1、 1 / 51刑法总则部分2015 年司法考试刑法第一部分：刑法概说刑法的解释1.根据解释主体的不同，可以分为立法解释、司法解释、学理解释。(1)立法解释与司法解释是有权解释，学理解释是无权解释;立法解释的效力大于司法解释。(2)立法可以创制新的规则，法律解释，包括立法解释不得超越法律条文字面可能具有的含义，不得创制新的规则。2.根据解释方法的不同，法律解释可以分为：文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法，主要根据词语的含义、语法、标点及标题等进行解释。论理解释：根据刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。(1)扩大解释：指
2、在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释。如将利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息(包括裸聊) 解释为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品。注意：罪刑法定原则不排斥扩大解释，但排斥不利于被告人的类推解释。(2)缩小解释：指在法律条文的字面含义显然比立法原意广时，作出比字面含义窄的解释。如将刑法第111 条的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或依照有关规定不应公开的事项。 ”(词典的含义是“关于某种情况的消息或报告”)。(3)当然解释：是指法律条文虽未明示某一事项，但依据形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将某一事项解释为包
3、括在法律条文规定的范围内。例如，根据刑法第 225 条的规定，未经许可经营合格香烟成立非法经营罪，那么经营伪劣香烟当然也构成非法经营罪，就属当然解释。(4)体系解释：是指将被解释的法律条文放在置于法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释刑法条文的含义。(5)同类解释：是指当刑法列举了相关事项的同时又设置了概括性规定时，对于附随于确定性词语之后的概括性词语，应当根据确定性词语所涉及的同类事项确定其含义及范围。即运用列举和概括两种方法来共同表述概念的，概括的方法所表述的概念的外延应与列举方法所表述的概念的外延处在同一个层级上。之所以既用列举又用概括的方法来表述，就是要使概括的表述方法与列举
4、的表述方法具有可比性，即用列举来为概括提供参照。罪行法定原则【相关法条】 第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。【知识要点】(一) 思想基础1.基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。2.沿革渊源：三权分立、自然法思想、心理强制说。3.现代基础：民主主义与尊重*主义(预测可能性) 。(1)民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。(2)尊重* 主义：为了不限制国民的行为法律教 育网与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测自己行
5、为的法律效果，从而维护*。(二) 罪刑法定原则的基本内容2 / 511.成文的罪刑法定：排斥习惯法等。即法律主义的立场：刑法渊源只能是最高立法机关依法制定的刑事成文实体法律规范，这是民主主义的当然要求(国民意志的体现 )。其他法律性文件不能创设刑法罚则，例如行政法规与规章、习惯法、判例都不能成为刑法的渊源，但可能成为理解构成要件要素的材料;国际条约与国际公约等也不能才成为刑法的渊源，因为在刑事领域，实体法上判决的依据只能是本国的刑事实体法律规范。注意：刑法的这一特征有别于民事法律。民事法律的渊源表现多样，不仅包括法律，还包括学理、判例或者习惯，外国的民事法律或者国际条约或者公约都可能成为民事案
6、件判决的依据。2.事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。但允许有利于行为人的溯及既往，溯及力问题中从旧兼从轻原则表达了这一思想。注意：下列做法违反禁止事后法的原则：(1)对行为时并未禁止的行为科处刑罚;(2)对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止(未规定法定刑) 的行为科处刑罚;(3)事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性;(4)事后提高法定刑 ;(5)改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。3.严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释。类推解释是指对于法律没有明文规定的行为，适用类似规定定罪处罚。这是一种司法恣意的做法，不被允许。但刑法理论允许有利于行为人的类推解释，例如刑法第
7、67 条第 2 款规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论” ，其中“被采取强制措施的犯罪嫌疑人”可以解释为包括被行政拘留的行为人。4.确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。(1)明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得含糊不清。刑法的明确性具有相对性，即借助刑事立法与刑法理论的合力共同实现，即二者结合在一起，使法律规定明确的，刑法条文就具有明确性;只有当法律规定和理论都不能将刑法条文意义阐释清楚，刑法条文才可能欠缺明确性。明确性的实现与刑法条文字数的多少无关，与分则条文中罪状的规定模式无关，与司法解释确定的罪名是否准确或
8、者科学也无关。注意：不要因为某种学说不当地理解了刑法规定，就认为刑法欠缺明确性。即不能混淆法律和对法律的理解。(2)禁止处罚不当罚的行为。(3)禁止不确定刑。【经典考题 1】关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的?A.罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则B.罪刑法定原则中的“法”不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法C.罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往D.刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定原则解析：本题主要考核对罪
9、刑法定原则的理解。1.罪刑法定原则的思想基础与基本内容之间的关系。民主主义是罪刑法定原则的思想基础，这意味着法律要反映国民意志，但刑法的渊源只能是国民意志以立法方式并按照法定程序表现出来，即只能是最高立法机关立法活动的产物。习惯尽管也在一定程度反映国民意志，但本身并不确定，按照成文的罪刑3 / 51法定的要求，不能作为刑法的渊源。所以 A 选项错误。2.罪刑法定原则中的“法” ，按照民主主义和尊重*主义的要求，只能是最高立法机关制定的法律，这是国民意志的特定体现。而行政法规等只是行政机关指定的规范性法律文件，不能作为刑法的渊源。所以 B 选项错误。3.禁止溯及既往原则是为了保障*，防止刑法适用
10、于公布、施行前的行为，从而侵犯公民权利，侵犯国民的预测可能性。所以，这种禁止仅限于不利于行为人的情形，如果事后法有利于行为人，则要适用新法。所以 C 选项正确。4.分则条文对罪状的规定模式多样，不同犯罪行为有不同的描述方式，而描述方式本身跟明确性与否并无直接关系。罪状可以区分为简单罪状、叙明罪状、空白罪状和引证罪状，这些罪状模式都是允许的描述方式，所以不能仅仅根据罪状模式就得出法条不具有明确性的结论，从而被认为是违反罪刑法定原则。所以 D 选项错误。本题正确答案为 C.【活学活用 1】关于罪刑法定原则及其内容，下列哪一选项是正确的?A.罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释，但不禁止有利于被告人的
11、类推解释B.罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释，但不禁止立法机关进行类推解释C.罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法，但不禁止适用有利于行为人的事后法D.罪刑法定原则要求刑法规范的明确性，但不排斥规范的构成要件要素(三) 刑法的解释要贯彻罪刑法定原则，就要合理解释刑法。无论什么解释方法，其解释结论必须符合罪刑法定主义，符合刑法的目的。注意存疑时有利于被告人的原则。该原则仅仅针对案件证据和事实的判定，不适用于刑法的解释。该原则在刑事诉讼法上又被称为疑罪从无、疑罪从轻原则，即证据存在疑问的时候(不能达到排除合理怀疑程度)，案件事实应该作出 作出有利于行为人的判断。该原则不适用于刑法的解释，即
12、解释法律不能按照有利于行为人角度解释。【经典考题 2】甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，以为是兔子，于是一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分到底是谁所为。对于甲、乙的行为，应当如何定性?A.甲、乙分别构成过失致人死亡罪 B.甲、乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪C.甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪 D.甲、乙不构成犯罪解析：本题考点与思考路径如下：1.故意、过失与意外事件的区分。甲、乙两人没有认识到人的存在( “以为是兔子”)，所以不成立故意杀人罪;甲、乙两人的行为发生在山上茅草屋旁边(“ 在一茅屋旁的草丛中”)
13、，行为人应该认识到有人的存在，所以不成立意外事件，而是过失行为。即本题中甲、乙两人的行为都是过失行为。2.过失犯罪的相关理论。过失实行行为只有导致实际的侵害结果才能成立犯罪( 过失犯罪属于侵害犯)，即 必须证明其过失实行行为与实害结果之间存在因果关系。我国刑法中的共同犯罪就是指的共同故意犯罪，过失行为之间不可能成立共犯，所以对甲、乙两人的行为应该分别认定，相应地，也就不能适用共同犯罪中的“部分实行全部责任”原则。即本题需要论证究竟是甲还是乙的行为导致了被害人死亡的结果。3.存疑时有利于被告人的原则。本题中证据能够证明一人的行为导致被害人死亡，但是却不能证明究竟是甲还是乙的行为导致，那么，根据疑
14、罪从无、疑罪从轻的原则，甲、乙两人的行为与死亡结果之间都没有因果关系。如果认定任何一人或者两人的行为与死亡结果之间存在因果关系，那么证据的证明力都达不到排除合理怀疑的程度，存在冤枉无辜的可能性。本题结论就是：甲、乙两人的过失行为与死亡结果之间在法律上不存在因果关系，不成立犯罪。4 / 51ABC 选项错误，D 选项正确。注意以下关联考点：1.如果甲、乙两人都射中了被害人心脏等致命部位，即两人的行为都是能独立导致被害人死亡，则两人的行为与死亡结果之间都有因果关系(即二重的因果关系 )。甲、乙两人则分别成立过失致人死亡罪。2.如果甲、乙两人合作，共同过失行为(即一个过失行为)导致被害人死亡的，两人
15、的行为与死亡结果之间存在因果关系，两人成立过失致人死亡罪，属于共同过失犯罪(注意：不是共同犯罪，也不需要认定为共同过失犯罪，按照各自的行为分别定罪处罚)。3.如果甲、乙两人发现草丛中猎物旁边还有小孩，仍然开枪，结果导致小孩死亡的：(1)在甲、乙两人存在共同故意的情形，无论谁导致了结果发生，无论能否查清谁的行为导致结果发生，根据“部分实行全部责任”原则，两人都成立故意杀人罪(既遂) 共犯(间接故意)。(2)在甲、乙没有共同故意的情形，如果查清由其中一人导致死亡结果发生的，分别认定为故意杀人既遂与未遂; 如果两人行为竞合在一起导致死亡结果发生的(即二重的因果关系) ，两人都成立故意杀人罪(既遂);
16、如果无法证明是谁的行为导致结果发生，但能证明由一人的行为导致结果的，由于存在故意杀人罪的实行行为，两人成立故意杀人罪(未遂) 。4.如果甲、乙的行为导致重伤结果，具体情形与结论参照上述原则。只是要注意，在同时故意伤害的情形，如果导致一个轻伤，能证明由一人行为导致，但不能证明具体是谁导致，则甲、乙无罪(故意伤害轻伤的未遂不受处罚)。本题正确答案为 D.【活学活用 2】甲与乙没有共谋地同时向被害人开枪，其中一发子弹导致被害人死亡，但查不清楚是谁射出的子弹。关于本案，下列说法正确的是( )A.甲、乙二人成立故意杀人罪(既遂) 共犯B.甲、乙二人的行为与被害人的死亡之间都存在因果关系C.甲、乙二人的行
17、为不成立犯罪D.甲、乙二人成立故意杀人罪(未遂)，不成立共犯【活学活用 3】张某、肖某两人分别住在 3 楼和 4 楼。两人都往窗外扔了一个大西瓜。碰巧从楼下经过的萧某被其中一个西瓜砸死，但不能证明是谁扔的西瓜将其砸死。关于两人的行为，下列说法正确的是( )A.张某、肖某两人成立过失致人死亡罪B.张某、肖某两人成立共同过失犯罪C.张某、肖某两人都不成立犯罪D.张某、肖某两人的行为与萧某的死亡之间没有刑法上的因果关系1.立法解释、司法解释与学理解释立法解释一般包括刑法或相关法律中的解释性规定、在“法律的起草说明”中的解释和在刑法施行过程中对发生歧义的规定所作的解释。严格意义上的立法解释仅限于第三种
18、。(1)立法解释的效力高于司法解释，等同于法律本身。(2)立法机关进行立法和法律解释的时候，扮演了不同的角色，对其限制不同。制定法律时，可以作出法律拟制的规定;但不得违反罪刑法定原则。解释法律时，与司法解释等受到同等限制，不能进行拟制性解释，因为解释对象是法律本身。【经典考题 3】立法解释是由立法机关作出的解释，既然立法机关在制定法律时可以规定“携带凶器抢夺的”以抢劫罪论处，那么，立法解释也可以规定“携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处” 。当然，立法解释毕竟是解释，所以，立法解释不得进行类推解释。司法解释也具有法律效力，当司法解释与立法解释相抵触时，应适用新解释优于旧解释的原则。不过，司法解释的效力
19、低于立法解释的效力，所以，5 / 51立法解释可以进行扩大解释，司法解释不得进行扩大解释。关于上述四句话正误的判断，下列哪一选项是正确的?A.第 句正确，其他错误 B.第句正确，其他错误C.第句正确，其他错误 D.第句正确，其他错误解析： 本题主要考核立法解释的理解和限制问题。1.立法机关制定法律和解释法律是两种完全不同性质的活动，其享受的权限不同。制定法律的时候可以进行法律拟制的规定，但解释法律的时候必须根据现行法律规定去理解，不能随意创设新的罚则。所以第一句错误。2.立法解释和其他主体的解释一样，都得遵循解释法律的规则。刑法不允许类推解释，那么无论是学理解释，还是司法解释、立法解释都不得违
20、背这一法则。所以第二句正确。3.从立法解释在实践产生的背景(主要为了解决司法解释的冲突问题)可以看出，立法解释的效力高于司法解释，而非与司法解释处于同等效力水平。所以当司法解释与立法解释存在冲突时，直接适用立法解释，而不能适用司法解释。所以第三句错误。4.扩大解释方法(解释结论大于法条用语通常的含义，但仍然在用语可能的含义范围之内)是刑法允许的解释方法，所以立法解释、司法解释或者学理解释都可以运用这一方法。所以第四句错误。本题正确答案为 B.2.刑法解释的方法：文理解释与论理解释。(1)文理解释：刑法条文的解释含义就是字面原本的含义。这种解释方法具有优先性，如果这种解释方法得出的结论不合理，才
21、有必要使用论理解释的方法。例如，财产犯罪的对象“公私财物”就是指他人的财物。再如，刑法第 241 条中的“性关系”仅指性交行为。(2)扩大解释：刑法条文的解释含义大于条文字面的含义。例如，出售珍贵、濒危野生动物制品罪中的“出售”(包括以营利为目的的加工利用行为) ， “凶器”(包括用法上的凶器)， “金融机构”(包括运钞车和自动取款机)， “信用卡”( 包括借记卡等)， “负有扶养义务的人”( 包括家庭成员以外的其他人 )。注意区分类推解释：以是否违背国民预测可能性为标准(即是否超出文字的可能含义范围) 。把侮辱尸体罪中的“尸体”解释为包括骨灰，属于类推解释。(3)缩小解释：刑法条文的解释含义
22、小于条文字面的含义。例如，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”(仅指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项)。(4)当然解释： “举轻以明重，举重以明轻” ，即入罪时，如果轻行为成立犯罪，那么与此性质相同的更严重的行为当然成立犯罪;出罪时，如果重行为不成立犯罪，那么，与此性质相同的更轻的行为当然不成立犯罪。例如，刑法规定的“三次以上的” ，当然包含 5 次等。再如，第 329 条规定的“抢夺、窃取国家所有的档案的” ，当然包含抢劫国有档案的情形。又如，第 81 条第二款“对累犯以及因故意杀人、*、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性
23、犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释” ，其中“被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子” ，包括因为暴力犯罪被判死缓且死缓考验期满减为有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。又如，第 244 条第一款中“限制人身自由的方法”包含剥夺人身自由的方法(当然，这种情形还成立非法拘禁罪，属于想象竞合犯)。(5)反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导出其反面含义。法条确定的条件是法律效果的全部条件并是必要条件，才能适用这种解释方法。6 / 51例如， “判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑” ，那么，未满 2 年的，不得减为无期徒刑。再如，有
24、意诬告陷害他人构成诬告陷害罪，那么，检举失实就不构成诬告陷害罪。(6)补正解释：刑法条文表述有明显错误，只有通过补正来阐明其真实含义。例如，第 99 条规定“本法所称以上、以下、以内，包括本数 ”，但第 63 条规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚” ，后者中的“以下”就不能包括本数。(7)体系解释：根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范含义。例如，同一语词在不同条款甚至同一条款中具有不同含义(第 20 条第一款和第二款中的“正当防卫”具有不同含义， “犯罪” “罪”一词在刑法典中具有不同含义)。(8)历史解释：例如 1997 年刑法修改
25、把私自开拆、隐藏、毁弃邮件、电报罪从渎职罪中调整到侵犯公民人身权利、民主权利罪所带来的解释结论变化。(9)比较解释：例如日本刑法规定利用计算机诈骗罪和准诈骗罪，我国刑法没有规定类似罪名，不能据此认为该行为在我国刑法中不成立犯罪(成立诈骗罪或者盗窃罪等 )。【经典考题 4】(2009 年试卷二第 1 题) 关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的?A.将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物” ，属于缩小解释B.将刑法第一百七十一条出售假币罪中的“出售”解释为“购买和销售” ，属于当然解释C.对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释D.
26、将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为“具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡” ，属于类推解释解析：本题主要考核刑法解释方法的判断。1.作为财产犯罪对象的公私财物，只能是他人的财物，针对自己的财物不可能成立财产犯罪。不能在形式上认为，公私财物包括自己和他人的财物，进而认为将公私财物解释为他人的财物属于缩小解释。正如刑法中规定的“枪” ，本来就是指的真枪，不能包含假枪或者其他仿真手枪。也不能认为故意杀人罪中的“人”包括自己和他人，或者包括所谓的“假人” “死人”等。所以，这里的解释方法是文理解释。A选项错误。2.第 171 条第 1 款规定：“出售、购买伪造的
27、货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的”由于该条文将出售、购买行为并列，这就意味着此处的出售不能包含购买行为，该解释结论属于体系解释。B 选项错误。3.该选项实际上是考核对“凶器”的理解。在本来的意义上，凶器是指性质上的凶器，即其用途和存在意义就在于杀伤人的器械，例如枪支、管制道具等。但对于菜刀等日用品来说，尽管其本来用途和存在意义一般在于日常生活所用，如果行为人携带这些器具打算用于犯罪，其发挥的作用和性质上的凶器一样，都具有杀伤人的可能性。所以，解释法律时就把凶器的范围加以扩大，包含这种用法上的凶器，这种解释属于扩张解释。C 选项正确。4.本来意义上的信用卡主要功能是能够透支。但其他具有
28、消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡和狭义上的信用卡在大多数功能上具有一致性，所以立法解释就把信用卡的范围进行了扩张理解。D 选项错误。关联考点分析：与“出售”具有相近含义的用语在刑法中还有很多，例如“出卖” 、 “销售” 、 “贩卖” 、 “倒卖”等等。1.通常情况下“出卖” “出售” 、 “销售”用语是指将某物品有偿转让给对方，而不包含收购、收买、购买等内容，因为这些条文规定的犯罪要么仅指有偿转让给对方的行为(单纯购买不构成犯罪) ，要么把收买等行为单独规定在条文中( 如非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪 )或7 / 51者成
29、立其他犯罪(如出售伪造的增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪与非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪)。2.贩卖毒品罪中的“贩卖”包括有偿转让毒品(不同于营利目的)或者以贩卖为目的而非法收购毒品。这二者只要具备其一就可以认定“贩卖”(当然，可能存在既遂未遂的判断问题 )。3.“倒卖”用语在不同犯罪中有不同含义：(1)伪造、倒卖伪造的有价票证罪：“倒卖”是指出售、贩卖，不要求购入后出售。(2)倒卖车票、船票罪： “倒卖”是指先购入后出售的行为。(3)倒卖文物罪： “倒卖”是指低价买进高价卖出或者转手贩卖文物。本题正确答案为 C.【经典考题 5】下列哪种说法是正确的 ?A.将强制
30、猥亵妇女罪中的“妇女”解释为包括男性在内的人，属于扩大解释B.将故意杀人罪中的“人”解释为“精神正常的人” ，属于应当禁止的类推解释C.将伪造货币罪中的“伪造”解释为包括变造货币，属于法律允许的类推解释D.将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项” ，属于缩小解释解析：本题主要考核刑法解释方法的判断。1.“妇女”是与“男人”相对的概念，其含义不可能包含男人。该解释结论属于类推解释，而非扩大解释( 扩大解释是指解释结论仍然在用语的可能含义范围之内) 。A 选项错误。2.将人解释为“精神正常的人”是不被允许的缩
31、小解释，不当地缩小了该罪的成立范围。B 选项错误。3.刑法规定了伪造货币罪，又规定了变造货币罪，根据体系间的协调要求， “伪造”行为就不可能包含“变造”行为。C 选项错误。4.将“情报”解释为关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项，缩小了该词通常的含义，属于缩小解释。D 选项正确。本题正确答案为 D.【活学活用 4】关于刑法的解释，下列说法错误的是( )A.刑法第 261 条遗弃罪中的 “负有扶养义务”的人，解释为既包括家庭成员，也包括负有扶养义务的其他人，属于扩大解释，不违反罪刑法定原则B.刑法第 241 条第 2 款：“收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第
32、 236 条(*罪)的规定定罪处罚。 ”其中的 “性关系”应解释为仅指性交行为。这是一种缩小解释，不违反罪刑法定原则C.将正在使用中的运钞车解释为金融机构属于扩大解释，将自动取款机解释为金融机构也属于扩大解释D.刑法第 315 条规定：“ 依法被关押的罪犯，有下列破坏监管秩序行为的，情节严重的，处三年以下有期徒刑”其中的“罪犯”解释为包括犯罪嫌疑人和被告人，属于扩大解释【活学活用 5】关于刑法的解释，下列说法错误的是( )A.刑法第 247 条规定：“ 司法工作人员或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑”其中的“证人”解释为包括被害人，属于当然解释。B.将抢劫罪加重情节“持枪抢劫的”中
33、的“枪”解释为真枪，不包括假枪和仿真手枪，属于限制解释。C.将走私弹药罪中的“弹药”解释为包括各种能组装并使用的弹头、弹壳，属于扩大解释。D.刑法第 99 条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。 ”但第 63 条规定中“在法定刑以下判处刑罚”中的“以下”不包括本数。这属于体系解释。8 / 51【活学活用 6】关于罪刑法定原则，下列说法正确的是( )。A.缩小解释方法本身并不违反罪刑法定原则，根据缩小解释方法得出的解释结论一定符合罪刑法定原则的要求。所以，刑法第 238 条组织他人卖淫罪中的“他人”可以缩小解释为女性。B.刑法是其他法律的保障法和补充法，因此刑法的适用具有谦抑性，即应当遵
34、循有利于行为人的原则。换言之，在解释刑法的时候，应当按照有利于行为人的角度解释，从而得出有利于行为人的解释结论。罪刑法定原则允许有利于行为人的类推解释、允许有利于行为人的溯及既往等就是这一思路的体现。C.刑法分则的部分条文对罪状的描述需要根据其他法律或者刑法其它条文加以补充，这种立法体例不符合罪刑法定原则对明确性的要求。D.刑事立法与刑事司法不允许在事后减少犯罪构成要件从而增加犯罪可能性，也不允许改变刑事证据规则，从而事后能够以较少或较简单的证据作为定罪根据。罪刑相适应原则【相关法条】第五条 刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。【知识要点】1.基本内容：刑罚与罪质、犯罪情
35、节、犯罪人的人身危险性相适应。2.表现特点：(1)制刑，重视罪质，兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性。(2)量刑，重在犯罪情节，兼及人身危险性, 罪质只在极个别情况下，才对宣告刑的选定起绝对决定作用。(3)行刑，重在犯罪人的人身危险程度的消长变化，兼及罪质和犯罪情节。【活学活用】(2005 年试卷二第 51 题) 下列关于罪刑相适应原则的说法哪些是正确的?A.罪刑相适应原则要求刑法不溯及既往B.罪刑相适应原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系C.罪刑相适应原则要求刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应D.罪刑相适应原则要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度答案：BCD解析：罪刑相适应原则要
36、求刑罚的设定首先必须轻重有序、适当。各个法条之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重。罪刑相一致原则要求刑罚与罪质相适应。不同的罪质标志着各该行为侵害、威胁法益不同。这种不同正是表明各种犯罪具有不同的危害程度、从而决定刑事责任大小的根本所在。罪刑相一致原则要求刑罚与犯罪情节相适应，在罪质相同的犯罪中，犯罪情节不一致，其社会危害性就不同，量刑当然必须注意刑罚与犯罪情节相适应。刑罚的轻重还要与犯罪人的人身危险性相适应。人身危险性体现着行为人对社会的潜在危险程度，现代刑罚追求遏制犯罪、预防犯罪的目标，把人身危险性作为决定刑罚轻重的标准之一，符合刑罚目的的要求。罪
37、刑相一致原则在行刑中体现为重视人身危险性的消长变化，具体的制度运作就是合理的运用减刑、假释等规定。A 选项中的“刑法不溯及既往”是罪刑法定原则的派生原则。【活学活用】(2005 年试卷二第 2 题)我国刑法规定了( )法定原则，( )法定原则的经典表述是， “法无明文规定不为罪” 、 “法无明文规定不处罚”;刑法同时规定了()相适应原则，即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯()和承担的() 相适应 ;死刑只适用于()极其严重的犯罪分子。在这段话的空格中：A.2 处填写 “罪刑” ，4 处填写“罪行” B.3 处填写“ 罪刑” ，3 处填写“罪行”C.4 处填写“罪刑” ，2 处填写“罪行” D.3
38、 处填写“罪刑” ，2 处填写“罪行”答案：D解析：将此题作为填空题来做，不要提前看答案。依次填充的词语是：罪刑、罪刑、罪刑、罪行、刑事责任、罪行。9 / 512015 年司法考试刑法第二部分：刑法的适用范围属地管辖权(也就是中国刑法在中国领域内如何适用)刑法第 6 条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”1.领域的范围：对领域的理解，大家要注意，不仅包括领陆，还包括领空和领水。此外，还要注意以下几点：其一，中国船舶和航空器即使航行(飞行) 在别的国家或公海、公空上，中国也有权管辖。注意不包括火车、汽车。其二，中国驻外使领馆内犯罪的，中国通常有权管辖。其
39、三，犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内，中国就有权管辖。其四，就未遂犯而言，犯罪地包括行为地、希望结果发生地与可能结果发生地。其五，共同犯罪只要有一部分发生在中国境内，中国就有权管辖。2.法律有特别规定的情形：(1)享有外交特权的外国人(注意哪些人)的刑事责任，通过外交途径(通常是宣布为不受欢迎的人，由派出国召回)解决;(2)港澳地区犯罪适用港澳地区的法律;(3)民族自治地方可以对刑法作适当变通;(4)特别法有规定的依特别法的规定。属人管辖权是指中国人在国外犯罪如何适用中国刑法。1.国家工作人员和军人：全部适用中国刑法;2.普通公民：原则上适用中国刑法，但最高刑为 3 年以下的
40、，可以不追究。保护管辖权外国人在国外犯罪如何适用中国刑法。中国行使保护管辖权的条件：1.侵犯中国国家或公民的利益;2.罪行严重，最低刑为 3 年以上;3.双重犯罪原则：多数犯罪，中国和外国都认为构成犯罪，但有少数犯罪，中国认为构成犯罪，但外国和其他地区可能认为不构成犯罪，如赌博罪和开设赌场罪、重婚罪(有些伊斯兰国家一夫多妻是合法的)。普遍管辖权也就是对一些国际条约规定的国际犯罪，如何适用中国刑法。刑法第 9 条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。 ”行使普遍管辖权的条件：1.必须是国际性犯罪。2.我国缔
41、结或参加了公约。3.我国刑法将这种行为也规定为犯罪。定罪量刑适用中国刑法。4.罪犯出现在我国境内。对外国刑事判决的承认问题不难发现，如果各国都同时采取上述管辖原则，必然产生刑事管辖的冲突：几个国家对同一犯罪都具10 / 51有管辖权。于是产生了如下问题：本国具有刑事管辖权的行为，受到外国确定的有罪判决或无罪判决时，本国是否承认这一判决?我国刑法第 10 条采取了消极承认的做法，即外国确定的刑事判决不制约本国刑罚权的实现。具体而言，不管外国确定的是有罪判决还是无罪判决，对同一行为本国可行使审判权，但对外国判决及刑罚执行的事实给予考虑。换言之，凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照我国刑法的规定应当负
42、刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照我国刑法进行追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。2015 年司法考试刑法第三部分：犯罪构成要件概述重点掌握犯罪构成要件要素的分类一、根据是否需要进行价值判断，可以分为：记述的构成要件要素：不需要进行价值判断的要素。规范的构成要件要素：需要进行价值判断的要素。二、根据法律条文是否作出明确规定，可以分为：成文的构成要件要素：法律明确规定构成某一犯罪必须具备的要素。不成文的构成要件要素：法律虽未明确规定，但理论上认为构成某一犯罪必须具备的要素。【例题多选题】关于构成要件要素的分类，下列哪些选项是正确的?( )(08-2-51)A.贩卖淫
43、秽物品牟利罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素， “淫秽物品”是规范的构成要件要素B.贩卖毒品罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素， “毒品”是规范的构成要件要素C.强制猥亵妇女罪中的“妇女”是记述的构成要件要素， “猥亵”是规范的构成要件要素D.抢劫罪的客观构成要件要素是成文的构成要件要素， “非法占有目的”是不成文的构成要件要素【答案】ACD【解析】本题考核构成要件要素的分类。按照刑法理论的通说，在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，如果只需要法官的认识活动即可确定，这种构成要件要素便是记述的构成要件要素;如果需要法官的规范的、评价的价值判断才能认定，这种构成要素就是规范的
44、构成要件要素。对于“贩卖” 、 “毒品” 、 “妇女”等的理解，只需要一般的认识活动与基本的对比判断即可，所以是记述的构成要件要素;但是对于“淫秽物品” 、 “猥亵”等，则需要司法者的规范的、评价的行为才能认定，因此是规范的构成要件要素。法律|敎育网编辑整理由此，A 和 C 的说法正确， B 的说法错误。成文的构成要件要素是指刑法明文规定的构成要件要素，绝大多数构成要件要素都是成文的构成要件要素。不成文的构成要件要素是指刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素。刑法条文关于抢劫罪的犯罪构成并没有明文规定“非法占有的目的
45、” ，所以 D 的说法正确，当选。本题正确答案是 ACD.2015 年司法考试刑法第四部分：犯罪的客观方面不作为犯的成立条件1.不作为犯的成立条件(1)行为人负有积极实施某种行为的义务这里的义务属于法律性质的义务，而非一般的道德义务，对于仅仅违反一般道德义务的行为，不成立不作为犯罪。而且，法律性质义务的内容是实施特定的积极行为。(2)行为人具有履行该积极义务的能力指负有作为义务的行为人具有履行义务的可能性。对于根本不具备履行积极义务能力的行为人，刑法并不对之施加强行的义务，这也表明刑法并不强人所难。至于行为人是否具有履行该积极义务的能力，则应当从行为人履行义务的主观能力和客观条件两方面进行综合
46、判断。(3)行为人没有履行该积极义务、没有实施某种积极的行为，从而导致危害结果的发生，即不作为11 / 51与危害结果的发生之间存在着刑法意义上的因果关系。换句话说，只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪，即行为人必须具有结果回避可能性。2.不作为犯罪的义务来源(1)法律明文规定的义务这里的“法律”是广义的，包括狭义的法律以及法令、法规等。如婚姻法规定的父母对子女的抚养义务，子女对父母的赡养义务。因此，拒绝抚养或赡养，可能成立不作为犯罪。(2)职务、业务要求的义务，以及对危险源负有监管、控制义务而产生的作为义务。如值班的医生、执勤的消防队员。(3)法律行为 (合同行
47、为、自愿接受行为)引起的义务例如，在若干人组成登山队(合法的危险共同体) ，并约定在登山过程中相互救助的情形，任何人在登山过程中发生危险时，其他人均有救助的义务。再如，根据约定暂时抚养他人儿童的人对该儿童负有抚养义务，将弃婴领回家中的人也对该弃婴负有抚养义务。提示注意：上述危险共同体必须是合法的危险共同体，非法的危险共同体不是作为义务的来源，例如，抢劫集团的成员之间不具有相互救助对方生命的义务。(4)先行为 (危险前行为)引起的义务先行行为导致刑法所保护的某种权益处于危险状态，行为人负有采取有效措施排除危险或防止危害结果发生的特定义务。即先行行为导致了他人的权益处于某种危险状态，行为人就负有防
48、止、排除和避免危险发生的积极义务。至于引起危险状态的先行行为则既可能出于故意也可能出于过失。如成年人带儿童游泳的行为，导致他负有保护儿童安全的义务，否则该成年人可能成立故意杀人罪或过失致人死亡罪。不作为犯义务的来源1.法律上的义务夫妻、子女、父母之间有扶养、抚养、赡养的义务，也有救助的义务。例：父母见 4 岁的儿子自残，而不制止，致其重伤，父母构成故意伤害罪。【例题多选题】关于侵犯人身权利罪，下列哪些选项是错误的?( )(2013-2-59)B.丈夫甲拒绝扶养因吸毒而缺乏生活能力的妻子乙，致乙死亡。因吸毒行为违法，乙的死亡只能由其本人负责，甲的行为不成立遗弃罪正确答案ABD答案解析本题考核不作
49、为犯罪。选项 B 说法错误。 婚姻法规定，夫妻之间有相互扶养的义务。妻子乙缺乏独立生活能力，即使是因为吸毒造成的，丈夫也有扶养的法定义务，其能够履行该义务而不履行，导致乙死亡，丈夫构成遗弃罪。【例题单选题】甲、乙夫妇因 8 岁的儿子严重残疾，生活完全不能自理而非常痛苦。一天，甲往儿子要喝的牛奶里放入“毒鼠强“时被乙看到，乙说：“这是毒药吧，你给他喝呀?“ 见甲不说话，乙叹了口气后就走开了。毒死儿子后，甲、乙二人一起掩埋尸体并对外人说儿子因病而死。关于甲、乙行为的定性，下列哪一选项是正确的?( )(2008-2-7)A.甲与乙构成故意杀人的共同犯罪B.甲构成故意杀人罪，乙构成包庇罪C.甲构成故意杀人罪，乙构成遗弃罪D.甲构成故意杀人罪，乙无罪正确答案A答案解析本题考核共同犯罪。故意杀人罪是指故意非法剥夺他人生命的行为。本案中甲的行为明显构成故意杀人罪，而乙明知甲往儿子的牛奶中放入毒药将会发生儿子死亡的后果，作为监护人的乙并没有制止，而是放任该结果的发生，主观上属于间接故意，乙对甲的默许推定与甲达成了共同杀人的故意，所以甲乙构成故意杀人罪的共同犯罪。事后甲乙二人一起掩埋尸体是犯罪后隐藏罪行的行为，属于事12 / 51后不可罚，不能单独构成犯罪。因果关系的概念因果关系的概念是危害
