1、中华法律学习网 1 法理学讲义（舒国滢） 导论 第一节 法学 一、法学的概念 所谓法学，就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。也 可以说，法学是一门实践知识，实践学问，即通过“实践之思”获取的知识。按照古老的知识分类，“实 践知识”（拉丁文译作 prudentia），包括宗教知识、伦理知识、政治知识、法律知识等等。 二、法学的性质 实践性构成了法学的学问性质，我们可以从以下几点来看： 首先，法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。故此，法学的兴衰 注 定是 与 一 个国家 法律 制度 的 发展相关联 ：法 制 兴 则 法学 繁荣； 法 制 衰 则 法学
2、不振 。 其次 ，法学 具有务 实性。法学 必须关注和面 向 社会 的 世俗生活 ， 为人 们 社会生活中 的 困惑 、 矛盾和冲 突 （ 例如人 们之 间 的 经济纠纷 ， 人 们 行为 所 造 成的 损失 之 承担 ） 寻找到切 实的法律 解决方 案， 确立基本 的 原 则 ，或 为 法律的 决 定 做出合 理 而有 说 服力 的 论证 。 再次 ，法学是 反映人 的 经验 理性的学问，是 人 的法律 经验 、知识、 智慧和 理性的 综合 体现。 又次 ，法学是 职业 性知识体系， 它 所 使用 的 语言 是 冷静 的、 刚硬 的、 简洁 的、 合逻 辑 的的，是 经 过法 学 家 们 提
3、炼 、 加工 和 创 造出 来的 行业语言 ， 与人 们“ 日常 语言 ” 存在 一定的 差别 。 在许多场 合 ，法学的 语 言 对外 行人 来 讲 是 非常陌 生 的， 如 “ 无因管 理”、“ 不 可 抗 力 ”等等。 最后 ，法学 不 同于自然科 学， 在于 它 研究的是一 种 “ 价值 性 事 实”，即 反映人 类的 价值观 、 价值倾 向 和 价值意义 的 社会 事 实。 三 、法学的研究 对 象 法学研究法律现象。 然 而 ，法律现象是 纷繁 复杂 、 多种多样 的。我们从下 列三 个 问题 领域 来 对 此 加 以 考察 ： （一）法律 制度 问题。 离开 了法律 制度 这 个
4、 研究 对 象，法学 将无 以 存在 。 （二） 社会 现实或 社会生活关 系问题。 社会 现实或 社会生活关 系 本 身 也是 复杂多样 的， 并非 所 有 的 社 会 现实或 社会生活关 系 都 具有 法律 意义 或“法律 制度 的 关联 性”。 试举 一 个 事 例 ： 事 例 0 1 张某 与 李某 是 某大 学 同班同 学 且 为 好友 。一 日李某主动请张某星期天 到 电影院 看 电影 。 到 了 星期天 ， 张某 首先 乘车至电影院 门 口 等 候李某 。 但李某 突 然改变主意 ， 直 到 电影散场 也 没 有 来 电影院 。 张某 为 此 愤 愤 不 平 ， 提 出与 李某
5、“ 断交 ”。 在这 个生活 事 例中 ， 尽管李某由于疏忽 而 存在 “ 背信 弃 义 ”的 行为 ， 但 该 生活关 系 本 身 显 然 不具有 “法律 制度 的 关联 性”， 没 有 法律 意义 。 （ 三 ）法律 制度与社会 现实 相 互 如 何 对 应 问题。 请 看下 例 ： 事 例 0 2 中 华 人 民共 和国 消费者权益保护 法 第 49条规 定：“ 经 营者 提 供商品 或 者 服务有 欺诈 行为 的， 应 当 按照 消费者 的 要 求 增 加 赔偿 其 受 到 的 损失 ， 增 加 赔偿 的 金额 为 消费者购买商品 的 价 款 或 者接受 服务 的 费 用 的一 倍 。
6、” 王 某 得 知 某 市百货商 场 正 在 销售假冒 “ 三星 ” 品牌 的 电 视机 ， 遂购买 了一 台 价值 2300元 的 假冒 电 视机 。第二 天 ， 王 某 以 商 场 欺诈销售 为 由 ， 要 求 该商 场 赔偿 损失 4600元 。 后 诉讼 至 法 院 ， 主 审 法 官 以 王 某 “知 假买假 ” 认 定 其不 属 于 消费者 ， 对 王 某 的 诉讼 请 求 未予支持 。 在事 例 0 2中 ，法 官 按照 自 己 的 解 释 对 王 某 的 购买 行为 进 行 了 否 定的 判 断 。 在 此 处 ， 什么 是“ 消费 者 ”的定 义 ， 什么 是“知 假买假 ”
7、的构成 条件及 其 后 果 ， 都 不 是 很清楚 的。故此， 不 同 的 裁判者 对这 个 案 件 事 实的 认 识 会有 所 不 同 ， 裁 决 结果 也可 能 有 别 。 四 、法学思 维及 其 特点 法学思 维 是法学 家 在 研究法律现象 时 所 持 的思 考 立 场 、 态 度 、 观 点、 价值 和方 法。概括 地 说，法学思 维 具有 以下特点： （一）法学思 维 是实践思 维 。法学 区 别于自然科 学，原 因在于 它不 是“ 纯 思”， 它不 追 求“ 纯粹 的知 中华法律学习网中华法律学习网 2 识”， 而 是“实践的知识”。 （二）法学思 维 是以实 在 法（法律）
8、为 起 点的思 维 。法学 家 的思 考 始终 不 能完全 游 离于 各 个 时 代 发生 效 力 的实 在 法。 （ 三 ）法学思 维 是问题思 维 。法学思 维 总是 针 对 法律问题 而 进 行 的思 维 。 这样 的法律问题是 无 处 不 在 的， 它 既 可 能 是 立 法问题，也可 能 执 法问题、 司 法问题、 守 法问题， 既 可 能 是法律 解 释 问题，也可 能 是法 律 推 理问题。法学的首 要 任 务 就是 解决 法律问题， 为 法律问题 提 供 答案。 （ 四 ）法学思 维 是 论证 的思 维 、说理的思 维 。法学思 考 遵循着 “理 由 优 先 于 结 论 ”的
9、规 则 。也就是说， 法学的 结 论必须 是 有论证 理 由 的 结 论 ，是 对 法学思 考 者 本人 以 及 其 他 的 人 均 有 说 服力 的 结 论 。 （ 五 ）法学思 维 是 评 价 性思 维 。法学思 维 所 追 求的 价值 目标 与其 他 学问是 有 所 不 同 的。 比较 而言 ， 如 果 说 经济 学思 维追 求“ 效 益 最大 化 ”的 价值 ，伦理学思 维追 寻 “ 道德 之 善 ”，政治学思 维 寻 求“ 合 目 的 性”、“ 权 宜 之 计 ”， 那 么 法学思 维 则 以“ 正 义 ”、“ 公 正 ”的 价值 为 主 要 取向。 第二节 法理学 一、法理学一 词
10、 的 含 义 及 演 变 法理学研究的 对 象 主 要 是法 和 法学的一 般 原理（ 哲 理）、 基本 的法律原 则 、 基本 概念 和制度 以 及 这 些 法律 制度 运 行 的 机 制 。 因 而 ，就 制度 层 面言 ，法理学是一门研究所 有 法律 制度中 的一 般 问题、原理、原 则 和制度 的学问。 它不关 心每 一 具 体 制度 、法律的 具 体 操 作问题（ 这 属 于 不 同 法学学 科 研究的 对 象）， 而 是 对 每 一法学学 科 中 带 有 共 同 性、 根 本 性的问题 和 原理作 横 断 面 的 考察 。法理学研究的 范围 （ 领域 ）是法 哲 学 方 向、法 社
11、会 学 方 向 和 法的理 论 （或“ 形式 法学”） 这三 个 法学 基本 研究 方 向的 结 合 。 1881年 （ 明 治 14年 ） 日 本 法学 家 穗积陈重 在 东京帝 国 大 学法学 部 （原 开 成学 校 ） 讲 授 “法 论 ” 时 ， 提 出 “法理学” 这 个 译 名 ， 并在日 本 历史上 第一 次 开 设 法理学 课程 。 在 我 国 ，“法理学”作 为 学 科 的 名称 也几 经 变 更 。 1949年新 中国 建 立 以 前 ， 当时 在 高 等法律 院 系 中 ， 曾 开 设 “法理学”或 相 似 的 课程 ，也 有 若干 法理学教 科 书刊 行 。 1952年
12、 院 系 调整 后 ，我 国 高 等法律 院 系的 基 础 理 论 课程依 照 苏 联 的 模式 ， 采 用 苏 联 40至 50年代 的法学教 科 书 ，译作“ 国家和 法 权 理 论 ”， 直至 70 年代末 改 为 “ 国家与 法的理 论 ”。此 名称沿 用 至 80年代初 。 1981年北京 大 学 编著 的 法学 基 础 理 论 教 科 书 出 版 ，从此，“法学 基 础 理” 遂 成 为 学 科 通 用 名称 。 进 入 90年代 后 ， 大多 数 政法 院 系 在 各 自 编 写 的 教 材 中 已 开 始 采 用 “法理学” 称 谓， 该 名称 同 时 也 为 法学 界普遍 接
13、受 。 二、法理学 在 法学体系 中 的作 用与 地 位 （一）法学体系 法学体系，也 称 为 “法学分 科 的体系”，即 由 法学 各 个 分 支 学 科 构成的 有 机 联 系的 统 一 整 体。 法学体系 不 等 同于 法学理 论 体系， 但 又与 一定的法学理 论 体系 相联 系。 法学体系也 不 完全 是法学的 课程设 置 体系。 法学学 科大 体 上 可以 划 分 为如 下 六 大 门类： 1 理 论 法学。包括法理学（法 哲 学）、 中国 法律思 想 史 、 外 国 法律思 想 史 ，等等。 2 法律 史 学。包括 中国 法 制 史 、 外 国 法 制 史 ， 其中又 可以分 为
14、中国 法 制 通 史 、 断 代史 （ 如 隋唐 法 制 史 、 明 清 法 制 史 ）、 专 史 （ 中国 刑 法 史 、 中国 民 法 史 等）。 3 国 内 应 用 法学。 主 要 有 两 类： (1)对 一 个国家 的 各 个 法律 部 门 进 行 研究所 形 成的学 科 。包括 宪 法学、 行 政法学、 民 法学、 经济 法学、 刑 法学、 婚姻 法学、 劳 动 法学、 环境 保护 法学、 诉讼 法学（ 刑 事 诉讼 法学、 民 事 诉讼 法学、 行 政 诉讼 法学）、 军 事 法学等。 (2)研究法律的 制 定或实 施 过 程 而 形 成的 各 种 学 科 ，包括 立 法学、法律
15、解 释 学、法律 社会 学等。 4 外 国 法学 和 比较 法学。 其中 包括 外 国 法学概 论 、 比较 法总 论 以 及 各 外 国 部 门法学或 比较 法学（ 如 外 国 宪 法学、 比较 宪 法学等）。 5 国 际 法学。包括 国 际 公 法学、 国 际私 法学、 国 际 经济 法学、 国 际刑 法学等。 6 法学的 交 叉 学 科 （ 边缘 法学）。包括法 医 学、 刑 事 侦查 学、 司 法 鉴 定学、 犯罪 心 理学、 证 据 学、法 律 统 计 学、法律 精神病 学等。 （二）法理学的 地 位 在 整 个 法学体系 中 ，法理学 居 于 一 种非常 独 特的 地 位 ：一 方
16、面 ，法理学总是 要 站 在 法学学 科 发展 的 最 中华法律学习网中华法律学习网 3 前沿 来 追 踪 、 吸纳 人 文 科 学、 社会 科 学 和 自然科 学的成就， 反 思法的 基本 问题， 同 时 也从法学的 角 度 对 各 种 人 文思 潮 做出 回 应 。 另 一 方面 ，从法学体系的 内 部 关 系看，法理学 在 整 个 法学体系 中具有 “ 基 础 理 论 ” 的 地 位 。法理学研究的 不发 达 ， 必 然 会 对 法学 其 他 学 科 的研究 产 生不 良 的 后 果 。 三 、学 习 法理学的 意义 1 人 类 精神 的 演化 和 科 学的 进 步 离 不 开 思 辩
17、 的 哲 学。 同样 ，一 个国家 、一 个 民 族 法律文 化 的 发展 也 离 不 开 法理学的研究。法理学 归 属 于 人 文 科 学的一 部 分， 它基 于对 法的原理、原 则 、 制度 的研究 而 推 衍 至 对 人 类 生活 式 样 、 价值 、 人 类的 精神 等等问题的思 考 ， 无 疑 为人 文 科 学（包括 哲 学）的研究 展 开 了一 个 新 的 视 角 和方 向。 2 法理学 不 仅 为人 们 提 供 学 习 法律的 人 门知识， 而 且 更重 要 的是 培养 法律 和 法学 工 作 者 的 见 识 和 境 界 。 3 法理学 重 在 训练 人 们的法律思 维 方 式
18、和 能 力 。 由 此，我们 认 为 ， 空谈 理 论 、 轻 视 实践 自然 是 不 正 确 的。 然 而 ，一 味强 调 “ 功利 ”、“实 用 ”， 而 轻 视 理 论 的 价值同样 也是 错误 的。 本 章小 结 法学是一门实践知识，实践学问，即通过“实践之思”获取的知识。 它具有 这样 的性质：首先，法学 的研究总是指向法律现象或法律问题的。 其次 ，法学 具有务 实性。 再次 ，法学是 反映人 的 经验 理性的学问， 是 人 的法律 经验 、知识、 智慧和 理性的 综合 体现。 又次 ，法学是 职业 性知识体系， 它 所 使用 的 语言 是 冷静 的、 刚硬 的、 简洁 的、 合逻
19、 辑 的的，是 经 过法学 家 们 提炼 、 加工 和 创 造出 来的 行业语言 。 最后 ，法学 不 同 于自然科 学， 在于 它 研究的是一 种 “ 价值 性 事 实”，即 反映人 类的 价值观 、 价值倾 向 和 价值意义 的 社会 事 实。 法学研究的法律现象 主 要 有 ：法律 制度 问题 ；社会 现实或 社会生活关 系问题 ； 法律 制度与社会 现实 相 互 如 何 对 应 问题。法学的思 维 方 式 也是 独 特的。法学思 维 是法学 在 研究法律现象 时 所 持 的思 考 立 场 、 态 度 、 观 点、 价值 和方 法。一 个 学 习 法律的 人必须 像 法律 职业人 那 样
20、 去 思 考 问题。 法理学研究的 对 象 主 要 是法 和 法学的一 般 原理（ 哲 理）、 基本 的法律原 则 、 基本 概念 和制度 以 及 这 些 法律 制度 运 行 的 机 制 。法理学 在 整 个 法学体系 中 居 于 一 种非常 独 特的 地 位 。学 习 法理学 具有 重 要 的 意义 。 本 章习 题 1 分 析 在某 个 学 术 研 讨 会 上 ， 甲 、 乙 、 丙 三 位 学 者 分 别 就“法理学”一 词 作了 不 同 的 解 释 ： 甲 说：“法理学 就是法 哲 学，研究法律 中 的 哲 学问题， 比 如 法律原 则 、概念、 制度 、 方 法等。” 乙 说：“法理
21、学是研究 社 会 现实问题的学问， 相 当 于 法 社会 学。” 丙 说：“法理学是研究 刑 法、 民 法、 宪 法、 诉讼 法等等法律 部 门 如 何 适 用 问题的学问。” 你 认 为 上 述哪 一 种 或 哪 些 观 点 有 道 理 ？ 为 什么 ？ 2讨 论 根 据 本 章 所 引 的 事 例 0 2， 讨 论 以下问题： （ 1） 这 个 案 件 中 争议 的 核 心 问题是 什么 ？ （ 2） 主 审 法 官 以 王 某 “知 假买假 ” 认 定 其不 属 于 消费者 ，是 否 有 道 理 ？ （ 3） 这 个 案 件 所 涉 及 的问题是 否 只 有 一 个 答案 ？ 如 果 还
22、 有其 他 答案， 那 么 请 尝 试列 出 这 些 答案。 （ 提 示 ：学 生 在 讨 论 这 些 问题 时 ，可以 不 从 具 体的 专 业 法律知识 如 民 法学 角 度出发 ，也 不 一定 运 用本 教 材 后 面 的 内 容 如 法律 关 系、法律 责 任 、法律 解 释 和 法律 推 理 来 进 行 ， 而 仅仅 根 据 一 般 常 识来 辩 论 即可。 目 的 在于 渐 进 学 会 法学思 考 和论证 的 方 法） 第一编 法学基本概念 第一章 法 本 章 学 习 目标 通过 本 章 的学 习 ，学 生 应该能 够 ： 中华法律学习网中华法律学习网 4 1 掌握 法概念的 意
23、义 2 了 解有关 法概念的 三 个 争议 点 3 熟悉 自然 法 与 实 证 主义 的 基本立 场 4 系 统 掌握 法的 形式 特 征 ，以 便 有 效 区 分法 与其 他 社会 规 范 。 本 章 授课 时 数 ： 5学 时 第一节 法的概念 一、研究法概念的 重 要 性 有关 法的定 义 的研究 又具有 非常 重 要 的 地 位 ，原 因在于 ： 其 一，我们 必须注 意 ，法是 利 益 关 涉 的， 它 对于 人 们的 行为 、 利 益 等可 能 产 生 影 响 ， 因 为它会 引 起 有 关 权 利 、 义 务 、 责 任 的分 配 。 事 例 1 1 王 某自 上 个世 纪 80
24、年代初 期 ，就从 事将 山 东 的 蔬菜贩 运 至 北京 的 业务 。 由于 我 国 1979年 制 定的 中 华 人 民共 和国 刑 法 中 规 定了“ 投 机 倒把 罪 ”， 将 现 在 我们 习 以 为 常 的 市 场交 易 行为 定 义 为 投 机 倒把 。 1997 年 ， 中 华 人 民共 和国 刑 法 做 了 修 改 ， 将这 个 罪 名 取 消 。 这 就 意 味 着 ：按照 1979年 的 刑 法 规 定， 王 某 的 行为 构成 投 机 倒把 行为 并 应当受 到 法律的 制 裁 ； 但 是 在 1997年 以 后 ， 这 个行为不 但 不会 受 到 法律 制 裁 ， 反
25、而 还 会 受 到 法律的 保护 。 这 个例 子 可以 直 接 表 明 法概念的 范围 界 定 对于 人 们 行为 及 利 益 的 影 响 。 其 二， 对于 行为 的 约束 与 限 制 ， 并 不 只 有 法 能 够 引 发 后 果 。法以 外 的 其 他 社会 规 范 宗教、 道德 、 习 惯 ， 同样 具有 这样 的实 效 。 因 此， 如 何 界 定法律或 者 如 何 划 定法的 范围 ， 在 一定 程 度 上 等 同于 如 何 在 法、 宗教、 道德 、 习 惯 之 间 划 定 界 限 的问题。 其 三 ，即 使 我们 给 出 了一 个 法的定 义 ， 但 是 这 个 定 义在 面
26、 对 着 “ 国 际 法” 与 “ 习 惯 法” 时 ，可 能 缺乏 充 分的 解 释 力度 。 由 此可以 发 现，法的概念 影 响 到具有 强 制力 效 果 之 行为 准 则 的 范围 ， 牵涉 到 法 与其 他 社会 规 范 （ 尤 其 是 道德 ）之 间 的 关 系 与 界 限 ， 牵涉 到国 际 法 与 习 惯 法 到 底 是 否属 于 法的问题。 二、法的定 义 的 三 个基本 争议 点 英 国 法学 家 哈 特 认 为 对于 法概念问题 进 行 了 较 为 深 入 的研究。 他 认 为 ， 有关 该 问题 产 生 的 争议 点一 共 由三 个 ： 其 一，法 和 以 强 制为 后
27、 盾 的 命令 之 间有 什么区 别 与联 系 ；其 二， 由于 共 享 同样 的 语 词 并且 有 时 存 在 共 同 的 要 求，法律 义 务与 道德 义 务 之 间 是 否 存在差别 ；其 三 ， 什么 是 规 则 以 及规 则 达 到 什么 程 度 才 能 成 为 法 ； 换 言 之，法 与 规 则 之 间 的 区 别 何 在 ？ （一）法 和 命令 由于 法 与 命令 之 间 即 存在 着 相 同 性， 又 存在 着 巨 大 的 差 异 ， 使 得 我们 必须 仔细 审 查 二 者 之 间 的 关 系。 因 此， 那 种试 图 通过 命令 来 明 确 法的 含 义 的 做 法 必须
28、以 如 下 条件 的成就作 为基 础 ， 这 就是 必须 能 够 证 明 命 令 引 起 的 强 制与 法所 带 来的 义 务 能 够 等 同 。 但 是， 这 个 任 务 的 最 终 实现 具有相 当 程 度 的 困 难 。 （二）法律 义 务与 道德 义 务 法律的 义 务 来 自 哪 里呢 ？ 为 了 解 释 法律 义 务 的来 源 ， 很 多 的学 者 将 眼光投 向了“ 义 务 ”一 词 所 使用 的 领域 。 其中 ， 最 经 常 使用 “ 义 务 ”一 词 的 领域 ， 除 了法之 外 ，就是 道德 领域 。 因 此， 这 很 容易 将 法律 义 务 与 道德 义 务联 系 起
29、来， 进 而 认 为 法律 义 务 来 自于 道德 义 务 的 基 础 之 上 。 事 例 1 2 A对自 己 的 父母 不 孝顺 ， 其 父母 起诉 到 法 院 ，法 院 依 据 “ 子女 有 赡 养 扶助父母 的 义 务 ”之 规 定， 判处 A应当 采 取一定的 措 施 尽 到 自 己 的 赡 养 义 务 。 除 了 相关 的、 规 定 赡 养 义 务 的法律 规 定之 外 ，法 官 还 引 用 “ 孝 顺父母 是 中 华民 族 的 美 德 ”之类的 道德 原 则 ， 进 一 步强 调 孝顺 的 道德 义 务 性质。 法 官 之所以 做 这样 的 引述 ，原 因在于 ， 在 他 看来“
30、孝顺父母 ”之 道德 义 务 是“ 赡 养 扶助父母 ”之法律 义 务 的来 源 ， 进 而 将 法律 约束 力 建 立 在 道德 约束 力 的 基 础 之 上 。 将 法律 义 务 视 为 某种 特 殊 道德 义 务 的看法， 无 论 在 中国 还 是 外 国 都 是 普遍 存在 的。 但 是， 持 此 种观 点的学 者 们 无 法 否认 如 下通 常 出 现的 情况 ：法律 评 价 和 道德评 价 的 结果 并非 必 然 等 同 ， 因 为 法律 评 价 的 结果 是“ 合 法” 与 “ 违 法”， 而 道德评 价 的 结果 是“ 好 ” 与 “ 坏 ”。 只 有 在 证 明 “ 好 合
31、中华法律学习网中华法律学习网 5 法” 与 “ 坏 合 法” 两 个 等 式 的 基 础上 ， 才 能得 出 “法律 义 务 来 自于 道德 义 务 ” 结 论 。 根 据 一 般 的 经验 ， 显 然 上 述两 个 等 式 难 以成 立 。 那 么 这 是 否 意 味 着 法律 义 务 并非 来 自于 道德 义 务 呢 ？ 法律 义 务与 道德 义 务 之 间到 底 是 什么 关 系 ？ 这样 的问题 将 是 有关 法律概念的 主 要 争议 点。 （ 三 ）法 与 规 范 1 法是 否 仅仅 由 规 范 组 成 ？ 与 规 范 相 对 的实 际 情况 能否 被 视 为 法的 组 成 部 分
32、 ？ 2 法 官 在 解决纠纷 的 时 候 ， 必须 依 据 法律 规 范 做出 判 断 ； 否 则 ，法 官 的 行为 就是 任 意 的。 于 是，问 题就 出 现了，“法 官 运 用 法律 规 范 做出 判 断 ” 这 个 表 述 是 什么 意 思 ？ 法 官 真 的 受 到 法律 规 范 的 约束吗 ？ 或 者 说，“ 依 法律 规 范 判 决 ”是 否 仅仅 是 为 了 掩饰 判 决 实质 上 不 过是法 官 个人 喜 好 的 结果 ？ 因 此，我们 必须 研究法律 规 范 与行为 之 间 的 关 系。 三 、法概念的 两 个基本立 场 ： 自然 法理 论与 法律实 证 主义 法 与
33、命令 、 道德 与其 他 规 范 体系之 间 的 关 系是法概念的 核 心 问题。 回 顾西 方 法 发展 的 历史 ，我们可以 用 自然 法（ NaturalLaw）理 论与 法律实 证 主义 （ LegalPositivism） 两 个 名称 来 命 名 对于这 个 问题的 两 个 相 互 对 立 的 立 场 。 自然 法理 论 否认 法 自身 的 独 立 性， 进 而 认 为 法 必 然 从 属 于 更 为 高 级 的 行为 标 准 （现 代 自 然 法理 论 认 为 主 要 是指 道德 ）， 因 此 违 反 这 个 更高标 准 的法就 不再 是法了。 这 个 更高 的 标 准被 称 为
34、 “ 高 级 法”（ HighLaw）。 而 法律实 证 主义 则 认 为 ，法是 人 类 社会 的 产 物 ，是 有 意 识 创 造出 来的 行为 准 则 ， 因 此法 与其 他 的 行为 准 则 之 间 并没 有必 然 的 关 系， 因 此 与 某 些 行为 准 则 的 矛盾不 能 成 为 否认 法之法律 属 性的 标 准 。 用 一 句话 概括， 自然 法 坚 持 “ 恶 法 非 法”， 而 实 证 主义 则 认 为 “ 恶 法 亦 法”。 （一） 自然 法理 论 的 发展 历程 纵 观自然 法理 论 的 发展 史 ，可以 大 体 上 划 分 为如 下 三 个基本 阶段 ： 1 古 希腊
35、 的 哲 学 自然 法。 2神 学的 自然 法。 3 近 代 的 自然 法。 （二）法律实 证 主义 法律实 证 主义 强 调 实 在 法的 自 足 性， 认 为 法就是法， 并 不 受 制 于 法以 外 的 其 他更 为 高 级 的 标 准 ， 无 论 这 些标 准 是“ 事 物 的 本 质”、“ 神 意 ”、 还 是“ 人 的理性”。 因 此，即 使 实 在 法 与 上 述 标 准 相 违 背 ， 这 也 不 能 成 为 否 定实 在 法之法律性质的理 由 ， 人 们 依 然 具有服 从 这种 法律的 义 务 。所以，法律实 证 主义 其 实是 对于 “法实 际 上 是 什么 ”之问题的研
36、究。 在 不 同 的实 证 主义 者 看来，法是 不 同 的实 际 存在 的 事 物 。法律实 证 主义 的 代 表 人 物 主 要 有 约 翰奥斯 丁、 汉斯凯尔森 与 哈 特。 总之， 西 方 法的 发展 史 就是 自然 法理 论与 法律实 证 主义 之 间反 复 发生 的 论 战 史 。 两 者 之 间 的 论 战 始终 围 绕 着 如 何 回 答“法是 什么 ”的问题来 加 以 展 开 。 不 同 的思 想 家基 于 各 自 不 同 的 立 场 ， 给 出 了 不 同 的答案。 这 些 理 论 框架 ，就成 为 我们 今 天 研究法的定 义 可 资 利 用 的 材 料 。 同 时 ，
37、还 需 要 说 明 的是， 到 目前 为 止 ， 有 关 法的定 义 的 争 论 并 未终结 ， 人 们 还 在 为寻找 法的 恰 当 定 义 进 行 努 力 。 甚 至 可以说， 寻 求法的定 义 就是法 学 永恒 的 使 命 。 第二节 法的 形式 特 征 一、法是 调整 人 们 关 系 行为 的 规 范 （一）法是一 种 规 范 所谓 规 范 ， 简 单 的说，就是指 标 准 。 由于 法 必须 体现 为 规 范 的 形式 ，所以 它必须 是 针 对 不 特定的 对 象 提 出 的 准 则 ， 因 此 非 规 范 性的 要 求 无 法 顺 理成 章 的 被 称 为 法。 （二）法 调整
38、关 系 行为 1 法 只 能 针 对 行为 ， 而不 能 针 对 思 想 。 事 例 1 3 我们可以通过一 把 粘 有 被 害 人 血迹 的 尖刀 以 及 刀 上 王 某 的指 纹 ， 在 辅 之以 证人 刘 某 的 证言 ，就可以 推 断 出 王 某 可 能 从 事 过 杀 人 的 行为 。 然 而 ，我们 很 难 通过 在 演 奏 国 歌 时王 某 紧皱 的 眉头 ，以 及 半夜 无意 中 说 出 的 梦 话 ，就 推 断 出 他 有 推 翻 国家 的 企 图 。 法 不 针 对 思 想 ， 并 不 等 于 它 毫 不关注行为人 的 主观 心 理 状 态 。 例如 ， 刑 法 中 的故
39、意 与 过 失 、 民 法 中 的 过 错 都 是 有关行为人 主观 心 理 状 态 的 考察 。 然 而 ， 这 些 主观 心 理 状 态 的 考察并 不 是 对于 人 们思 想 的 简 单 重 中华法律学习网中华法律学习网 6 复 ， 而 是 对 法律 上设 定的“ 情 节”之 确 定。 换 言 之， 对于这 些心 理 状 态 的 寻 求 与其 说是 关注 于 行为人 的思 想 ， 不如 说是 关注 特定法律 条件 是 否 成就。此 外 ，法律 上 主观 心 理 状 态 的 判 断 是 建 立 在 行为基 础 之 上 的 推 定，也就是说，我们是通过 行为人 的 行为 进 而 推 定 其
40、具有 某种 特定的 心 理 状 态 。 2 法 针 对 的是 社会关 系之 中 的 行为 （ 关 系 行为 、 涉 他 行为 或 交 互 行为 ）， 而 非 纯粹 个人 意义 上 的 个 体 行为 （ 自 涉 行为 ）。按照 行为 是 否 具有行为人 以 外 的 对 象，我们可以 将 行为 划 分 为关 系 行为与个 体 行为 。 所谓 关 系 行为 ，是指 行为必 然 会 涉 及 行为人 以 外 的 其 他 主 体 ；相反 ， 当 某 人 的 行为 绝 对 不 涉 及 其 他 主 体的 时 候 ， 这 就是 个 体 行为 。 3 法所 针 对 的 关 系 行为 ， 不 仅 包括作 为 ， 而
41、 且 也包括 不 作 为 。 二、法 具有 普遍 性 （一）法作 为 一 种 规 范 ， 必 然 具有 普遍 性特 征 法是 针 对 不 特定 主 体 提 出 或 者 设 定的 行为 规 范 。作 为 抽 象、概括的 规 定， 它 所 适 用 的 对 象 当 然 是一 般 的 人 或 者 一 般 的 事 ， 而不 是特定的 人 或 事 ； 换 言 之，法 不 是 为 了特 殊 人而 创 制 的。 （二）法的 普遍 性 与 法的 公 正 性 法 具有 普遍 性， 在 本 质 上 也是 其 公 正 性的 反映 。法 对于 具有相 同 特 征 的 人 或 物给 予 相 同 的 对 待 并 规 定 相
42、 同 的法律 后 果 ， 这 个 特点也可以 被 视 为 法的 公 正 性特 征 。 （ 三 ）法 普遍 性 与 法的 反 复 适 用 性 法的 普遍 性 还表 现 为其 规 定的 反 复 适 用 性，即 每 一 个具有 约束 力 的法律 规 定， 在 其生 效 期 间 对于同 类 案 件 可以 反 复 应 用 ， 并 不 因 为 一 次 适 用 就 使 法的 效 力 归 于 消 灭 。 这 个 特点可以 被 视 为 法律 适 用 时 间 的 普遍 性特 征 。 （ 四 ）法的 普遍 性 不 等 于 法的 绝 对 性 与 无 限 性 法 并非对于 所 有 事 项 都 具有 约束 力 ， 它不
43、可 能 约束 所 有人 类的 行为； 因 此， 只 有 在 其 约束 的 范围 之 内 ， 它 才 具有 普遍 性的 约束 效 果 。 三 、法是 国家制 定或 者认 可的，体现了 国家 对于 人 们 行为 的 评 价 ， 具有国家 意 志 性 （一）法的 制 定 与 法的 认 可 法是一 种 特 殊 的 行为 规 范 ， 它 是 由 国家制 定或 者认 可的，体现了 国家 对于 人 们 行为 的 评 价 ， 因 此法 必 然 具有国家 意 志 性。法的 形 成是通过 制 定 和 认 可 两 种 方 式 实现的： 1 制 定 方 式 ： 国家 的 立 法 机 关 依 据 自 身 的 立 法 权
44、 限 、按照法律 程 序 创 制 规 范 性法律文 件 的 活 动 ， 这种 活 动 的 结果 就是成文法。 2 认 可 方 式 ： 国家 通过一定 方 式 承 认 其 他 社会 规 范 （ 道德 、宗教、 习 惯 等） 具有 法律 约束 力 的 活 动 ， 这种 活 动 的 结果 往 往 形 成 习 惯 法。 认 可也可以 细 分 为 两 个 子 类 型 ：（ 1 ） 明 示 认 可，即 在 规 范 性法律文 件 之 中 明 确 规 定 哪 种 道 德 或 者 习 惯 等 规 范 具有 法律 上 的 约束 力 。（ 2 ） 默 示 认 可，即法 并没 有 明 确 授 予 某 些道德 规 范
45、或 者 习 惯 规 范 以法律 效 力 ， 但 是 允 许 法 官 在 审 理 相关 案 件时 ， 援 引 这 些 规 范 作 为 裁判 标 准 （ 非 正 式 法律 渊 源 ）。 （二）法的 统 一性 与 权 威 性 体现 国家 意 志 的法， 必 然 拥 有 统 一性 和 权 威 性的特 征 。所谓 统 一性，是指法律体系 必须 表 现 为 一 个 统 一体。 在 一 个国家中 ， 无 论 法律是 由 哪 个 机 关 所 制 定或 者认 可的， 都 必 然 具有与 之 相 符 的 统 一性。所谓 权 威 性，是指 经 过 制 定或 认 可的法律， 任 何 团 体或 者 个人 无 论 是 否
46、 愿 意都 应当 对 其 表示 服 从，法律构成了 团 体或 个人行使 法律 权 利 和 履 行 法律 义 务 的“ 唯 一理 由 ”。 四 、法是以 国家 强 制力为 最后 保 障手段 的 规 范 体系， 具有国家 强 制 性 （一） 规 范 的 强 制力 任 何 的 行为 规 范 都 必须 附 加 一定的 强 制力 保 障 实 施 ， 因 此， 强 制力 就等 同于 约束 力 。 但 是， 强 制力不 等 于 暴 力 ， 因 为 强 制力 需 要 具 备 正当 性的 基 础 。 （二）法 由 国家 强 制力 加 以 保 障 的 必 要 性 作 为国家 意 志 的体现，法 必 然 具有国家
47、强 制 性。原 因在于 ： 其 一，法的 遵守 不 能始终 或 者 主 要 依 赖 于 行为人 的 自 愿 ， 基 于 各 种 各 样 的原 因 ， 违 反 法律 规 定的 行为 始终 会 存在 。 其 二，法 不 能 自 行 实 施 ， 因 此 必 须 由 特定 国家 机 关 加 以 执 行 。 五 、法是 严格 规 定 程 序 的 行为 规 范 ， 具有 程 序 性 法是 强 调程 序 、 严格 规 定 程 序 和 实 行 程 序 的 规 范 。也可以说，法是一 个 程 序 制度 化 的体系或 制度 化 解 中华法律学习网中华法律学习网 7 决 问题的 程 序 。 程 序 是 社会制度
48、化 的 最 重 要 的 基 石 ， 程 序 性也是法的一 个 重 要 特 征 。 法治 发展 的 程 度 ， 事 实 上 取 决 于 一 个国家 法律 制度 程 序 化 的 程 度 及 对 法律 程 序 的 遵守 和服 从的 状 态 。 一 个 没 有 程 序 或 不 严格 遵守 和服 从 程 序 的 国家 ，就 不会 是一 个 法治（法 制 ） 国家 。 事 例 1 4 法 官 A在 审 理案 件时 ， 当 事 人 B是 A的 同 学。 A公 认 是一 个 大 公 无 私 的法 官 ， 并且 他 与 B已 经 20年 没 有 见 面 了。 于 是， A并 未 回 避 对于这 个 案 件 的
49、审 理， 最 终 做出 了一 个 非常 公 正 的 判 决 。 另 一 方 当 事 人 C以 “ B与 A是 同 学 关 系”的理 由提 出 上 诉 。 最 终 ， A的 判 决 由于 违 反 程 序 被 撤 销 。 这 个 事 例 表 明 ：法律所 规 定的 程 序 本 身 具有 约束 力 。 违 反 程 序 规 定， 尽管 实质 结果正 确 ， 同样 可以 认 定 不合 法， 有关 的 责 任 人 应当 承担 由于 违 反 程 序 而 产 生 的 不 利 后 果 。 通过以 上 对 法的 外在 特 征 的分 析 ，我们看 到 ：法是一 种 特 殊 的 行为 规 范 ，即 具有 规 范 性、 国家 意 志 性、 国家 强 制 性、 普遍 性 和 程 序 性的 行为 规 范 或 社会 规 范 。从 结 构 上 看，法 这种 行为 规 范 又 是一 个 由 各 具 体的 法律 规 范 （ 规 则和 原 则 ）所构成的 相 互 联 系的 整 体（体系）， 其
