1、公司诉 讼 理由是什么？论香港的司法审查制度下三 从居留权案件透视香港的司法审查制度与全国人大常委会法律解释(一)居留权案件案情简介居留权案件，又称“小人蛇”案，通过本案，香港法院行使了它对香港法律是否违反基本法的司法审查权。本案的核心问题是关于香港永久性居民在内地所生的中国籍子女在基本法实施以后法律地位问题的争议。在一九九七年七月一日以前，香港永久性居民在内地所生的中国籍子女并不享有来港定居的法定权利，只可以根据每天准许 150 名内地人士移居香港的配额，申请排期来港定居。一九九七年七月一日以后，大批持双程证16或未经正常海关关口入境的内地人士声称作为香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女
2、，根据基本法第二十四条第二款第三项的规定，他们也是香港永久性居民并同时享有居留权。如果他们的主张得以成立的话，将有大批人流涌入香港，势必会造成香港众多社会问题的出现。为了防止这种情况的出现，香港特别行政区筹备委员会曾在一九九六年通过了关于实施中华人民共和国香港特别行政区基本法第二十四条第二款的意见，明确规定“基本法第二十四条第二款第(三)项规定的在香港以外所生的中国籍子女，在本人出生时，其父母双方或一方须是根据基本法第二十四条第二款第(一)项或第(二)项已经取得香港永久性居民身份的人。”香港特别行政区临时立法会在修订入境条例(第 2 号)时采纳了这一意见，并另外规定父母双方中，仅有父亲是香港永
3、久性居民的非婚生 子女不享有香港永久性居民身份。入境条例(第 2 号)修订从一九九七年七月一日起生效。同时，一九九七年七月九日，临时立法会紧急通过入境条例(第 3 号)修订，确立“双程证”制度，并使该修订具有溯及力，提前于一九九七年七月一日生效。在经过香港特区高等法院原讼庭的初审，上诉庭的复审之后，有关人士继续上诉，并最终成为向香港特区终审法院上诉的一九九八年第十三至十六号案。各案上诉人的情况简介如下：第十三号案的上诉人为 Chan Kam Nga 及另外 80 人，81 人中，16 个为未成年人，12 个为成年人，部分持双程证，部分未经关卡入境。编号 46、48 和 58 的上诉人于 199
4、7 年 7 月 1 日后来港，其余 78 人在回归前抵港。他们的共同点是出生时父母双方都不是香港永久性居民，但在来港时父母至少有一方已是香港永久性居民。第十四号案的上诉人为 Ng Ka Ling 和 Ng Tan Tan 两姐妹，她们分别出生于 1987 年和 1989 年。其父 1976 年来港，在她们出生时，已在香港连续居住超过七年。姐妹俩于 1997 年 7 月 1 日偷渡来港，于7 月 4 日向入境处根据基本法第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。第十五号案的上诉人为 Tsui Kuen Nang，1978 年在内地出生，其父于 1962 年来港，在其出生时已在香港连续居住
5、超过七年。Tsui Kuen Nang 于 1997 年 7 月 1 日偷渡来港，1997 年 7 月 3 日根据基本法第二十四条第二款第三项向入境处申请权利时被扣押，后被保释。第十六号案的上诉人为 Cheung Lai Wah，1989 年在内地出生，其父于 1967 年来港，在其出生时，已在香港连续居住超过七年。她是非婚生子女，其母于分娩时死亡。1994 年 Cheung Lai Wah 持双程证来港，从 1995 年 1 月起超期居留。1997 年 7 月 15 日，她向入境处根据基本法第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。归纳各案的上诉请求，要点如下：(1)1997 年 7
6、 月 1 日起生效的入境条例(第 2 号)(修正)中规定，香港特别行政区的男性居民在中国内地的非婚生子女不能享有基本法第 24(3)条所赋予的居留权，该规定与基本法相抵触而无效。(2)1997 年 7 月 1 日起生效的入境条例(第 2 号)(修正)中规定，港人在香港以外所生的中国籍子女，如要享有在港的居留权，则其父亲或母亲在此名子女出生时必须已经是香港永久性居民并享有香港居留权的规定与基本法第 24(3)条的规定不符而无效。(3)1997 年 7 月 10 日修订的入境条例(第 3 号)规定，该条例的生效时间是 1997 年 7 月 1 日，这一有溯及力的条款是否违反公民权利和政治权利国际公
7、约的有关规定，由于该公约的效力是由基本法所保证了的，因此，这一条款与基本法抵触而无效。(4)1997 年 7 月 10 日修订的入境条例(第 3 号)修正规定，身在内地的香港永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港的规定与基本法抵触而无效。香港终审法院于 1999 年 1 月 29 日作出终审判决，判决词的要点如下：17(1)关于宪法性管辖权(constitutional jurisdiction of the courts)“在我们看来，很重要的一点是我们必须首先声明，香港特别行政区各级法院拥有宪法性管辖权。尽管这一点未被质疑，我们仍认为借此良机将其明确化是合适的，即，在行使这一
8、司法管辖权时，法院饰演着由基本法所授予的宪法性角色，对政府的立法机构和行政机构之行为进行宪法性审查，以确保其与基本法相一致。具有争议的是，特别行政区法院能否审查全国人民代表大会或其常务委员会的立法行为是否与基本法相一致，以及如果发现不一致能否宣布它们无效。在我们看来，特区法院确实具有这一管辖权并且负有义务在发现不一致时宣布此等法律无效。”(2)解释基本法的方法(approach to interpretation of the Basic Law)基本法是为了贯彻“一国两制”原则而制定的宪法性文件。它使用了丰富而概括的语言，是为了适应不断变化的需要和情形的一个灵活的工具。因此，我们必须接受的一
9、点是对基本法的解释必须采用目的性解释的方法。法庭应考虑的是制定法律的目的和它的相关条文，同时还要从背景角度考虑文本中所使用的语言，在对宪法性文件进行解释的时候，背景尤其重要，它不仅指例如联合声明等必不可少的材料，还要考虑到传统所赋予法律语言的特殊含义。根据基本法第一百五十八条，香港法院有权在审理案件时解释基本法。如果某一条款同时符合“类别条件”(涉及中央管理的事务或与中央和地方的关系有关)和“有需要条件”(终审法院认为对上述条款的理解会影响案件的判决)时，应由终审法院在作出不可上诉的终审判决之前请全国人大常委会对有关条款作出解释，且惟独终审法院才可决定某条款是否符合上述两个条件。(3)关于人民
10、入境条例(第 3 号)修正(the No 3 Ordiance issue)该条例要求身在内地的永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港，违反基本法中毫无保留地将居留权授予香港永久性居民的规定，造成对永久性居民的歧视对待。因此，“居权证必须附着于有效的旅行证件之上”的条款违宪无效。人民入境条例(第 3 号)修正具有溯及效力，违反公民权利和政治权利国际公约第十五条第一款;而该公约由基本法第三十九条明文规定为在香港施行之任何法律不得与其相抵触。该条例的溯及力条款违宪无效。(4)关于人民入境条例(第 2 号)修正(the wedlock issue)相关规定采取了性别歧视的标准来判断非婚
11、生子女的永久性居民身份，有违基本法第二十五条和公民权利和政治权利国际公约第三条18、第二十六条19，此种基于性别的区分违宪无效。终审法院宣布四名儿童自 1997 年 7 月 1 日起即根据基本法第二十四条第二款第三项成为香港特别行政区永久性居民并享有居留权。(二)关于终审法院判决的若干法律争议香港终审法院的判决词一经发布，便在香港和内地掀起了轩然大波。在法律上存在争议的主要问题有：(1)香港法院是否有“宪法性管辖权”在判决书中，法官们认为终审法院享有“宪法性管辖权”(Constitutional Jurisdiction)是对香港“司法独立”的最大保障。对司法审查范围的限制只能来自基本法的明文
12、规定，例如基本法第十九条所规定的“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。”首先必须明确的是，什么是“宪法性管辖权”?“宪法性管辖权”是存在违宪审查制度国家的一个法律术语，是指法院可以依据国家的宪法行使对法律的审查权。基本法虽然在香港有“小宪法”(mini-constitution)之称，但并不表示基本法的法律效力就真的与一国的宪法一样具有至上性。在中国的整个法律体系中，具有最高法律效力的只能是中华人民共和国宪法。从理论上说，宪法才是香港的最高法律，虽然它实际上并不适用于香港地区。终审法院的法官们企图效仿美国法院，在宪法至上的原则下行使司法审查权，声称根据基本法而享有“宪法性管辖权”
13、，这是没有意识到香港法律制度的变化而仍用普通法的法律理念思维才出现的问题。(2)香港法院的司法审查权限的具体定位如何?即，是否在对香港特区政府的立法机构和行政机构之行为进行司法审查之余，还有权审查全国人大及其常委会的所制定的法律是否违反基本法?香港法院的司法审查权来源于基本法，其范围不但会在基本法的规定中受限，同时也要为基本法的法律效力所限制。基本法在我国的法律体系中属于基本法，是全国人大根据宪法第三十一条的规定而制定的，其法律效力和全国人大制定的其他法律一致，并无高下之分，终审法院无权以基本法为根据审查和它平级的法律。这也是对法院司法审查范围的一种限制。正如终审法院在判决词中所承认的，全国人
14、大及其常委会的立法行为是一种主权者的行为。主权在国际法上是指独立权，是国家独立自主地处理自己对内对外事务的权力。在国内法上是指统治权，对领土内的一切人和物享有的排他的统治权。香港终审法院只是中国的一个地方法院，它却忽视了自己司法审查权的来源而声称其权力是主权的派生权，这是它所犯的第二个错误。其次，基本法第十九条第二款规定香港法院在审判案件时，还要继续保持香港原有的制度和原则对审判权所作的限制，内地学者认为其中就包括了“议会至上”原则的限制。香港终审法院的法官们却认为对司法审查权的限制只能来自基本法以列举的方式明确规定，这是受“剩余权力”理念的影响，认为基本法第十九条所指的“香港原有法律制度和原
15、则对法院审判权的限制”就是指同条第三款所称的“对国防、外交行为无管辖权”和基本法的其他条文所作的限制，除了法律规定之外，法院的司法审查权就不受限制。终审法院的法官们没有理解第十九条第二款的立法原意是概括性规定，香港原有的法律原则有许多并没有成文法依据，也不可能在一个条文中全部列举，所以才有此规定。“议会至上”原则作为香港司法审查制度的基石，它对法院审判权的限制只要不与国家主权相抵触，理所当然地会被保留下来。(3)香港法院在进行司法审查时是否恰当地运用了“目的性解释”规则?在普通法制度下，解释法律是法院的基本任务。法院解释法律的规则有许多种，包括文义规则“(literal rule)，即按成文法
16、条文的字面意义解释，取其最自然、明显、正常和常用的意义，而毋须顾及应用这个意义所产生的结果是否公平或合理;金色规则(golden rule)，这一规则是作为文义规则的补充而存在的。按照这一规则，如果依据法律条文的表面意思进行解释会出现荒唐的结果，法院在这种情况下须另行探究真正的立法目的;弊端规则(mischief rule)，它的现代版本是目的解释论方法(purposive approach)，即在解释成文法条文时，必须先了解立法机关的制定目的，将法律作为一个整体来对待，对个别条文的解释应与立法的原意相符合。20在对宪法进行解释时，正如判决词中所宣称的，法官们往往倾向于采用”目的性解释规则“，
17、即将整部法律作为一个整体，采用宽松的方式，探究立法的原意。什么是“立法的原意”?“如果我们假设一部宪法的制定者们，即使他们是一些极富经验的可敬人士，根本未意识到他们在判断方面的局限性，而且还试图把他们那种受时间局限的宪法解释详尽而精确的强加给他们的子孙后代，那么这种假设就显然是不明智的。相反，我们应当这样假设，他们并不想阻止后人按他们所制定的宪政制度的一般精神和基本目的相符合即可。”21基本法的立法目的在它的序言中已经表示得很明确了，即：“维护国家的统一和完整，保持香港的繁荣和稳定。”这是我国处理香港问题的长期一贯的方针。邓小平曾经指出：“如果用社会主义来统一，香港人民不会接受，英国人民也不会
18、接受。勉强接受了，也会造成混乱局面。即使不发生武力冲突，香港也将成为一个萧条的香港，后遗症很多的香港，不是我们所希望的香港。”22在马维昆案23中，法官在判决词中写到：“在我看来，基本法的目的十分明确，即保持我们的法律及其制度不变(与基本法相抵触的除外)。这些法律制度反映了我们社会的组织结构。延续性是保持稳定的关键。任何动荡都是灾难性的。即使一刻的法律真空都可能会导致混乱。除抵触基本法的规定外，原有法律及其制度必须得到延续。现行的制度在 1997 年7 月 1 日当天就已经存在了。这些一定是基本法的目的。”与此不同的是，终审法院的法官们强调基本法的目的是在“一国两制”的原则下保持香港的高度自治
19、。他们认为对于基本法第二十四条第二项的解释就是属于香港自治范围内的事务，所以只有终审法院对于“永久性居民”及他们所享有的权利义务有最终的解释权。在此，法官们完全忽略了香港的高度自治不等于完全自治，高度自治的目的就是维护主权，维护香港的繁荣稳定。而判决词由于改变了香港现行的出入境管理制度，所带来的后果，在香港特区政府的调查统计表明，根据这项判决内地新增加的符合具有香港居留权资格人士，至少一百六十七万24(其中第一代约六十九万人;当第一代在香港通常居住连续七年以上以后，其第二代符合居留权资格的人士约九十八万)。香港特区政府的评估显示，吸纳这些内地人士将给香港带来巨大压力，以香港现有的土地和社会资源
20、而言，应付大量新进入的内地人士在教育、房屋、医疗卫生、社会福利及其他方面的需要是不可能的，这将严重影响香港的稳定和繁荣。所以，虽然终审法院的法官们一再强调，他们是运用了“目的解释规则”，却毫无疑问没有全面考虑基本法的目的。终审法院的法官们所犯的第二个错误是认为本案所讨论的主要争议条款是第二十四条，该条的内容属于香港的自治范围内的事务，即使对于该条的解释与基本法第二十二条第四项有关，而第二十二条第四项的内容涉及中央管理事务，由于本案要处理的主要法律问题是第二十四条对于“永久性居民”及其享有的居留权的解释，所以不必征求全国人大常委会对非必要条款的解释。这一认定显然是违背了第一百五十八条的明确规定，
21、因为该条认为只要是涉及了相关事务，在作出不可上诉的判决之前，就应提请全国人大常委会解释，毋须判定是否属于必要条款。(三)全国人大常委会的法律解释对香港司法审查制度的影响1999 年 5 月 20 日，香港特别行政区行政长官董建华依据基本法第四十三条25和第四十八条第(二)项26所赋予的职权，向国务院提交了关于提请中央人民政府协助解决实施中华人民共和国香港特别行政区基本法有关条款所遇问题的报告。国务院随之向全国人大常委会提出关于提请解释中华人民共和国香港特别行政区基本法第二十二条第四款和第二十四条第二款第(三)项的议案。全国人大常委会最后根据中华人民共和国宪法第六十七条第(四)项关于全国人大常委
22、会解释法律的规定和基本法第一百五十八条第一款关于“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”的规定，对上述条款作出解释，主要内容是：关于基本法第二十二条第四款所称的“中国其他地区的人”应当包括“香港永久性居民在内地所生的中国籍子女。”关于基本法第二十四条第二款第(三)项“第(一)、(二)项所列香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女”的规定，是指无论本人是在香港特别行政区成立以前或以后出生，在其出生时，其父母双方或一方须是符合基本法第二十四条第二款第(一)项或第(二)项规定条件的人。全国人大常委会对基本法第二十二条第四款和第二十四条第二款第(三)项作出解释后，特区法院在审理有关案件引用基本法
23、中该项条款时，应以全国人大常委会的解释为准。全国人大常委会的解释不影响香港特别行政区终审法院 1999 年 1 月 29 日对有关诉讼当事人所获的的香港特别行政区居留权。对于全国人大常委会的法律解释，主要的反对意见是认为其没有遵循基本法所规定的程序，使终审法院的终审地位不可避免地受到了侵害，甚至进一步影响了香港的“司法独立”。那么全国人大常委会的此次释法行为是否遵循了法定程序，这一问题再次涉及到基本法第一百五十八条对法律解释问题的规定。自 1984 年中英联合声明签订以来，有关香港基本法的两个争论的主要问题，就是香港基本法的解释权及地位。在确立解释体制时有一个隐含的问题没有被考虑到，即，有权最
24、终决定某一条款的内容是否属于“中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系”的主体是哪一个机构。之所以没有提到这一点，可能是在法律制定时，立法者事先假设了终审法院法官们与全国人大常委会对于该问题的理解必然是一致而无分歧的。事实证明并非如此，终审法院认为基本法第二十四条是香港特区自治范围内的事务，而全国人大常委会后来的解释却表明了它认为这个条文中对“永久性居民”的界定涉及中央和地方的关系。终审法院的判决书中认为终审法院在这一事项上有最终并且唯一的判定权。在解释权问题上，“终审法院至上”和“全国人大至上”的理念发生了冲突。终审法院显然是在维护香港高度自治的前提下，认同了“终审法院至上”的理念。
25、第一百五十八条的确没有规定在终审法院与全国人大常委会对某一条款的理解不同时的争议解决机制。但是，无论是从全国人大常委会在国家法律解释体制中的地位，还是从第一百五十八条本身所暗含的意思，即全国人大常委会享有对基本法的解释权，它“授权”特区法院解释法律而非“分权”，在这一问题的解释权限上，全国人大常委会的理解才是最终的。这也是为什么全国人大常委会在 1999 年 6 月 26 日所作的解释并没有违背第一百五十八条所规定的程序的理由。第一百五十八条并没有规定在终审法院没有提请解释即作出不可上诉的判决，同时该判决又与基本法的目的冲突时的解决机制。香港特区政府提请全国人大常委会进行解释的方式“或许不是最
26、好的制度或者不是好制度。然而，只要这个制度存在一天，人们就应该按照这个制度行事一天。诚然，守法、合法并不等于法治，但依法办事是法治的基本要求。”27全国人大常委会行使解释权正是在法无明文规定的情形下，根据第一百五十八条所确立的立法解释与司法解释并存，立法解释高于司法解释的核心理念而为，并没有违反法定程序。至于认为全国人大常委会的释法行为侵犯了香港的“司法独立”，也是依然秉承普通法系法律思维才能得出的结论。司法独立是指“法院独立审判案件，不受任何干涉，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。”28普通法系的“司法独立”强调负责解释和执行法律的司法机关和人员独立于行政机关与立法机关，在作出结论时不
27、受任何一方的影响。在作出结论之后，由于法院对法律的最终解释权，立法机关和政府除非通过修改法律，是没有可能改变法官对法律的解释的。而在中国内地，“司法独立”的最终内容并不包括法院的最终解释权，全国人大及其常委会对法律的解释才是终极意义上的。基本法第一百五十八条实际上已经表明了为了维护“一国两制”的原则，香港法院虽然享有终审权，但是与终审权有密切联系的法律解释权却不是最终而是受限制的。同时，全国人大常委会的释法行为并不是在终审法院的法官们作出判断之前干扰他们的思维，而是在认为法官的解释不符合立法原意，为了防止这个判决有可能带来的后果而作，且解释不影响判决的效力，并没有干扰香港特区的“司法独立”正如
28、香港高等法院法官陈兆恺所说：“世界上没有一个制度是十全十美的，每一个法律制度和传统都各自有它的优点和弱点。有学者认为成文法和普通法两个法律制度和传统应该互相补充不足。过去中港两地的法律制度和传统已开始朝着这方向发展。我深信这是一个正确和必须的方向。这也是国际的大方向。29”由居留权案件所引发的一系列法律争议，包括香港终审法院的判决与全国人大常委会的释法行为表明不同法律体系下人们的思维方式带来了对香港现行的司法审查制度的不同的理解。正确理解香港这一制度的前提就是坚持“一国两制”的原则，诚然，香港的高度自治是必须维护的，但高度自治的前提是国家主权至上。没有国家主权，就没有香港的稳定与繁荣，就没有香
29、港的未来，高度自治也无从谈起，这也就是居留权案件留给人们的深刻启示。记住，永远不要对父母说这十句话！1.好了，好了，知道，真啰嗦！（可怜天下父母心，父母的“啰嗦”其实是一种幸福。）2.有事吗，没事？那挂了啊。（父母打电话，也许只想说说话，我们能否明白他们的用意，不要匆忙挂了电话！）3.说了你也不懂，别问了！（他们只是想和我们说说话。）4.跟你说了多少次不要你做，做又做不好。（一些他们已经力不能及的事，我们因为关心而制止，但不要这样让他们觉得自己很无用。）5.你们那一套，早就过时了。（父母的建议，也许不能起到作用，可我们是否能换一种回应的方式？）6.叫你别收拾我的房间，你看，东西找都找不到！（自
30、己的房间还是自己收拾好，不收拾，也不要拂了老人的好意。）7.我要吃什么我知道，别夹了！（盼着我们回家的父母总想把所有关心融在特意做的菜里，我们默默领情就好。）8.说了别吃这些剩菜了，怎么老不听啊！（他们一辈子的节约习惯，很难改，让他们每次尽量少做点菜就好。）9.我自己有分寸，不要老说了，烦不烦。（他们只是担心你吃亏。）10.这些东西说了不要了，堆在这里做什么啊！（人老了都会念旧 ）当你还在襁褓时，她便天天抱着你，哄你入睡；当你到少年时代，她便天天念叨着你，夜夜帮你捻着棉被；当你终于离开家，远行他方，她便天天牵挂着你。有时候，我们总是在抱怨母亲的唠叨、念叨，总是在心烦她那些说了无数遍的关心话语。
31、都说儿女是父母前辈子欠下的债，这句话不假。让我们感恩于心，让我们感恩父母那些点滴的关怀。如果有一天，你发现母亲煮的菜太咸太难吃，如果有一天，你发现父母经常忘记关电器；如果有一天，你发现父亲的花草树木已渐荒废，如果有一天，你发现家中的地板衣柜经常沾满灰尘；如果有一天，你发现父母不再爱吃青脆的蔬果，如果有一天，你发现父母爱吃煮得烂烂的菜；如果有一天，你发现吃饭时间他们老是咳个不停，千万别误以为他们感冒或着凉（那是吞咽神经老化的现象）；如果有一天，你发觉他们不再爱出门也许是因为身体一天不如一天 每个人都会老，父母会比我们先老。当父母不能照顾自己的时候，很多事情做得不好的时候，请不要嫌弃他们，并请维持他们的“自尊心”.当他们不爱洗澡时，请抽空定期帮他们洗身体，因为纵使他们自己洗也不可能洗干净；当我们享受美食的时候，请替他们准备大小适当、容易咀嚼的一小碗。他们不爱吃，可能是因为牙齿咬不动了。曾经听到过这样一个说法：其实，每位母亲都是一位漂亮的仙女，她们有一件非常美丽的衣裳。可是当她决定做某个孩子母亲的时候，当她准备呵护某个生命的时候，就会褪去这件美丽的衣裳，变成一名普通的女子，一辈子，平淡无奇。
