关于_法律方法与法治_的对话.pdf

1、论 坛 法 学 2003 年 第 5 期 关 于 “ 法 律 方 法 与 法 治 ” 的 对 话 陈 金 钊 吴 丙 新 焦 宝 乾 桑 本 谦 【 内 容 摘 要 】 抱 着 一 种 平 和 的 心 态 以 及 对 法 治 能 够 实 现 的 信 心 ,日 前 ,本 刊 编 辑 王 申 与 山 东大 学 的 四 位 法 律 系 师 生 ,对 “ 法 律 方 法 与 法 治 ” 这 一 课 题 下 的 六 个 问 题 (什 么 是 法 律 方 法 、 法 律 方法 对 法 治 的 意 义 、 方 法 在 西 方 法 学 中 的 境 遇 、 法 律 解 释 对 法 治 的 挑 战 )进 行 了

2、“ 网 络 ” 交 流 式 对 话 ,现 把 其 主 要 内 容 整 理 出 来 ,以 期 引 起 同 行 的 共 鸣 或 批 评 。 这 种 研 究 方 式 也 许 少 了 一 些 孤 独 者 独白 式 的 沉 思 ,但 很 可 能 使 我 们 对 一 些 问 题 的 研 究 在 思 想 碰 撞 中 得 到 深 化 。【 关 键 词 】 法 律 方 法 法 治 法 律 解 释 法 律 推 理王 申 (本 刊 编 辑 ) :种 种 迹 象 表 明 ,现 在 中 国 法 学 界 已 开 始 关 注 法 治 实 现 的 方 法 问 题 。 保 障 法律 实 现 的 方 法 似 乎 成 了 法 学

3、的 热 点 之 一 。 在 这 里 ,我 首 先 想 提 问 的 是 :在 法 治 过 程 中 有 没 有 法 律方 法 ? 究 竟 什 么 是 法 律 方 法 ?陈 金 钊 (山 东 大 学 教 授 、 博 士 生 导 师 ) :随 着 对 法 治 问 题 研 讨 的 深 入 ,许 多 学 者 感 到 我 们 现 在应 超 越 对 法 治 价 值 及 必 要 性 的 呼 唤 ,对 法 治 的 研 究 应 进 入 如 何 操 作 的 阶 段 。 有 学 者 已 认 识 到 ,法治 理 念 如 果 没 有 相 应 方 法 作 为 保 障 ,则 很 难 实 现 。 从 法 治 的 整 体 性 看

4、,法 治 理 论 应 该 包 括 理 念 、规 则 和 方 法 。 法 律 的 理 念 主 要 是 各 种 法 律 的 价 值 ,规 则 是 法 治 理 论 的 核 心 架 构 ,方 法 则 是 理 念 和规 则 现 实 化 的 主 要 途 径 。 据 此 我 们 认 为 ,所 谓 的 法 律 方 法 是 指 旨 在 维 护 法 治 理 念 和 规 则 得 以 实现 的 方 法 。 这 种 方 法 最 为 典 型 的 状 态 是 司 法 过 程 中 常 用 的 方 法 ,它 包 括 三 个 层 面 的 内 容 :第 一 ,从 思 维 特 点 上 说 ,法 律 方 法 是 一 种 区 别 于 日

5、 常 思 维 的 职 业 思 维 方 法 。 这 种 职 业 思 维 的 特 点 在 于它 是 根 据 法 律 精 神 、 规 则 和 方 法 所 进 行 的 类 型 思 维 。 它 既 没 有 数 学 般 的 严 谨 ,也 不 像 文 学 那 样 给读 者 留 下 许 多 可 以 任 意 想 象 的 空 间 。 它 具 有 规 范 性 、 程 序 性 、 形 式 性 等 特 点 。 第 二 ,从 法 律 实 现的 技 术 角 度 看 ,法 律 方 法 是 指 维 护 法 治 实 现 而 非 规 避 法 律 的 各 种 技 巧 。 这 种 技 巧 是 法 律 人 集 多年 法 律 实 践 与

6、经 验 ,面 对 复 杂 的 事 实 ,结 合 具 体 案 件 而 寻 找 出 的 方 法 ,这 种 方 法 一 般 不 具 有 普 遍性 ,是 法 律 人 根 据 普 遍 性 法 律 和 案 件 个 性 而 发 现 出 来 的 。 可 以 说 疑 难 案 件 的 解 决 都 离 不 开 法 律技 巧 ,每 一 种 疑 难 案 件 的 解 决 都 包 含 有 自 身 的 技 巧 。 第 三 ,从 理 论 的 角 度 看 ,法 律 方 法 是 指 具 有普 遍 意 义 的 一 般 法 律 方 法 ,包 括 法 律 发 现 、 法 律 解 释 、 法 律 论 证 、 法 律 推 定 、 法 律 推

7、 理 、 漏 洞 补 充 、价 值 衡 量 、 证 明 责 任 分 配 等 。 另 外 ,还 有 运 用 其 他 法 律 原 理 分 析 案 件 、 解 决 纠 纷 的 认 识 论 方 法 ,如法 律 关 系 的 厘 清 、 法 律 行 为 的 分 类 、 法 律 渊 源 的 识 别 ,法 条 竞 合 的 解 决 、 权 利 冲 突 的 协 调 以 及 案 件的 合 并 与 分 离 等 等 。 总 之 ,法 律 方 法 论 的 内 容 十 分 丰 富 ,它 是 法 学 教 育 ,尤 其 是 应 用 型 法 学 教 育的 重 要 内 容 ,也 是 法 治 条 件 下 法 律 人 必 须 掌 握

8、的 知 识 。9桑 本 谦 (山 东 大 学 法 学 博 士 生 ) :我 认 为 陈 老 师 对 法 律 方 法 界 定 得 过 于 宽 泛 了 ,如 果 法 律 方 法涵 盖 了 司 法 过 程 的 所 有 技 术 ,就 很 难 在 杂 乱 繁 多 的 各 种 方 法 之 间 抽 象 出 一 套 关 于 方 法 的 理 论 ,也很 难 对 法 律 方 法 进 行 深 层 结 构 的 探 讨 。 因 此 ,法 律 方 法 的 范 围 不 宜 被 界 定 得 太 宽 。 目 前 法 律 方法 的 研 究 基 本 上 是 关 注 疑 难 案 件 的 判 决 ,我 认 为 无 论 从 实 践 的

9、角 度 还 是 从 理 论 的 角 度 ,这 个 范 围都 是 很 恰 当 的 。无 论 法 律 被 制 定 得 多 么 周 详 ,它 毕 竟 只 是 一 套 由 概 念 和 规 则 交 织 复 合 而 成 的 逻 辑 系 统 ,繁 复庞 杂 的 社 会 事 实 不 可 能 与 之 天 然 吻 合 ,法 律 与 事 实 之 间 的 裂 痕 正 是 逻 辑 与 实 在 的 冲 突 在 法 律 领域 里 的 具 体 体 现 。 在 立 法 过 程 中 被 立 法 者 浑 然 不 觉 的 法 律 自 身 的 漏 洞 、 歧 义 、 模 棱 两 可 、 含 糊 不清 ,无 论 其 潜 伏 期 有 多

10、长 ,迟 早 会 在 司 法 过 程 这 个 规 则 与 事 实 的 摩 擦 地 带 暴 露 出 来 ,法官 于 是 必 须 面 对 那 些 由 此 而 生 的 “ 疑 难 案 件 ” 。 在 这 种 意 义 上 ,我 把 法 律 方 法 看 作 是 法 官 处 理 疑难 案 件 的 一 种 司 法 技 术 ,法 律 方 法 很 少 关 注 常 规 意 义 上 的 司 法 操 作 。 如 果 把 规 则 与 事 实 之 间 的裂 痕 看 作 是 司 法 过 程 中 的 一 种 病 理 状 态 ,那 么 法 律 方 法 就 是 针 对 这 种 病 理 状 态 的 一 种 治 疗 技 术 。吴 丙

11、 新 (山 东 大 学 法 学 博 士 生 ) :我 基 本 同 意 陈 老 师 的 观 点 ,但 有 一 点 需 要 进 一 步 澄 清 :从 陈老 师 所 说 的 “ 法 律 方 法 是 一 种 区 别 于 日 常 思 维 的 职 业 思 维 ” 这 一 判 断 中 ,可 以 逻 辑 的 推 导 出 法 律推 理 是 一 种 区 别 于 一 般 推 理 的 特 殊 推 理 ,这 种 特 殊 性 表 现 在 什 么 地 方 ? 以 我 的 看 法 ,法 律 推 理 在思 维 特 点 上 与 一 般 推 理 并 无 不 同 。 如 果 说 法 律 推 理 具 有 一 些 特 殊 于 一 般 推

12、 理 之 处 的 话 ,它 仅 仅表 现 在 对 推 理 前 提 的 论 证 方 面 ,但 这 是 其 他 法 律 方 法 的 任 务 ,与 法 律 推 理 本 身 的 特 征 无 甚 关 联 。另 一 个 问 题 是 ,在 当 下 关 于 法 律 方 法 的 研 究 中 ,我 们 很 少 注 意 到 法 律 方 法 的 层 次 性 问 题 ,大 部 分研 究 都 是 笼 统 地 对 法 律 方 法 的 种 类 进 行 一 种 无 序 的 列 举 。 在 我 看 来 ,对 于 法 律 方 法 ,可 以 大 致 划分 为 两 大 类 :其 一 为 探 究 法 律 “ 含 义 ” 的 法 律 方

13、法 ;其 二 为 探 究 法 律 “ 意 义 ” 的 方 法 。 前 者 适 用 于 一般 案 件 ,后 者 适 用 于 疑 难 案 件 。 基 于 此 种 认 识 ,我 不 同 意 桑 本 谦 的 观 点 。 虽 然 法 律 方 法 的 关 注 重心 当 然 是 疑 难 案 件 ,但 它 并 不 意 味 着 对 一 般 案 件 就 没 有 意 义 。 在 传 统 的 法 律 方 法 研 究 中 ,我 们 更多 的 是 关 心 有 关 探 究 法 律 “ 含 义 ” 的 方 法 ,而 忽 视 了 对 于 发 现 法 律 “ 意 义 ” 的 方 法 的 研 究 ,当 然 ,这与 我 们 对 “

14、法 律 是 什 么 ” 的 认 识 以 及 传 统 法 律 解 释 学 的 观 念 有 关 。 但 我 们 不 应 由 这 一 极 端 步 入 另一 极 端 ,干 脆 剥 夺 法 律 适 用 一 般 方 法 的 方 法 资 格 。 由 此 ,我 们 是 否 可 以 将 探 究 法 律 “ 含 义 ” 的 方 法称 为 一 般 法 律 方 法 ,而 将 探 究 法 律 “ 意 义 ” 的 方 法 称 为 特 殊 法 律 方 法 ? 基 于 前 述 认 识 ,我 认 为 法 律方 法 是 指 在 法 律 适 用 过 程 中 ,以 在 个 案 中 实 现 法 之 精 神 为 目 标 ,在 尽 可 能

15、 维 护 法 的 安 定 性 的 前 提下 为 寻 求 规 则 与 事 实 的 接 合 而 由 职 业 法 律 人 所 运 用 的 各 种 实 践 智 慧 。焦 宝 乾 (山 东 大 学 法 学 博 士 生 ) :方 法 的 一 般 含 义 是 :在 既 定 前 提 下 ,为 达 到 特 定 的 目 的 所 采取 的 行 动 、 步 骤 和 方 式 。 当 然 ,这 并 不 意 味 着 忽 略 方 法 本 身 内 在 的 价 值 。 任 何 对 方 法 所 作 工 具 论式 的 理 解 都 是 片 面 的 。 法 律 方 法 是 指 法 律 职 业 者 在 长 期 的 法 律 实 践 中 形

16、成 和 完 善 的 ,通 过 专 门的 法 言 法 语 来 进 行 分 析 、 判 断 、 推 理 、 论 证 和 解 释 ,运 用 法 律 思 维 去 观 察 问 题 、 认 识 问 题 和 解 决 问题 的 实 践 操 作 技 巧 、 步 骤 和 活 动 。 具 体 说 来 ,在 司 法 裁 判 中 ,法 律 方 法 包 括 诸 如 案 件 事 实 的 认 定和 鉴 别 、 适 用 法 律 规 则 的 发 现 和 解 释 、 事 实 和 法 律 相 结 合 的 推 理 、 论 证 等 实 践 技 巧 。 当 然 ,法 律 方法 在 不 同 的 法 律 传 统 中 有 一 定 差 异 ,但

17、也 存 在 着 一 些 共 同 的 内 容 。 如 大 陆 法 系 国 家 一 般 没 有 英美 法 系 国 家 的 判 例 区 别 技 术 。 但 近 年 来 ,判 例 在 大 陆 法 国 家 的 运 用 也 逐 渐 增 多 。 一 般 而 言 ,使 用法 律 方 法 的 主 体 是 受 过 专 业 训 练 并 以 法 律 为 职 业 的 法 律 家 。 一 套 特 定 的 方 法 是 构 成 成 熟 的 法 律职 业 共 同 体 的 典 型 标 志 。 法 律 方 法 由 职 业 法 律 家 去 操 作 ,由 法 律 共 同 体 去 维 护 。 我 认 为 ,法 律 方法 的 使 用 固

18、然 要 与 案 件 个 性 相 结 合 。 但 这 并 不 否 定 方 法 自 身 所 具 有 一 定 的 普 遍 性 、 统 一 性 、 常 规01性 、 延 续 性 等 特 征 。 我 并 不 认 为 法 律 方 法 的 运 用 也 仅 限 于 疑 难 案 件 ,相 反 ,它 适 用 于 所 有 案 件 。因 为 即 使 在 简 易 案 件 ,同 样 需 要 法 官 使 用 一 定 技 术 去 鉴 别 案 件 事 实 ,把 事 实 与 所 适 用 的 法 律 相 结合 。 其 实 ,在 某 种 意 义 上 正 是 方 法 本 身 所 具 有 的 普 遍 性 、 常 规 性 等 特 征 才

19、是 维 系 法 治 的 重 要 一环 。 应 当 看 到 ,现 代 意 义 上 的 法 律 方 法 摆 脱 了 传 统 方 法 仅 以 形 式 逻 辑 为 中 心 所 带 来 的 机 械 、 呆板 、 固 定 、 片 面 和 严 苛 等 缺 陷 ,而 表 现 为 一 种 多 元 的 、 能 动 的 、 灵 活 的 方 法 体 系 的 总 和 。 它 综 合 运用 了 现 代 逻 辑 学 、 修 辞 学 、 语 义 学 和 语 用 学 及 其 他 广 泛 的 社 会 科 学 知 识 ,从 而 统 合 了 逻 辑 和 经 验 、理 性 和 价 值 ,从 而 更 有 利 于 形 式 公 正 和 实

20、质 公 正 的 协 调 与 实 现 。陈 金 钊 :看 来 ,我 们 的 讨 论 已 经 使 问 题 引 向 深 入 ,因 而 对 博 士 们 提 出 的 问 题 也 不 得 不 回 应 一些 。 首 先 ,关 于 桑 本 谦 提 出 的 关 于 法 律 方 法 界 定 太 宽 泛 的 问 题 。 应 该 肯 定 桑 本 谦 的 担 心 有 一 定道 理 ,把 法 律 方 法 界 定 得 太 宽 确 实 很 难 使 对 问 题 的 探 讨 深 化 下 去 。 但 我 们 必 须 面 对 这 样 一 个 现实 ,我 国 目 前 关 于 法 律 方 法 的 探 讨 才 刚 开 始 ,能 够 被 我

21、 们 概 括 的 理 论 (当 然 也 包 括 批 判 的 理 论 )还很 少 。 因 而 ,可 以 坦 率 地 讲 ,我 们 说 的 法 律 方 法 的 三 个 涵 义 也 很 难 说 是 深 入 研 究 的 结 论 ,最 多 只是 把 感 觉 到 的 问 题 摆 了 出 来 。 这 相 当 于 法 学 文 章 中 常 见 的 “ 我 认 为 ” 。 至 于 为 什 么 这 样 认 为 ,则缺 乏 深 入 的 考 虑 。 这 一 点 也 同 样 适 用 于 你 所 讲 的 法 律 方 法 只 是 解 决 疑 难 案 件 技 术 的 定 义 。 我 们对 此 问 题 确 实 应 下 功 夫 进

22、 一 步 研 究 下 去 。 也 许 关 于 法 律 方 法 的 定 义 ,会 像 法 律 一 样 有 不 同 角 度的 多 种 答 案 。 但 这 不 要 紧 ,随 着 对 该 问 题 的 研 究 ,我 们 会 不 断 地 加 深 对 法 律 方 法 的 理 解 。 其 次 ,对 吴 丙 新 提 出 的 职 业 思 维 与 日 常 思 维 并 无 不 同 的 看 法 作 一 点 回 应 。 从 哲 学 的 概 括 性 讲 ,日 常 思维 和 职 业 思 维 都 属 于 思 维 ,具 有 许 多 的 同 一 性 ,如 都 是 主 体 思 维 ,思 维 对 象 有 时 也 具 有 同 一 性 ,

23、思维 过 程 有 时 也 很 难 区 分 ,甚 至 就 是 同 一 过 程 。 但 是 ,这 只 是 辩 证 法 所 讲 的 矛 盾 的 一 个 方 面 ,实 际上 ,许 多 事 物 的 同 一 性 并 不 能 抹 煞 其 差 别 性 。 职 业 思 维 与 日 常 思 维 就 是 这 样 。 如 果 我 们 讲 其 同一 性 ,可 以 罗 列 很 多 ,但 是 讲 其 差 别 性 ,那 么 对 法 律 思 维 的 特 点 ,我 们 也 能 罗 列 许 多 。 比 如 说 ,法律 思 维 重 程 序 、 法 律 思 维 重 形 式 正 义 、 法 律 思 维 是 根 据 法 律 进 行 思 维

24、 、 等 等 。 这 些 特 点 并 不 难 证明 ,也 很 容 易 被 接 受 。 问 题 的 关 键 在 于 ,我 们 法 律 研 究 者 ,关 注 的 问 题 是 什 么 ? 这 一 点 可 能为 哲 人 所 讲 :只 要 你 想 发 现 什 么 ,你 可 能 就 会 发 现 什 么 。 我 们 关 注 的 焦 点 是 法 律 问 题 ,那 么 我 们就 很 容 易 提 炼 出 法 律 思 维 的 特 点 。 但 这 里 值 得 注 意 的 是 我 们 不 能 把 日 常 思 维 和 法 律 思 维 的 差 别绝 对 化 。 第 三 ,吴 丙 新 把 法 律 方 法 划 分 两 类 :一

25、 类 是 探 究 含 义 的 方 法 ,另 一 类 是 探 究 意 义 的 方 法 。我 认 为 ,这 有 一 定 道 理 ,但 很 可 能 是 把 法 律 方 法 是 什 么 和 法 律 方 法 的 功 能 搞 混 了 。 在 法 律 方 法中 ,有 一 种 法 律 解 释 的 方 法 。 我 想 吴 丙 新 是 想 说 探 究 法 律 的 “ 含 义 ” 指 的 是 法 律 文 本 和 事 实 文 本的 原 来 的 含 义 ,而 法 律 的 意 义 可 能 是 指 理 解 者 对 法 律 文 本 和 事 实 文 本 所 赋 予 的 意 义 ,如 法 律 的 意义 、 事 实 的 法 律 意

26、 义 。 但 无 论 是 揭 示 法 律 意 义 还 是 含 义 都 不 是 法 律 方 法 本 身 ,而 是 法 律 方 法 运 用的 结 果 。王 申 :听 了 各 位 的 对 法 律 方 法 的 理 解 ,感 觉 到 法 治 过 程 中 确 实 存 在 着 法 律 方 法 。 下 面 各 位 能不 能 较 为 具 体 地 谈 一 谈 法 律 方 法 对 法 治 究 竟 有 什 么 意 义 ? 法 律 方 法 在 什 么 程 度 上 能 保 障 法 治 的实 现 ? 各 种 法 律 方 法 的 应 用 会 不 会 产 生 什 么 负 面 的 影 响 ?陈 金 钊 :在 基 本 探 讨 了

27、法 律 方 法 的 基 础 上 ,我 们 应 进 一 步 研 究 法 律 方 法 的 意 义 。 我 认 为 ,法律 方 法 是 与 法 治 密 切 相 关 的 。 如 果 我 国 不 实 行 法 治 的 话 ,法 律 方 法 的 命 题 便 没 有 意 义 。 法 律 方法 论 问 题 之 所 以 在 国 外 法 学 研 究 中 经 久 不 衰 ,而 在 我 国 法 学 中 被 开 始 重 视 是 与 我 国 现 阶 段 倡 导法 治 有 密 切 关 系 。 可 以 说 ,法 治 事 业 越 兴 旺 发 达 ,就 越 需 要 法 律 方 法 ,相 反 ,只 要 放 弃 法 治 原 则 ,法

28、律 方 法 论 就 可 能 被 蔑 视 和 批 判 。 我 们 认 为 ,法 律 方 法 之 所 以 能 对 法 治 事 业 有 保 障 作 用 ,主 要 是11通 过 方 法 对 法 律 人 的 思 维 过 程 的 控 制 来 实 现 的 。 因 而 ,要 想 使 法 律 方 法 起 作 用 ,其 前 提 条 件 就 是法 律 人 应 掌 握 法 律 方 法 。 法 律 方 法 对 法 治 的 积 极 意 义 主 要 表 现 在 如 下 几 个 方 面 :第 一 ,法 律 方 法能 保 证 法 律 人 较 为 准 确 的 理 解 法 律 、 解 释 法 律 和 事 实 的 法 律 意 义 ,

29、从 而 在 成 文 法 律 与 事 实 之 间 架构 起 一 座 桥 梁 ,使 共 性 的 法 律 与 个 性 案 间 建 立 起 逻 辑 联 系 ,使 纠 纷 在 法 律 范 围 内 得 到 解 决 。 第二 ,法 律 方 法 能 排 除 人 们 对 法 律 的 任 意 理 解 ,它 为 防 止 专 断 与 任 意 设 置 了 “ 思 维 方 式 ” 的 樊 篱 。 法治 从 其 根 本 上 来 说 ,主 要 是 防 止 专 断 与 任 意 。 为 达 到 此 项 目 的 ,立 法 者 设 计 了 规 则 、 程 序 和 理 念 ,一 般 来 说 ,法 律 必 须 通 过 法 律 方 法 才

30、 能 转 化 为 针 对 个 案 的 法 律 理 由 或 判 决 理 由 。 可 是 我 国 近 20年 的 法 治 实 践 正 在 提 醒 我 们 ,必 须 重 视 法 律 方 法 的 研 究 与 培 养 ,因 为 我 们 已 经 明 确 的 大 量 规 则 、程 序 和 价 值 还 没 有 发 挥 其 应 有 的 作 用 。 第 三 ,法 律 方 法 提 升 了 法 律 人 处 理 纠 纷 的 能 力 ,从 而 增 大了 法 律 的 自 生 能 力 和 适 应 复 杂 社 会 的 功 能 。 法 律 不 是 僵 化 的 规 则 ,应 用 法 律 不 能 机 械 地 进 行 已成 为 法 学

31、 家 的 共 识 。 法 律 必 须 适 应 复 杂 多 变 的 社 会 。 这 就 要 求 法 律 具 有 “ 活 ” 的 因 素 。 但 法 律 中活 的 因 素 不 能 活 到 可 以 任 意 的 程 度 。 法 律 之 “ 活 ” 要 求 它 应 具 备 一 定 的 自 生 能 力 ,只 有 这 样 才 能使 法 律 和 活 生 生 的 社 会 相 溶 。 但 法 律 的 自 生 能 力 应 在 法 治 的 框 架 下 进 行 ,而 法 律 方 法 正 是 划 定法 治 框 架 的 基 本 手 段 。 正 是 在 这 种 意 义 上 ,我 们 认 为 ,法 治 离 不 开 法 律 方

32、法 ,没 有 法 律 方 法 的 法治 ,离 专 制 几 乎 没 有 距 离 ,甚 至 法 治 还 可 能 成 为 专 制 的 托 词 。 当 然 对 法 律 方 法 ,如 果 我 们 持 僵 化态 度 的 话 也 可 能 导 致 其 消 极 意 义 的 产 生 。 如 果 我 们 过 度 迷 信 方 法 ,方 法 可 能 影 响 法 律 人 对 法 律的 “ 真 理 ” 性 探 索 ,僵 化 的 方 法 可 能 会 遮 蔽 我 们 对 法 律 未 知 领 域 的 探 索 。 好 在 法 治 实 际 上 是 人 类用 经 验 调 整 、 协 调 未 来 的 事 情 ,探 索 法 律 的 未 知

33、 领 域 是 法 学 家 的 事 情 。桑 本 谦 :法 律 解 释 学 和 法 律 方 法 论 的 最 终 目 的 就 在 于 ,发 展 出 一 套 用 以 处 理 疑 难 案 件 的 司 法操 作 规 程 。 由 于 规 则 化 、 程 序 化 的 法 律 方 法 具 有 控 制 或 减 少 法 官 自 由 裁 量 权 的 意 义 ,所 以 法 律 方法 的 研 究 可 以 被 看 作 是 拯 救 法 律 确 定 性 的 尝 试 与 努 力 ,这 种 学 术 姿 态 无 疑 是 具 有 强 烈 法 治 倾 向的 。 但 在 我 看 来 ,法 律 方 法 可 以 是 一 种 技 术 、 一

34、种 技 巧 ,也 可 以 是 一 种 策 略 ,甚 至 可 以 是 日 常 用 语意 义 上 的 “ 办 法 ” ,但 惟 独 不 是 方 法 论 意 义 上 的 方 法 ,法 律 方 法 不 可 能 也 不 应 当 发 展 到 一 种 类 似 于程 序 化 作 业 的 精 致 程 度 。 因 而 ,通 过 研 究 法 律 方 法 去 恢 复 法 律 确 定 性 的 希 望 十 分 渺 茫 。吴 丙 新 :如 果 说 法 治 就 是 规 则 之 治 ,由 规 则 向 判 决 的 转 化 无 疑 需 要 法 律 方 法 。 但 法 治 绝 对 不仅 仅 是 规 则 之 治 ,单 纯 的 规 则

35、没 有 任 何 生 命 力 ,因 为 规 则 的 意 义 在 大 多 数 情 况 下 只 有 借 助 更 一 般的 法 律 理 念 才 能 够 被 释 放 出 来 。 但 即 使 否 认 法 治 是 规 则 之 治 ,我 们 也 必 须 承 认 法 律 方 法 对 于 法治 的 重 要 性 。 因 为 ,法 治 的 秩 序 性 价 值 是 终 极 性 的 ,而 秩 序 的 实 现 需 依 赖 法 的 安 定 性 。 虽 然 ,否认 法 治 仅 仅 是 规 则 之 治 似 乎 增 强 了 法 律 的 不 确 定 性 因 素 ,但 相 较 于 法 律 确 定 性 的 自 欺 欺 人 ,它 更能 反

36、 映 法 律 过 程 的 性 质 。 而 正 是 法 律 不 确 定 性 的 存 在 ,才 使 得 法 律 方 法 对 于 职 业 法 律 者 更 具 魅力 。 至 于 法 律 方 法 对 于 法 治 的 意 义 ,除 了 陈 老 师 所 指 出 的 几 点 外 ,它 应 当 在 促 进 法 律 职 业 共 同 体的 形 成 方 面 也 起 着 重 要 作 用 。 当 职 业 法 律 者 都 操 守 着 共 同 的 法 律 方 法 意 识 时 ,他 们 就 更 能 保 持行 动 中 的 同 质 性 。 对 于 桑 老 师 的 观 点 ,这 可 能 关 系 到 另 一 个 重 大 的 理 论 问

37、 题 :在 当 前 的 语 境 中 ,法 律 的 确 定 性 是 否 还 是 法 治 的 一 个 基 本 要 求 ? 由 于 这 一 问 题 不 是 我 们 今 天 讨 论 的 重 点 ,我 只 是就 今 天 的 主 题 简 单 的 发 表 一 下 我 的 看 法 。 现 代 的 法 律 解 释 学 并 不 追 求 传 统 意 义 上 的 法 律 客 观性 ,转 而 寻 求 一 种 可 接 受 性 ,或 曰 主 体 间 性 。 当 前 法 学 方 法 论 意 义 上 的 法 律 方 法 研 究 ,也 仅 仅 是以 达 至 这 一 目 的 为 宗 旨 。 实 际 上 ,通 过 研 究 法 律 方

38、 法 去 恢 复 法 律 确 定 性 的 希 望 不 仅 仅 如 本 谦 所说 “ 十 分 渺 茫 ” ,而 是 根 本 不 可 能 ,因 此 我 们 并 不 试 图 做 这 种 徒 劳 的 努 力 。 法 学 方 法 论 意 义 上 的 法律 方 法 研 究 ,不 过 是 从 传 统 法 学 方 法 论 发 展 而 来 ,同 时 吸 收 了 现 代 法 学 理 论 的 一 些 研 究 成 果 ,在21承 认 法 律 不 确 定 性 的 前 提 下 ,为 达 至 法 律 适 用 上 的 “ 可 接 受 性 ” 而 做 出 的 一 种 努 力 。 如 果 说 法 律方 法 可 以 达 至 法 律

39、 确 定 性 的 理 想 的 话 ,这 也 许 仅 仅 是 一 种 姿 态 。 而 这 一 姿 态 在 当 下 中 国 的 语 境中 当 是 无 可 厚 非 的 。焦 宝 乾 :方 法 之 于 法 治 ,实 有 至 密 之 关 系 。 宏 大 的 法 治 目 标 必 得 奠 基 于 微 观 层 面 上 的 具 体 方法 。 而 方 法 的 完 善 ,无 一 不 是 为 实 现 法 治 之 理 想 。 在 某 种 意 义 上 ,正 是 方 法 保 证 了 法 治 理 想 具 有了 现 实 可 操 作 性 。 故 自 近 代 以 来 ,法 律 解 释 方 法 论 在 西 方 甚 至 占 据 核 心

40、 地 位 。 基 于 此 ,我 不 同 意桑 博 士 的 看 法 。 尽 管 20 世 纪 哲 学 解 释 学 的 兴 起 不 仅 对 法 治 提 出 了 一 定 的 挑 战 ,而 且 传 统 的 建 立于 科 学 主 义 和 理 性 主 义 的 法 律 方 法 论 似 乎 也 不 再 适 用 。 因 此 ,近 年 来 有 学 者 对 法 律 方 法 本 身 提出 若 干 质 疑 甚 至 解 构 。 我 以 为 ,这 种 方 法 “ 虚 无 主 义 ” 跟 那 种 方 法 “ 万 能 主 义 ” 均 不 足 为 训 。 其 实关 键 在 于 方 法 本 身 内 在 于 法 律 职 业 共 同

41、体 中 。 法 律 方 法 是 法 律 共 同 体 得 以 维 续 的 重 要 因 素 。 无论 如 何 ,与 当 代 西 方 法 治 观 念 正 处 于 深 刻 变 动 相 适 应 ,法 律 方 法 论 也 处 于 变 动 与 调 适 中 。 因 此 ,法 治 与 方 法 正 处 于 新 的 整 合 过 程 中 。 而 在 中 国 ,从 当 下 社 会 调 查 显 示 ,我 国 法 官 尚 未 形 成 法 律 方法 的 自 觉 意 识 和 实 践 。 方 法 的 缺 省 使 法 官 暴 露 在 赤 裸 裸 的 权 力 争 夺 的 表 面 ,最 终 丧 失 了 自 我 保护 的 能 力 。 法

42、 律 职 业 共 同 体 远 未 形 成 。 因 此 ,在 法 治 秩 序 的 建 构 过 程 中 ,法 律 的 客 观 性 和 确 定 性等 价 值 应 当 予 以 大 力 弘 扬 ,而 方 法 无 疑 是 达 致 这 种 目 的 的 必 不 可 少 的 重 要 因 素 。 在 此 过 程 中 ,我们 的 法 观 念 是 法 治 和 方 法 的 协 调 过 程 中 的 关 键 。 法 律 必 须 从 自 上 而 下 的 国 家 强 制 性 的 规 范 转 换为 双 向 的 可 操 作 的 规 则 ,才 能 适 应 这 种 转 换 。 重 要 的 是 ,法 律 方 法 论 的 研 究 、 传

43、播 和 实 践 ,是 构 建法 治 秩 序 的 必 要 一 环 。 法 治 需 要 牢 靠 的 方 法 论 支 持 ,否 则 ,只 能 流 于 浪 漫 的 虚 幻 。陈 金 钊 :桑 本 谦 虽 没 有 正 面 对 应 法 律 方 法 对 法 治 的 意 义 ,但 他 提 出 一 个 问 题 ,那 就 是 法 律 方法 通 过 追 求 什 么 样 的 目 标 来 支 持 法 治 。 按 传 统 法 学 理 论 ,法 治 是 靠 法 律 文 本 意 义 的 客 观 性 或 者说 确 定 性 来 维 系 法 治 理 论 的 大 前 提 的 。 但 现 实 主 义 法 学 及 后 现 代 法 学 对

44、 法 律 意 义 的 客 观 性 、 确定 性 进 行 了 解 构 ,认 为 这 是 关 于 法 律 的 神 话 。 因 而 ,在 这 种 情 况 下 谈 论 法 律 方 法 ,很 可 能 是 对 传统 法 治 理 论 所 唱 的 挽 歌 。 说 得 好 听 一 些 就 是 桑 本 谦 所 说 ,理 论 研 究 的 策 略 或 技 巧 。 确 实 从 理 论的 绝 对 性 上 看 ,试 图 通 过 法 律 方 法 的 研 究 来 恢 复 法 律 的 确 定 性 十 分 困 难 。 但 值 得 注 意 的 是 ,我 们在 这 里 所 谈 的 法 治 与 桑 本 谦 所 批 判 的 建 立 在 法

45、 律 确 定 性 基 础 上 法 治 是 有 区 别 的 。 首 先 当 代的 法 治 与 古 典 法 治 有 相 同 的 地 方 ,那 就 是 限 制 权 力 的 任 意 行 使 。 但 是 限 权 的 方 式 是 通 过 法 律 文本 本 身 的 确 定 性 直 接 作 用 于 行 为 者 ,还 是 通 过 文 本 以 规 范 的 方 式 影 响 限 制 行 为 者 的 思 维 来 进 行 ,这 是 法 治 理 论 的 不 同 版 本 。 古 典 法 治 理 论 的 版 本 是 那 种 试 图 用 文 本 身 的 确 定 性 来 限 制 人 的 行为 ,要 求 人 们 按 明 确 的 法

46、律 去 行 为 。 但 是 现 代 法 学 已 经 揭 示 了 了 这 一 理 论 的 不 可 能 性 。 桑 本 谦所 批 评 的 理 论 ,实 际 上 是 已 经 被 前 人 批 评 过 的 理 论 。 许 多 坚 持 法 治 的 法 学 家 所 讲 的 客 观 性 与 确定 性 ,是 指 在 不 任 意 、 不 武 断 、 不 盲 从 意 义 上 的 确 定 性 。 这 种 客 观 性 与 确 定 性 主 要 强 调 法 律 文 本对 法 律 人 思 维 的 规 范 与 引 导 ,而 不 是 机 械 地 依 法 办 事 或 死 抠 字 眼 。 这 也 正 是 我 之 所 以 强 调 法

47、律方 法 首 先 是 指 法 律 思 维 方 法 的 原 因 。 我 们 可 以 体 会 到 ,依 法 办 事 和 根 据 法 律 进 行 思 维 是 不 相 同的 。 正 是 根 据 追 求 目 标 的 不 同 ,我 们 才 看 到 了 学 者 们 对 法 律 方 法 的 不 同 态 度 。 如 果 用 法 律 方 法追 求 绝 对 “ 依 法 办 事 ” 的 目 标 ,那 么 ,法 律 方 法 的 研 究 者 肯 定 会 发 现 理 想 的 悲 哀 ,持 一 种 对 法 治 失望 的 心 态 。 如 果 追 求 用 法 律 方 法 限 制 任 意 和 武 断 ,用 法 律 方 法 规 范

48、约 束 思 维 ,那 么 ,对 法 律 方 法会 持 一 种 乐 观 的 姿 态 。王 申 :看 来 我 国 的 法 治 建 设 确 实 需 要 法 律 方 法 ,尽 管 法 律 方 法 并 不 能 保 证 每 一 个 案 件 都 能 正确 判 决 。 但 我 现 在 想 问 的 问 题 是 :从 较 为 宏 观 的 角 度 看 ,西 方 国 家 的 法 学 界 对 法 律 方 法 有 什 么 样31的 看 法 ? 各 位 有 什 么 高 见 ?焦 宝 乾 :在 法 的 起 源 初 期 ,法 并 非 “ 制 定 ” 的 产 物 ,而 是 经 解 释 的 方 式 得 以 呈 现 。 早 在 古

49、希 腊 ,就 已 经 出 现 了 解 释 技 艺 的 萌 芽 。 法 律 解 释 一 开 始 与 宗 教 解 释 、 文 献 解 释 和 历 史 解 释 等 共 同 构 成解 释 学 前 史 。 作 为 现 代 法 律 方 法 知 识 论 基 础 的 修 辞 学 和 逻 辑 学 亦 滥 觞 于 古 希 腊 。 如 果 说 希 腊 人重 理 性 思 辨 ,那 么 罗 马 人 则 注 重 实 践 操 作 。 罗 马 法 时 期 出 现 了 一 个 显 眼 的 法 学 家 阶 层 。 正 是 经过 法 学 家 长 期 的 法 律 解 释 完 善 和 发 展 了 罗 马 法 。 西 方 中 世 纪 对 塑 造 西 方 法 律 方 法 传 统 是 一 个 重要 阶 段 。 先 后 出 现 的 注 释 法 学 派 和 评 论 法 学 派 对 罗 马 法 “ 文 本 ” 采 取 了 不 同 的 阐 释 方 法 ,从 而 使法 律 制 度 概 念 化 ,将 法 律 系 统 化 ,使 之 成 为 一 融 合 的 知 识 体 系 。 由 此 将 法 律 分 析 提 高 到 一 门 学 科的 水 平 。 中 世 纪 经 院 辩 证 法 则 使 一 种 在 整 个 西 方 占 优