理注册登记和备案，以
22、及重复申报相关信息资料，严重影响了招标代理业务的顺利开展。因此，招标代理行业迫切需要通过制定统一的招标代理机构资格基础标准，搭建市场主体信息共享平台，建立各招标代理资格认定和监管的协调互认机制。第十二条 招标从业人员资格招标代理机构应当拥有一定数量的取得招标职业资格的专业人员。取得招标职业资格的具体办法由国务院人力资源社会保障部门会同国务院发展改革部门制定。【释义】 本条是关于招标职业资格制度的规定。招标代理机构是社会中介服务机构，提供专业代理服务。招标投标法 第 13 条第 2款对招标代理机构的人员组成提出了明确的专业能力要求，即招标代理机构应当有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量。为
23、了落实招标投标法要求，进一步提高招标代理机构从业人员的职业素质，强化职业责任，规范职业行为，本条建立招标职业资格准入制度。一、建立招标职业资格准入制度的必要性(一)加强招标采购从业队伍建设的迫切要求。招标采购职业既是法律、政策、经济、技术复合型职业，同时也是涉及国家公共利益、市场主体权益、法律责任和风险的重要职业。当前，招投标行业已经形成了一支广泛分布在各个行业和领域的庞大职业队伍。但是，由于缺乏统一的职业资格标准和行为规范，以致从业队伍来源构成混杂、不稳定，专业素质参差不齐，教育程度、从业经验和专业能力差距较大，很多从业人员的法律、信誉意识和自律意识淡薄，从而无法有效地指导和规范招投标行为。
24、这是造成招标投标工作差错失误、招投标违法违规行为屡禁不止的重要原因之一。建立招标职业资格准入制度，确立了招标采购的职业岗位和行业地位，提升了招标采购人员的职业归属感、职业约束力和职业责任意识；同时，创建了完整的招标采购专业知识体系和资格能力标准，为招标采购从业人员的职业素质教育及其任职、考核、升迁提供了系统、科学的依据。这将有效激励和约束招标采购从业人员行为，努力学习专业知识和职业技能，强化诚信守法的职业责任，不断提升职业素质和专业服务能力。(二)构建招标投标市场自律机制的现实需要。招标采购从业人员的诚信自律是招标投标市场诚信自律的基础。只有将招标采购主体的社会信用、责任真正落实到从业人员上，
25、才能最终有效地规范市场主体行为，净化招标投标市场。建立招标职业资格准入制度，可以通过对从业人员的职业资格准入申请、考试认证、继续教育、业绩考核、行为记录、信用档案以及清退不合格人员等监督管理措施，有效约束和激励从业人员不断提高素质、自律诚信、强化责任、规范行为，真正落实市场主体的信用和责任，最终实现招标投标主体的法律责任约束和从业人员的自律约束有机结合，从源头上构建起有效规范招标投标市场主体的长效自律机制。(三)适应了招标采购职业化的全球趋势。目前，美国和欧洲国家大多建立了招标采购职业资格的培训和认证体系。美国、英国、澳大利亚、新西兰政府的招标采购人员都必须经过专业机构严格的资格培训和考试认证
26、合格，才能上岗任职，这些实践为我国建立招标职业资格准入制度提供了有益借鉴。中国是世贸组织成员国，随着政府采购协定的签订和政府采购市场的进一步开放，招标投标活动也将日益融入国际化轨道。这就需要我国从实际国情出发，尽快建立招标采购从业人员职业资格制度，以适应招标采购职业化的全球趋势。二、招标代理机构应当拥有一定数量获得招标职业资格的专业人员招标代理机构作为独立的中介机构，为采购人提供采购全过程服务，客观上要求加强资格管理，严格市场准入。招标采购从业人员的职业素质和专业能力是影响招标代理机构资格能力的决定性因素，因此，取得招标职业资格的人员数量规模应作为认定招标代理机构资格能力的基本指标，这有助于改
27、变由于缺乏客观评价标准和对专业人员的刚性要求，导致招标代理机构准入失控、无限扩张和无序竞争的局面，有助于进一步完善和强化招标代理机构的资质管理，从而保证具有合格资格的代理机构进入招标采购市场。有关招标代理机构资格认定和管理部门应根据本条规定修改完善有关招标代理机构资格认定办法和条件，合理制定各类招标代理机构应当拥有取得招标职业资格人员的数量标准，并严格监督执行。同时，建立招标职业资格制度为推动建立各招标代理机构资格标准的统一互认机制创造了条件。目前，由于建设工程、机电设备(国际)、中央投资项目、通信设备等招标代理机构的资格认定缺乏统一的对接标准，以致难以改变招标代理机构多头重复申请和年检，以及
28、多头接受监督的现状。建立统一招标职业资格制度后，为实现招标代理机构统一互认创造了必要的基础条件。三、招标职业资格的具体实施管理办法由国务院人力资源社会保障部门会同国务院发展改革部门制定国务院人力资源社会保障部门是各类专业人员职业资格的行政主管部门，国务院发展改革部门是招标投标活动的指导协调部门，所以，有关招标职业资格申请条件、考试科目与标准、从业注册登记与考核、继续教育，以及已经取得招标师职业水平证书的人员如何申请转换为招标职业资格证书等具体组织实施管理办法，将由上述两个部门依据本条和有关规定制定相关实施办法。第十三条 招标代理权招标代理机构在其资格许可和招标人委托的范围内开展招标代理业务，任
29、何单位和个人不得非法干涉。招标代理机构代理招标业务，应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标，也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。招标代理机构不得涂改、出租、出借、转让资格证书。【释义】 本条是关于招标代理机构行为规范的规定。一、招标代理机构应当在其资格许可和委托的范围内开展业务(一)招标代理机构应当在其资格许可范围从事招标代理业务。为了规范招标代理行为，招标代理机构应当依法取得有关行政监督部门认定的招标代理机构资格，并在其资格许可的范围内从事招标代理业务。未取得招标代理资格或者超越资格许可范围承担招标代理业务的，其招标代理行为无效
30、，并将承担相应的法律责任。(二)招标代理机构应当在招标人委托的权限范围内从事招标代理业务。民法通则第 63 条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”据此，招标代理机构不仅应当在其资格许可的范围内，而且还要在招标人委托的职责范围内，以招标人的名义依法办理相关招标事宜，其行为后果由招标人承担。二、任何单位和个人不得非法干涉招标代理业务该规定主要针对以下两种情形。(一)非法限制外地和外部门招标代理机构。有些地方和部门采用各种方式限制外地和外部门的招标代理机构开展招标代理业务。例如，外省市招标
31、代理机构必须先到招标项目所在地有关部门进行注册、登记、备案后才能从事招标代理活动，或者招标代理机构的从业人员除按国家规定取得招标职业资格外，还必须取得当地有关部门的考试合格证书才能从业等。行政许可法第 15 条第 2 款规定，地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的资格、资质的行政许可；其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。(二)非法干涉招标代理机构的正常业务。招标代理机构在其资格许可范围和招标人委托权限内，有权
32、依法自主开展招标代理业务，不受任何单位和个人的非法干涉。实践中非法干涉招标代理业务的主要情形有：强制进行资格预审或者资格后审；指定资格审查委员会成员；干预资格预审文件、招标文件的编制，特别是资格审查标准和方法，以及评标标准和方法的编制；授意或者强令招标代理机构从事违法违规行为等。三、招标代理机构应当严格遵守有关招标人的规定既然招标代理机构以招标人的名义办理招标事宜，招标投标法和条例关于招标人的规定，自然适用于招标代理机构。考虑到并非所有招标项目都委托招标代理机构进行代理，以及为了避免重复，本条从立法技术上做了处理，即明确招标代理机构代理招标业务，应当遵守招标投标法和条例关于招标人的规定。这些规
33、定主要有：资格预审文件和招标文件发售期不得少于 5 日；不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，资格预审文件和招标文件不得含有倾向或者排斥潜在投标人等违法内容；不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的情况；应当保证评标在严格保密的情况下进行；应当接受有关行政监督部门的监督管理等。四、本条规定了招标代理机构不得从事的两类行为(一)有利益冲突的行为。即招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标，也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。作此限定的主要考虑是：招标代理机构在代理工作中，熟悉和掌握了本项目的相关情况，如果在所代理的招标项目中投标或者代理投标
34、，将影响投标人之间的公平竞争。如果为所代理的招标项目的投标人提供咨询，可能导致串通投标。招标代理机构在所代理的招标项目中投标或者代理投标，构成了自己代理和双方代理，不符合代理权行使的要求。(二)违反资格证书管理规定的行为。资格证书是招标代理机构取得资格许可的证明文件，招标代理机构应当遵守行政许可法规定，不得涂改、出租、出借和非法转让。涂改是指故意涂抹和修改招标代理资格证书原有的文字、图形或者其他标志；出租是指以招标代理资格证书的使用权来换取他人租金的行为；出借是指将招标代理资格证书借给他人使用的行为；非法转让是指招标代理机构违反法律法规的规定，转让招标代理资格证书。这些行为背离了行政许可制度的
35、初衷，容易滋生各种违法违规行为。为此，行政许可法第 80 条规定，被许可人有“涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的”行为的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第十四条 招标代理合同招标人应当与被委托的招标代理机构签订书面委托合同。合同约定的收费标准应当符合国家有关规定。【释义】 本条是关于委托招标代理合同的规范要求。一、招标人与招标代理机构应当签订书面委托合同合同法 第 10 条规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”合同法
36、 第 11 条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”招标人与招标代理机构签订的委托代理合同，不属于即时结清合同，合同履行期比较长，且必须明确约定招标、投标、开标、评标、中标、签订合同等过程中双方的权利、义务。由于涉及第三人投标人利益，还必须接受行政监督部门的监督。因此，本条规定招标人与招标代理机构应当签订书面委托代理合同，约定委托代理招标工作的范围和权限，一般包括以下全部或部分工作内容：委托招标项目的招标方案，招标公告(投标邀请书)，资格预审文件和招标文件编制、印刷、发售和澄清，组织和协助资格审查，接收投标文
37、件，组织开标和评标，协助签订中标合同和合同管理等。二、合同约定的招标代理服务收费应当遵守国家有关规定因为大多数依法必须进行招标的项目涉及社会公共利益，关系国有投资的有效利用，以及招投标各方利益，需要政府实施必要的指导和监督。现行招标代理收费标准依据国家计委关于印发的通知(计价格20021980 号)、国家发展和改革委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知(发改办价格2003857 号)以及国家发展改革委关于降低部分建设项目收费标准规范收费行为等有关问题的通知(发改价格2011534 号)。根据政府指导价的要求和上述有关规定，招标代理服务收费应在规定的收费标准内上下浮动幅度不得超过 20%。招
38、标代理服务收费标准为同一内容一次招标投标全流程的基准价格，但不含工程量清单、工程标底或工程招标控制价的编制费用，此项费用按有关规定另行计算和收取。双方应以各标段或标包中标金额为基准额，分别适用代理服务费用标准，并采用差额定率累进法计算代理收费额，当相同内容一次全流程招标代理服务合计收费额分别超过最高限额，即工程代理 450 万元、货物代理350 万元、服务代理 300 万元的，则按照超过限额的比例降低各标段代理服务费用。招标人与受托招标代理机构在规定的收费标准和浮动幅度内协商确定招标项目具体代理收费标准和金额，委托代理业务范围超出相关规定的工作内容和标准的，委托代理双方可就增加的工作量，另行协
39、商确定服务费用。招标代理服务费用一般应由招标人支付，招标人、招标代理机构另有约定的，从其约定。依法必须招标项目的代理双方不遵守招标代理服务收费标准的，构成违法。价格法第 39 条规定，经营者不执行政府指导价、政府定价以及法定的价格干预措施、紧急措施的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处以罚款；情节严重的，责令停业整顿。第十五条 公告与标准文本公开招标的项目，应当依照招标投标法和本条例的规定发布招标公告、编制招标文件。招标人采用资格预审办法对潜在投标人进行资格审查的，应当发布资格预审公告、编制资格预审文件。依法必须进行招标的项目的资格预审公告和招标公告
40、，应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布。在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容应当一致。指定媒介发布依法必须进行招标的项目的境内资格预审公告、招标公告，不得收取费用。编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。【释义】 本条是关于招标公告和资格预审公告发布、资格预审文件和招标文件编制的规定。招标投标法 第 18 条第 1 款规定：“招标人可以根据项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人资格条件有规定的，依照其
41、规定。”该款对资格审查作了原则性规定。资格审查作为招标投标活动的关键环节之一，不规范的资格审查活动严重危害招标投标活动的公正和公平，因此有必要在条例中给予补充和细化。资格审查方式分为资格预审和资格后审。所谓资格预审是指招标人在发出投标邀请书或者发售招标文件前，按照资格预审文件确定的资格条件、标准和方法对潜在投标人订立合, 同的资格和履行合同的能力等进行审查。资格预审的目的是为了筛选出满足招标项目所需资格、能力和有参与招标项目投标意愿的潜在投标人，最大限度地调动投标人挖掘潜能，提高竞争效果。对潜在投标人数量过多或者大型复杂等单一特征明显的项目，以及投标文件编制成本高的项目，资格预审还可以有效降低
42、招投标的社会成本，提高评标效率。所谓资格后审，根据条例 第 20 条规定，是指开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法进行的资格审查。一、当前公告发布、资格预审文件和招标文件编制以及资格审查活动亟须规范(一)资格预审公告和招标公告发布以及资格预审文件和招标文件的编制存在诸多不规范的现象。一是不在覆盖面比较大的媒介发布公告。具体表现为在地方性的小报上发布公告，受众局限在当地，阻碍潜在投标人获取资格预审或者招标信息，削弱了招标投标的竞争效果。二是资格预审文件或者招标文件内容不完整，遗漏甚至故意隐瞒依法应当公开的信息。主要表现在招标范围界定不清，资格条件等要求脱离招标项目的实际需要，评标标准和
43、方法不够详细，甚至开标后再确定具体评标标准等。三是招标文件内容与招标公告南辕北辙。具体表现在招标文件载明的招标范围被任意扩大或者缩小，或者附加了招标公告没有规定的投标人资格条件或者提高招标公告规定的资格条件等等。四是限制或者排斥潜在投标人。具体表现在为有针对性地照顾或者排斥特定潜在投标人，设定苛刻的资格条件、特定行政区域或者特定行业的业绩要求、某一特定的专利产品或者评审因素和标准等。五是故意埋设“陷阱”，偏离招标投标目的设立否决投标文件的条款(习惯称之为废标条款)等等。(二)资格审查活动亦存在诸多不规范的现象。一是部分招标人不能正确认识资格审查活动的重要性，资格审查流于形式，甚至采用随机抽签等
44、方式，未能发挥在投标人资格和能力方面的过滤把关作用，影响招标项目的顺利实施。二是脱离项目实际和市场供求状况，一刀切地要求进行资格预审或者资格后审，人为地将资格审查工作复杂化或者简单化，加大招标投标社会成本，影响工作效率。三是部分招标人在资格审查活动中，量体裁衣地设定资格标准和条件，搞暗箱操作，借此排斥潜在投标人、组织围标串标和虚假招标。四是资格审查标准和条件一般涉及技术、管理、经济、财务甚至法律等专业性较强的因素，对审查人员有较高的专业素质要求，实践中经常出现由非专业人员进行审查的现象，影响了资格审查结果的客观公正性和科学性。二、招标人应当依法发布资格预审公告和招标公告招标投标法 第 16 条
45、规定：“招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。”本条规定的“依法发布”，是指招标公告的内容和发布招标公告的媒介应当符合规定。一是发布公告的媒介由国务院发展改革部门指定。根据国务院的授权，国家发展改革部门负责指定依法必须招标项目的公告发布媒介。二是不同媒介发布同一招标项目的公告内容应当一致。不同媒介上同一招标项目公告内容的不一致将导致信息不对称，从而影响潜在投标人的判断和决策，损害招标投标活动的公正性和公平性。三是指定媒介发布境内招标项目的公告必须免费，指定的媒介均是国内有较大覆盖面的媒介，自愿接受免费发布
46、公告的条件才能被指定为发布媒介。公开招标采用资格预审方式的，以资格预审公告代替招标公告，资格预审公告的发布也应当依照招标投标法和条例的规定。尽管资格预审方式既适用于公开招标项目，也适用于邀请招标项目，但邀请招标不一定要发布资格预审公告。需要指出的是，公开招标的项目发布资格预审公告后，一般无需再发布招标公告，且招标文件只发售给通过资格预审的且确认参与投标的申请人。三、招标人应当依法编制资格预审文件和招标文件资格预审文件是告知潜在投标人招标项目的内容、范围和数量、投标资格条件的载体，是指导资格预审活动全过程的纲领性文件，是潜在投标人编制资格预审申请文件、资格审查委员会对资格预审申请文件进行评审并推
47、荐或者确定通过资格预审的申请人的依据。招标文件是告知潜在投标人招标项目的内容、范围和数量、投标资格条件、招标投标的程序规则、投标文件编制和递交要求、评标的标准和方法、拟签订合同的主要条款、技术标准和要求等信息的载体，是指导招标投标活动全过程的纲领性文件，是投标人编制投标文件、评标委员会对投标文件进行评审并推荐中标候选人或者直接确定中标人，以及招标人和中标人签订合同的依据。资格预审文件和招标文件的编制应当符合招标投标法、条例的规定，否则可能会导致重新招标甚至招标、投标和中标均无效的后果。根据条例 第 23 条和 第 82 条规定，资格预审文件或者招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反
48、公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。此外，资格预审文件的主要内容不得与已经发布的资格预审公告矛盾，招标文件的主要内容也不得与已经发布的资格预审文件或者招标公告冲突。需要说明两点：一是除“应当依照招标投标法和条例的规定”外，还需遵守有关规章、地方性法规和规范性文件等。当然，这些下位规章、法规性文件不能违反招标投标法和条例。二是本条所谓的公开招标的项目应当依法编制招标文件只是为了突出强调
49、招标公告和招标文件在具体规定上的延续性，邀请招标的项目当然应当依法编制资格预审文件(采用资格预审时)和招标文件。四、依法必须招标项目的资格预审文件和招标文件应当使用标准文本(一)明确标准资格预审文件和标准招标文件由国务院发展和改革部门牵头，会同国务院有关行政监督部门制定。制定和使用标准资格预审文件和标准招标文件是世界银行、亚洲开发银行等国际组织和欧美发达国家的成熟做法。长期以来，我国招标投标市场受行政分工体系的影响，条块分割、政出多门，严重制约了招标投标市场的统一和经济社会的发展，以及招标投标法律法规全面正确实施。为了规范资格预审文件和招标文件编制活动，提高资格预审文件和招标文件编制质量，国务院发展改革部门会同国务院八个行政监督部门于 2007 年 11 月颁布了标准施工招标资格预审文件和标准施工招标文件，取得了良好的社会效果。按照标准文件的体系规划，九部委又于 2011 年 12 月颁布了简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件。标准招标文件的编制施行有利于进一步统一我国各个行业的招标投标规则，促进形成统一开放和竞争有序的招标投标市场；有利
