1、Based on 舒国滢：法理学导论 . Edited by fannysos, checked by 木晨. (http:/) 1事例 0 1 张某与李某是某大学同班同学且为好友。一日李某主动请张某星期天到电影院看电影。到了星期天，张某首先乘车至电影院门口等候李某。但李某突然改变主意，直到电影散场也没有来电影院。张某为此愤愤不平，提出与李某“断交” 。 社会现实或社会生活关系本身也是复杂多样的，并非所有的社会现实或社会生活关系都具有法律意义或“法律制度的关联性”。在这个生活事例中，尽管李某由于疏忽而存在“背信弃义”的行为，但该生活关系本身显然不具有“法律制度的关联性”，没有法律意义。 事例
2、0 2 中华人民共和国消费者权益保护法第 49 条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”王某得知某市百货商场正在销售假冒“三星”品牌的电视机，遂购买了一台价值 2300 元的假冒电视机。第二天，王某以商场欺诈销售为由，要求该商场赔偿损失4600 元。后诉讼至法院，主审法官以王某“知假买假”认定其不属于消费者，对王某的诉讼请求未予支持。 并非所有的法律制度与纷繁复杂的社会现实都能一一对应，在此事例中，法官按照自己的解释对王某的购买行为进行了否定的判断。但是，究竟什么是“消费者”的定义，
3、什么是“知假买假”的构成条件及其后果，都不是很清楚的。故此，不同的裁判者对这个案件事实的认识会有所不同，裁决结果也可能有别。 课后题： 1.分析 在某个学术研讨会上，甲、乙、丙三位学者分别就“法理学”一词作了不同的解释：甲说：“法理学就是法哲学，研究法律中的哲学问题，比如法律原则、概念、制度、方法等。”乙说：“法理学是研究社会现实问题的学问，相当于法社会学。 ”丙说： “法理学是研究刑法、民法、宪法、诉讼法等等法律部门如何适用问题的学问。 ” 你认为上述哪一种或哪些观点有道理？为什么？ 都只描述了法理学的部分特征，不全面 法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本概
4、念和制度以及这些法律制度运行的机制。因而，就制度层面言，法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。它不关心每一具体制度、法律的具体操作问题（这属于不同法学学科研究的对象），而是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题和原理作横断面的考察。法理学研究的范围（领域）是法哲学方向、法社会学方向和法的理论（或“形式法学”）这三个法学基本研究方向的结合。 2.讨论 根据本章所引的事例 0 2，讨论以下问题： （ 1） 这个案件中争议的核心问题是什么？ （ 2） 主审法官以王某“知假买假”认定其不属于消费者，是否有道理？ （ 3） 这个案件所涉及的问题是否只有一个答案？如果还有其他
5、答案，那么请尝试列出这些答案。 这个题目不会（见上面的批注） （提示：学生在讨论这些问题时，可以不从具体的专业法律知识如民法学角度出发，也不一定运用本教材后面的内容如法律关系、法律责任、法律解释和法律推理来进行，而仅仅根据一般常识来辩论即可。目的在于渐进学会法学思考和论证的方法） 批注 : 注意点出知识点。本题应该这样开始：法学要研究那些与法律制度有关联的社会现实或社会生活关系问题。 批注 : 法学要研究法律制度与社会现实相互如何对应的问题。 批注 : “知假买假是不是消费者”在理论上存在分歧，在实践中，法官也面临着如何判定的难题。中国政法大学法理学教授舒国滢认为，消法在立法时并没有对消费者有
6、一个明确的界定。消费者的主观心态不是判决是不是消费者、该不该双倍赔偿的依据。也就是说判断某一个社会现实是否属于同一个法律制度应该从行为人的客观行为而不是从行为人的主观意识判断。 Based on 舒国滢：法理学导论 . Edited by fannysos, checked by 木晨. (http:/) 2事例 1 1 王某自上个世纪 80 年代初期，就从事将山东的蔬菜贩运至北京的业务。由于我国 1979 年制定的中华人民共和国刑法中规定了“投机倒把罪”，将现在我们习以为常的市场交易行为定义为投机倒把。 1997 年，中华人民共和国刑法做了修改，将这个罪名取消。这就意味着：按照 1979 年
7、的刑法规定，王某的行为构成投机倒把行为并应当受到法律的制裁；但是在 1997年以后，这个行为不但不会受到法律制裁，反而还会受到法律的保护。 法是利益关涉的，它对于人们的行为、利益等可能产生影响，因为它会引起有关权利、义务、责任的分配。这个例子可以直接表明法概念的范围界定对于人们行为及利益的影响。 事例 1 2 A 对自己的父母不孝顺，其父母起诉到法院，法院依据“子女有赡养扶助父母的义务” 之规定，判处 A 应当采取一定的措施尽到自己的赡养义务。除了相关的、规定赡养义务的法律规定之外，法官还引用“孝顺父母是中华民族的美德”之类的道德原则，进一步强调孝顺的道德义务性质。 法官之所以做这样的引述，原
8、因在于，在他看来“孝顺父母”之道德义务是“赡养扶助父母”之法律义务的来源，进而将法律约束力建立在道德约束力的基础之上。为了解释法律义务的来源，人们很容易将法律义务与道德义务联系起来，进而认为法律义务来自于道德义务的基础之上。 事例 1 3 我们可以通过一把粘有被害人血迹的尖刀以及刀上王某的指纹，在辅之以证人刘某的证言，就可以推断出王某可能从事过杀人的行为。然而，我们很难通过在演奏国歌时王某紧皱的眉头，以及半夜无意中说出的梦话，就推断出他有推翻国家的企图。 法是调整人们关系行为的规范，因此 法只能针对行为，而不能针对思想。 事例 1 4 法官 A 在审理案件时，当事人 B 是 A 的同学。 A
9、公认是一个大公无私的法官，并且他与 B已经 20 年没有见面了。于是，A 并未回避对于这个案件的审理，最终做出了一个非常公正的判决。另一方当事人 C 以“B 与 A 是同学关系”的理由提出上诉。最终， A 的判决由于违反程序被撤销。 法是强调程序、严格规定程序和实行程序的规范。也可以说，法是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。程序是社会制度化的最重要的基石，程序性也是法的一个重要特征。这个事例表明：法律所规定的程序本身具有约束力。违反程序规定，尽管实质结果正确，同样可以认定不合法，有关的责任人应当承担由于违反程序而产生的不利后果。 课后题 1.分析 案情：张某在开车上班途中，发现赵某被
10、汽车撞伤，倒在地上。张某将张某扶进自己的汽车，闯过六个红灯，将赵某送到医院。后张某由于违反交通管理条例的规定被交通警察罚款 200 元。问题分析： （ 1）交通警察对张某罚款 200 元，体现了自然法理论的基本立场，还是法律实证主义的基本立场？ 体现了实证主义的立场 （ 2）假如你为张某的行为辩护，那么应当站在什么样的法学立场上？ 站在自然法理论的基本立场 2.思考 批注 : 救人闯红灯该不该罚，关系到法律的价值取向问题。法律的价值在于维护社会的公平正义，这是法律的普遍性要求。法律的普遍性决定了法律只对其涉及的关系进行类的调整，而不是个别调整。普遍性优于特殊性，交通法规执行的是社会公共职能，即
11、通过规范交通秩序，来保障公众的行走自由与安全，维护社会的公共利益。为救人而闯红灯只是一种维护个体利益的行为，对于社会整体利益来讲则造成潜在的危害。 其实，救人与闯红灯是受两种不同性质的社会规范调整的行为。前者属于道德规范调整，而后者属于法律规范调整。在法治国家里，法律具有至高无上的权威，合法律性优于合道德性，这是法律适用的一条基本原则。如此看来，对王辉的违章行为，交巡警部门依照有关法律规定该罚则罚。当然，毕竟在我们的道德信条里，不希望看到善良的人受到委屈，对王辉救人的行为，有关单位或个人则可在道义上给予适当形式的褒扬。 Based on 舒国滢：法理学导论 . Edited by fannys
12、os, checked by 木晨. (http:/) 3请运用法的形式特征分析如下案件：一对夫妻在自家的房子中观看黄碟，是否应当受到法律的制裁？为什么？ （提示：这里关键要分析“ 在自家的房子中观看黄碟” 是关系行为，还是个体行为） 是个体行为，不应受制裁 事例 2 1 为了保护未成年人的利益，使未成年人能够参加法律上的活动，欧洲大陆设立了父母代理未成年人参与法律活动的法定代理制度。然而，在英国普通法中，父母却并未自动地被赋予代理其子女的权利或义务。但是，如果以此作为根据，认为英国的普通法对未成年人保护不足，那就错了。在英国，当未成年人作为原告参加诉讼时（积极诉讼），法院会为其特别指定的一个
13、人称为“近友” （ next friend）代他进行诉讼活动。如果未成年人作为被告人参与诉讼（消极诉讼），则通过法院同样地指定的一个人称作“诉讼监护人”代他进行。总之，英国普通法将保护未成年人利益的法律需要分解，然后加之以不同的法律形式予以调整，这也能够令人满意地解决问题。 比较法学就是指以不同国家和地区的法律制度及法律文化为研究对象、以比较为其基本研究方法的法学学科。 比较法学作为一门独立的法学学科，有其特殊的研究领域和范围。首先，它是针对两个以上不同国家或地区法律制度及法律文化而进行的比较研究。其次，比较法学的研究范围并不止于法律制度、法律概念、法律规则之间的比较，它也是针对各种法律实践、
14、法律文化等而进行的比较研究。这个事例说明了这个问题。 事例 2 2 罪刑法定原则最早发端于 1215 年英国大宪章。经过 17、 18 世纪资产阶级革命的洗礼，这一原则先后为美国和法国的宪法文件所吸收。二战以后，罪刑法定原则更成为国际人权公约的内容。在我国，由于历史条件的局限，1979 年刑法并没有规定罪刑法定原则。此后，在比较各国有关“罪刑法定原则”规定的基础上，我国 1997 年修订的刑法终于确立了罪刑法定原则。该法律第 3 条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定与其他国家的罪刑法定原则既有共同之处，也有自身的特点。 比较法
15、学也承担着一定的实践功能。比如，它能够提供立法资料。 在立法中有重要的参考作用，这个事例说明了这一点。 事例 2 3 美国已于 1938 年在民事诉讼规则中增加了证据开示程序。所谓证据开示，是庭审前一方当事人可从对方当事人那里获取对方证据的程序。当事人双方可以向法院提出动议申请，来实现要求对方开示其证据的权利，并根据开示的结果修改诉讼请求的范围及论据论点。在这个过程中，法院必须放弃传统的不介入的态度，并对案件的各种实质性和程序性问题主动进行考量并做出决定。 两大法系有很多不同点，但是最近有互相吸收对方的积极因素的趋势，来弥补自身诉讼制度的不足。随着各国之间经济、政治、文化交流的增多，两大法系之
16、间的相互借鉴也日益增多。 1.思考 结合我国法制建设的实例，说明比较法学的作用。 法制建设的实例 -不知道。 比较法学的作用 其一，它能够帮助我们跳出法学地方主义的局限，深入地洞察法律现象本身。 其二，它有助于我们面向整个世界，并赋予法学以世界意义。 比较法学也承担着一定的实践功能。 首先，它能够提供立法资料。 其次，它可以辅助法律解释。 再次，它有利于提升法学教育水平。 批注 : 此事件中警方搜查黄碟的行为侵犯了至少以下几种利益，(1) 个人 (夫妻) 观看黄碟的偏好；(2) 私人住宅不受非法侵犯的权利，这是传统的财产权；以及(3) 与此相关的个人的私隐权。但如果情况只是如此，问题就很简单了
17、，哪怕观看黄碟确实品位不高，甚至道德低下，但只要不损害他人，就不是国家或社会该管的事；否则，个人的自由必定会受损。（北大 朱苏力） 批注 : 抄书注意抄完整。它能提供立法资料，从而推动本国的法律制度改革，改善本国法。 批注 : 合同法吸收了大陆法系不安抗辩权制度和英美法系的预期违约制度。 Based on 舒国滢：法理学导论 . Edited by fannysos, checked by 木晨. (http:/) 4最后，它可以促进法律协调和正常化。 2.分析 在有关法系的问题上，学生甲与学生乙有一些不同的认识。甲认为： （ 1）法系就是指法律体系； （ 2）法系的划分标准是单一的、绝对不变
18、的； （ 3）在英美法系，制定法不是法的正式渊源。乙认为： （ 1）法系是比较法学的概念，它与法律体系不同； （ 2）法系的划分标准具有相对性，因此是没有意义的； （ 3）在英美法系，制定法和判例法一样，都是法的正式渊源；但是，在大陆法系，判例则不是法的正式渊源，判例也没有什么作用。 你认为上述哪一种或哪些观点有道理？为什么？ 甲的观点全错： 法系不是法律体系 法系可以理解为由若干国家或特定地区的、具有某种共性或共同传统的法律的总称。区别不同法系的问题上，标准也往往是多元的，而不是单一的。在英美法系，制定法和判例法都是正式渊源。 首先，法系的分类可能因所涉及的法的部门不同而结果各异。 其次，随
19、着时间的变化，法系的划分也会出现不同。 最后，不同的比较法学者基于不同的立场和研究旨趣，也可能把同一个国家的法律归属于不同的法系。 乙的观点部分错： 法系的划分标准虽然具有相对性，但仍然是有意义的。判例法在大陆法系虽然不是正式渊源，不过判例仍然有着很重要的作用。 3.讨论 美国最高法院曾审理过“ 格林斯潘诉斯利特” 一案。在此案中，为了说明判决的理由，最高法院的法官直接援引了包括奥地利、法国、联邦德国、意大利和瑞士等国的有关法律规定。 问题讨论：这一事例说明了什么问题？ 说明了比较法的实践作用可以帮助司法解释 事例 3 1 某甲与某乙均为某村农民。为了组织销售当地土产，某乙雇佣某甲进行土产收购
20、。一日，某甲与某乙在工作途中，某乙不慎从其所驾驶的摩托车上摔倒，摩托车也翻倒在马路中央。某甲上前救助某乙时，身后突然驰来一辆农用拖拉机。拖拉机不仅将某乙的摩托车撞翻，而且还拖倒某甲，并将某甲摔了出去。由于摩擦，摩托车的汽油燃烧起来。某甲因被摔而昏倒在汽油之中，并被烧成重伤。拖拉机司机肇事后开车逃逸，行动尚有自由的某乙也未及时扑灭某甲身上的火焰。事后，某甲因治疗烧伤而支付了巨额医疗费，背上了沉重的债务。由于拖拉机司机已逃逸，某甲对某乙要求进行经济补偿。但某乙一再推脱，不肯给予补偿。 法律权利与法律义务的特征表示法律权利和法律义务与其他类型的权利义务在内容上有所不同，在以上事例中，某乙在道德上是否
21、具有补偿义务是一个见仁见智的问题。但是，根据法律的相关规定，我们则可以找到更加明确清晰的答案。首先，某甲与某乙之间存在着劳务合同关系，可以适用我国合同法的相关规定。根据合同法第 60 条的规定，在履行合同的过程中，双方当事人除了应履行约定的义务以外，还应根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等附随义务。其次，即使某乙当时已失去了自由行动的能力，无法履行救助义务，他也仍应对某甲的损失进行一定补偿。 事例 3 2 某甲有一架 500 万像素的“索尼”数码照相机。其同事某乙因到外地旅游，借用该相机。但因途中保管不善，相机遭损毁。归来时，某乙购买一架 300 万像素“加能”数码相机作为赔偿
22、，甲不允，遂至法院起诉，要求赔偿其所借出的相同型号的相机。法院审理后对此予以支持。 在这个事例中，“索尼”相机归某甲所有，表明某甲对此具有所有权，也是“对世权利”。在没有出借之前，某甲对该相机的权利所针对的义务人是不特定的。某甲有权要求除自己之外的所有人都履行不侵害这一所有权的义务（某乙当然也负有这一义务）。然而，某甲的照相机被某乙损批注 : 注意这个案例是在法系的背景下提出的，美国是英美法国家，奥、法、德等国家是大陆法系国家，你应该指出来。结论是英美法系国家作为判例法国家援引了大陆法系国家的法律，说明两个法系在比较中相互借鉴、融合，它们之间的差别逐渐缩小。 批注 : 所谓对世权利是指：对人权
23、利是指：Based on 舒国滢：法理学导论 . Edited by fannysos, checked by 木晨. (http:/) 5毁，某甲便拥有了向某乙要求损害赔偿的权利，某乙则有义务赔偿某甲的损失。这种权利所针对的义务人只能是某乙，因此属于“对人义务” 。 事例 3 3 台湾地区某航空公司的飞机因突然发生的恶劣天气而失事。后来，该航空公司对旅客造成的损失予以赔偿。台湾地区民用航空法第 89 条的规定：“航空器失事致人死亡，或毁损他人财物时，不论故意或过失，航空器所有人应负损害赔偿责任。其因不可抗力所生之损害，亦应负责。自航空器上落下或投下物品，致生损害时，亦同。 ” 所谓无过错责任
24、是指，无论行为人主观上是否有过错，只要行为人实施了法定的行为或发生了法定的危害后果，行为人都要依法承担责任。这一法律责任的存在意义，不是对不法行为的制裁，不是对行为人主观状态的谴责，也不是因不履行第一性义务的行为而追加的第二性义务，而是对一些“不幸损害”的合理分配。民用航空器在正常经营中因意外事件或者不可抗力而导致的损害，并非航空器所有人的过错所致，而只是一个不幸的事件。航空器所有人并没有从事不法行为，也没有不履行法定义务。法律之所以要求航空器所有人对这种损害承担赔偿责任，其目的在于保障人们的生命财产不至于因为难以预见的不幸事件而受到损害。另外，为了不妨害航空器的正常经营，这一损害赔偿责任还可
25、以通过商品服务的价格机能及保险制度予以分散。总之，这一损害赔偿责任就是典型的无过错责任。 事例 3 4 某市政府在一次工作检查中发现两起行政行为存在问题：该市技术监督局在查办一起产品质量案件过程中，将有关当事人扣押了 48 小时；该市交通管理部门在一起交通事故的处理中，超过法定的时限进行责任认定，同时还强令一方当事人赔偿另一方当事人因交通事故造成的损失。 以上事例中发生的情况都违反了责任合法原则的要求。 根据我国的行政处罚法，技术监督局无权以限制人身自由的方式追究当事人的责任；根据我国的道路交通安全法，交通管理部门在责任认定过程中有时限上的要求，交通管理部门不能违背这一法律程序的规定；另外，交
26、通管理部门只有权进行责任认定，并没有权利决定与事故有关的损害赔偿问题。 1. 分析 根据事例 3 2，分析绝对权利义务与相对权利义务之间的区别。 绝对权利义务 一般权利义务 对世权利义务 特点：权利主体无特定义务人相对，或义务主体无特定权利人相对，内容是消极的不作为。 相对权利义务 特殊权利义务 对人权利义务 特点：权利义务主体均有特定人与之相对，内容是积极的作为。 2.思考 以下关于权利义务的说法是否正确？为什么？ （ 1） “诉讼当事人要求法院依法公开审理的权利是对世权。 ” 正确 （ 2） “法律规定不得侵犯他人的自由，这一义务属于对人义务和消极义务。 ”不正确 对人义务为积极义务。 （
27、 3） “在许多情况下，权利可以转让或放弃，义务不能随意转让或者放弃。 ” 正确 3.讨论 根据我国 1997 年 10 月 1 日起生效实施的刑法（又被称为新刑法）第 270 条的规定，将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不交还的行为构成侵占罪，可以处以一定的刑罚。但是，在 1997 年 10 月 1 日之前，在我国具有法律效力的刑事法律是 1979 年 7 月 1 日通过的刑法（又被称为旧刑法）。旧刑法并未设置侵占罪。某甲于 1997年 2 月 28 日拾得他人遗忘的手提包，手提包内有巨款。在失主某乙向其讨要时，某甲却拒不归批注 : 责任合法原则的要求是：作为一
28、种否定性的法律后果，法律责任应当由法律规范预先规定；在追究相关法律责任时，一般应当依据法律事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究责任人的责任。责任合法原则反对任何责任擅断、没有法律根据进行责罚的行为。（注意对关键概念进行解释，赞成什么、反对什么，如果书上有，最好也写上） 批注 : 法院应该是特定的对象，按照定义，属于相对权利。 批注 : 为什么对人义务是积极义务？在书上没有找到。该义务的对象是不特定多少人，应该是绝对权利，内容是消极的不作为。 Based on 舒国滢：法理学导论 . Edited by fannysos, checked by 木晨. (http:/) 6还。 问题讨论：
29、法院是否可以对某甲追究侵占罪的法律责任？为什么？ 不能，刑法从旧兼从轻的原则，新刑法不溯及既往。 事例 4 1 张某在路途中遭到流氓殴打，跑到附近的派出所向值班民警求救，民警要求张某给“保护费” ，张某没有答应，于是民警拒绝给予保护，导致张某被打成残疾。事后张某向法院提起行政诉讼，状告派出所民警行政不作为。法院审理案件之后认为由于公安机关不履行法定行政职责，致使张某的合法权益遭受损害，应当承担赔偿责任。 权义复合规则是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。权义复合规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。这类规则的特点是，一方面主体有权按照法律规则的规定做出一定行为，另一方面做出这些行为又
30、是他们不可推卸的责任。否则将承担相应的法律责任。 依据法律规定，公安机关负有维持社会公共秩序、维护公民生命财产安全的职责。这种职责既是公安机关所享有的一种权力，同时也是一种必须履行的义务。如果公安机关拒绝履行这种义务，将承担相应的法律责任。 这个事例即说明了这个问题。 事例 4 2 王某与同村的张某因为琐事打架，王某不慎失手将张某打死。王某的父母向张某的父母求情，并表示愿意赔偿张家 40 万，希望张家不要向公安机关报案。考虑到两家是世交，关系一直很好，王家又愿意赔偿，在经过一番讨价还价之后，张某的家人答应接受赔偿，不向公安机关报案，两家“私了”此事。后来村里有人向公安机关举报，公安机关介入此案
31、，在查明事实后，移交给检察机关提起公诉，法院经过审判之后，认为张某犯有过失杀人罪，判处其有期徒刑 3 年。 强行性规则为社会关系参加者规定了明确的行为模式而不得自行变更其内容的规则。据此，行为主体必须遵守规则的规定，不允许他们自行协议解决问题，违反法定行为模式的协议是无效的。一般说来，义务性的规则都是强行性规则。 在该案当中，王某犯有过失杀人罪，按照刑法的规定，必须由检察机关提起公诉，由审判机关判决此案。刑法的有关规定是强行性规则，必须依照这些强行性规则来处理此案。张家和王家并没有权利自行达成协议，“私了”此事。 事例 4-3 根据我国的刑事诉讼制度，我国实行公诉主义，对犯罪分子由国家检察机关
32、向审判机关提起公诉。但对于某些刑事案件，如暴力干涉他人婚姻自由案件、虐待案件、侮辱、诽谤案件等，刑法规定告诉才处理。就是说只有当事人向法院起诉，法院才受理，而检察机关并不主动对这些案件提起公诉。黄某（男） 1996 年经人介绍与陈某结婚。陈某系再婚，其前夫因病去世，遗有一子刘某。婚后，黄某经常对陈某带来的儿子进行虐待，不让小孩吃饱饭，并对其拳打脚踢，造成孩子身上多处受伤，给孩子的身心健康带来严重伤害。陈某稍加阻拦，黄某即对陈某拳脚相向。无奈之下，陈某作为刘某的法定代理人向法院提起刑事诉讼。法院经过审理之后，判决黄某犯虐待罪，判处有期徒刑 1 年。 任意性规则是在规定主体权利义务的同时，也允许当
33、事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利与义务，只有在当事人没有协议的情况下，才适用法律规则的规定。任意性规则在民商法、婚姻法等私法法律部门中比较常见。但有的公法法律部门中也有任意性规则，如刑法中的“告诉才处理”的法律规则。对于黄某所犯的虐待罪，检察机关并不提起公诉，而由受害人自主决定是否提起刑事诉讼。如果陈某不愿意向法院提起公诉，则司法机关不会主动介入此案。 事例 4 4 美国纽约上诉法院在 1889 年曾经审理过这样一个案件：帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人，因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产，帕尔默将其祖父毒死。后来帕尔默被其姑妈Based on 舒国滢：法理学导论 .
34、 Edited by fannysos, checked by 木晨. (http:/) 7里格斯诉至法院。面对这一案件，法官必须裁决帕尔默是否能够依据该项遗嘱继承其祖父的遗产。根据纽约州的有关遗嘱的法律规则的规定，该遗嘱有效，帕尔默有权继承其祖父的遗产。但是这样判决明显带来不公正的结果，后来法官并没有依据有关遗嘱的法律规则裁决案件，而是依据普通法中的一项原则，即“任何人都不得从他的不当行为中获利”，做出裁决，帕尔默无权继承其祖父的财产。 法律原则的评价功能，是指法律原则可以对法律规则甚至整个实在法的效力进行实质的评判，说明实在法及其规则是否有效、是否正确、是否公正的理由，揭示法律规则缺乏正当
35、的根据，指出法律规则的例外情形等等。在这个事例中，法官依据普通法中的法律原则，对遗嘱法的效力进行重新的评判，来说明其法律规则不适用此案的依据。恰恰说明了这一功能 事例 4 5 原告甲酒厂于 1987 年 1 月 30 日在国家商标局核准注册了圆圈图形喜凰牌商标一枚，用于本厂生产的白酒。此酒的瓶贴装潢上，除印有圆圈形喜凰牌的注册商标外，还印有“喜凰酒”这一特定名称。被告乙酒厂生产的白酒，注册商标为圆圈图形天福山牌注册商标。被告为了与原告争夺市场，拿着原告商标标识“喜凰”酒的瓶贴装潢来到莱州市彩印厂，让其把喜凰牌注册商标更换为天福山牌注册商标，除喜凰酒的“凰”字更换为“风”字外，其余均仿照印制。被
36、告将印制好的天福山牌喜风酒瓶贴装潢于本厂生产的白酒。甲酒厂得知这一事实后，起诉乙酒厂至法院。法院在审理该案件的过程中，认定为乙酒 厂的行为构成不正当竞争，但当时反不正当竞争法还未出台，其他的法律如商标法等对这种情形并没有明确规定，最后法院判决乙酒厂的行为不仅违反了民法通则 第 4 条关于公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实信用的原则的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益。而且依照民法通则第 7 条的规定，被告人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，所以构成不正当的竞争行为，必须予以制止。原告所遭受的经济损失必须由被告来赔偿。 法律原则的裁判功能，是指法律原则直接作为规范标准用于案
37、件的裁判过程， 法律原则在这种情形下，可以起到弥补法律漏洞的作用。在本案当中，法官在没有具体的法律规则可以适用的情况下，直接依据诚实信用的民法原则作为判案的依据，弥补了法律的漏洞，有效地解决了纠纷。 1.分析 案情： 1994 年黄永彬与张学英相识，于 1996 年底公开以夫妻名义租房同居。2001 年 2 月，黄永彬被确诊为肝癌晚期，住院治疗期间，张学英不顾他人的嘲笑和挖苦，俨然以妻子身份陪侍在黄的病床前。 2001 年 4 月，黄立下公证遗嘱，将其去世后的住房补贴、公积金和原住房售价的一半赠给张学英。黄去世后，由于其妻蒋伦芳拒绝执行该遗嘱，张学英诉至法院。最后法院以原告与被告丈夫间的婚外情
38、为由，认定被告丈夫的遗赠财产给原告的协议违背我国民法通则第 7 条关于“民事活动应当尊重社会公德”的法律原则（该原则在民法上被称之为“善良风俗”原则），宣告该遗赠协议无效。 结合上述案情，分析以下问题： （ 1）该案中法院法律原则的适用出于何种考虑？是为了防止个案的不公正，还是为了弥补法律漏洞？ 该案中法院法律原则的适用出于自然法的立场，是为了防止个案的不公正。 （ 2）你是否认为如果判决黄的遗嘱有效会产生极端不公正的结果？ 不认为。判决黄的遗嘱无效主要是出于道德和风俗的考虑，而非出于正义的立场。法官在评判时，还应注意评价案件的具体情况。 （ 3）法官在适用法律原则时应慎重考虑哪些因素？ （提
39、示：在分析时不要受法院判决结论的影响，法院的判决并不一定正确，你可以依据自己对法律的理解做出评价。 ） 为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。 具体来讲，法律原则的适用必须符合下列条件： 1.穷尽法律规则，方得适用法律原则 2.除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则 批注 : 在司法过程中，由于法律规则具有一般性和刚性，无法直接将该规则适用于个别案件的解决，否则将会导致极不公平的结果。运用体现社会价值的法律原则，则可以保证个案正义的实现，使法律与社会和谐发展。 注意：书中说二战后国际法庭也是据此对国际战犯进行判决，尽管他们没有违反国内法。 批注
40、 : 由于立法者的有限理性以及社会的变动，制定法不可避免会存在漏洞。 批注 : 真实案例 批注 : 根据规则，应判决黄的遗嘱有效，这种结果虽然有违道德风俗，但却维护了法在适用上的平等和公平，因而是正义的。 Based on 舒国滢：法理学导论 . Edited by fannysos, checked by 木晨. (http:/) 8当法律存在漏洞或者直接适用法律规则会导致个案不公正，从而需要依据法律原则裁判案件时，法律原则必须被具体化并在充分说理的基础上方可被适用。 2.思考 法律规则有哪些分类？这些分类有什么意义 ？ （一） 授权性规则、义务性规则和权义复合规则 分类的意义在于：区分行为
41、模式授权 可以为也可以不为规定的行为，不为不违法；义务 必须为，不为违法；权义 赋予权力去为，该权力同时也是责任，不能不为。 （二） 强行性规则与任意性规则 是否可以按照自己的意愿自行创设权利义务：强行性 不能；任意性 可以 （三） 确定性规则、委托性规则和准用性规则 说明规则本身的内容是否确定：确定性规则 确定；委托性 委托（授权）有关机关予以确定；准用性 本身没有明确规定，可以或应当依照、援用、参照其他规则来确定 分类的意义，不知道 事例 5 1 孙某与李某签订购房合同规定：孙某将租借张某的房子于 2004 年 10 月 1 日前出卖给李某，李某支付人民币 12 万元。李某明知该房屋属于张
42、某，仍于 2004 年 9 月将房款交给孙某。张某得知消息后，将孙、李二人告至法院。法院审理后确认孙、李两被告侵权成立，宣布其购房合同无效，并向张某支付赔偿金 3000 元。 确立“法律关系是合法的社会关系”这一观点，在法律实践中具有重要意义。在社会生活中，往往存在着大量的事实关系，它们没有严格的合法形式，甚至完全违背法律的，因此，不能看作是法律关系，但又可能与法律的适用相关联，是法律适用过程中必须认真处理的一类法律事实。显然，在这个事例中，我们看到：孙某与李某签订购房合同是“无效的合同”，他们之间也就不存在合同法律关系。但他们签订的“无效合同”恰好证明了两人侵权行为成立，这就构成了张某与他们
43、之间侵权法律关系形成的一个事实。也就是说，这个事例中，孙、李与张某之间的损害赔偿关系才属于法律关系的范畴。 事例 5 2 季某与杨某系多年交往的好友。季某生前立遗嘱，表示死后将所藏徐悲鸿画作一幅赠与杨某。杨某得知后表示接受赠与，但愿意将自己祖传的一对清代乾隆年间青瓷花瓶作为回赠。季某不允，而将自己的赠与遗嘱到公证处公证。 按照法律主体的多少及其权利义务是否一致为根据，可以将法律关系分为单向法律关系、双向法律关系和多向法律关系。所谓单向（单务） 法律关系，是指权利人仅享有权利，义务人仅履行义务，两者之间不存在相反的联系。这是一个典型的不附义务的“赠与合同”，其中，季某与杨某之间所存在的赠与法律关
44、系是单向的，而不是双向的。 事例 5 3 “阳光公司”欲出售“荷花”牌洗衣机 40 台给一国营企业（简称“ A 单位” ） ，合同约定 A单位支付货款 4 万元。在交货之前， 40 台洗衣机暂时寄放在临近“阳光公司”的一所福利工厂（简称“ B 单位” ）的废旧仓库，“阳光公司”委托个体运营者赵某将货物按时运抵 A 单位。 所谓多向（多边）法律关系，又称“复合法律关系”或“复杂的法律关系”，是三个或三个以上相关法律关系的复合体。这个事例涉及多重复杂的法律关系，其中包含“阳光公司”与“A单位”之间的货物买卖法律关系， “阳光公司”与“ B 单位”之间的货物仓储法律关系， “阳光公司”与赵某之间的货
45、物运输法律关系等。“阳光公司”与“A 单位”之间的货物买卖法律关系是第一性法律关系，那么，“阳光公司”与“B 单位”之间的货物仓储法律关系，“阳光公司”与赵某之间的货物运输法律关系就是第二性法律关系。 批注 : 说完了法律原理，应该回到案件本身。 本案中，法官既未穷尽法律规则，也并没有实现个案正义，因而是不应直接适用法律原则的。法官的这一判决有违法理，树立了滥用法律原则的先例，破坏了法在适用上的统一性，事实上是不公平不正义的。 Based on 舒国滢：法理学导论 . Edited by fannysos, checked by 木晨. (http:/) 9事例 5 4 中华人民共和国合同法第
46、 212 条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人交付租金的合同。”村民黄某根据此条款将自己的房屋租借给邻居郑某用作豆腐房，两人约定：郑某每年向黄某支付租金 1000 元。 法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。它是法律规范所规定的法律权利与法律义务在实际的社会生活中的具体落实。在这个事例中，“出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人交付租金”是合同法有关租赁“义务”内容的规定，它所针对的主体是不特定的，凡签订房屋租赁的人或单位都必须遵守该项规定，因而其效力是普遍的。村民黄某与郑某约定将房屋出租，郑某支付租金，这属于两人在这个特定的房屋租赁法律关系中之
47、具体义务，其义务只对他们两个人有效，不具有普遍的法律效力。也就是说，如果没有其他的约定，别人不承担他们约定的义务。另一方面，假如黄某与郑某一直遵守了他们之间的上述约定，那么实际上他们用实际行为实现了合同法第 212 条所规定的内容。正是在这个意义上，我们说：法律关系主体之间的法律权利和法律义务是法律规范所规定的法律权利与法律义务在实际的社会生活中的具体落实。 事例 5 5 肖女士为了改变自己的面部形象，到“芬芳”美容院要求为其美容，为此支付人民币 5000元。美容院答应其提出的条件，派美容师郝某为其整容。郝技术精湛，为肖女士完成整容手术，效果很好，得到肖女士的称赞。 在很多法律关系中，其主体的
48、权利和义务所指向的对象是行为结果。作为法律关系客体的行为结果是特定的，即义务人完成其行为所产生的能够满足权利人利益要求的结果。这种结果一般分为两种：一种是物化结果，即义务人的行为（劳动）凝结于一定的物体，产生一定的物化产品或营建物（房屋、道路、桥梁等）；另一种是非物化结果，即义务人的行为没有转化为物化实体，而仅表现为一定的行为（通常为服务行为）过程所产生的结果（或效果）。这个事例中，肖女士和“芬芳”美容院之间所形成的是劳务合同法律关系。其中，郝某为肖女士整容，所履行的是美容院的一种义务。肖女士面容得到改善，则是郝某的行为结果，而这才是上述劳务合同法律关系的客体。应当看到郝某履行义务与其行为结果
49、之间既有联系，也有区别。当然，在这个法律关系中，肖女士支付的 5000 元美容费也是其客体之一。 分析案情：韩先生某日持所购京剧票去北京某剧院观看“新新京剧团”排演的现代京剧智取威虎山，不料该剧团在外地演出，因路途遥远未能及时返京，致使在京的演出不能如期举行。该剧院被迫安排了一场交响乐，韩先生以剧院违约为由向法院提起诉讼。法院认定剧院违约事实成立，判令剧院赔偿韩先生票款及路费等人民币 250 元。剧院又向法院提起诉讼，告“新新京剧团”违约，要求赔偿损失。 根据上述案情，分析以下问题： （ 1）上面哪些人、单位或机构之间的关系构成法律关系? 韩先生与某剧院之间、某剧院与“新新京剧团”之间可以构成法律关系； （ 2 分） 补：韩先生、某剧院和法院之间构成民事诉讼法律关系；某剧院、新新京剧
