1、司法考试 行政法与行政诉讼法重要考点介绍,实体法部分,考点一：合法行政原则,一、概念：也称行政合法性原则，是指行政机关的活动必须遵守法律。合法行政是行政法的首要原则，其他原则都是这一原则的延伸。合法行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志。二、内容：1、行政机关必须遵守法律，即“依法行政”。行政机关违反法律作出的规定和决定，不能取得法律效力。行政机关不积极执行和实施法律规定的义务，就将构成不作为违法。2、行政机关应当依照法律授权活动，即“无法律无行政”。没有法律根据，行政机关不得作出影响公民合法权益或者增加公民义务的决定。否则，就将构成行政违法。,考点二：派出行政机关,一、概念：派出行政机关
2、，简称派出机关，是指一级政府派出的行政机关，相当于一级政府。 二、种类：1、行政公署，是省、自治区政府经国务院批准设立的，领导县政府。2、区公所，是县、自治县政府经省、自治区、直辖市政府批准设立的，领导乡政府。3、街道办事处，是市辖区、不设区的市政府经上一级政府批准设立的，指导居民委员会。,考点三：公务员的辞退及处分,一、辞退是因为公务员担任公职存在缺陷，国家单方面解除公务员与机关之间公职关系的制度。条件是：1、在年度考核中，连续两年被确定为不称职的。2、不胜任现职工作，又不接受其他安排的。3、因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合理安排的。4、不履行公务员义务，不
3、遵守公务员纪律，经教育仍无转变，不适合继续在机关工作，又不宜给予开除处分的。5、旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过15天，或者一年内累计超过30天的。但是，因公致残被确认丧失或者部分丧失工作能力的、患病或者负伤在规定的医疗期内的、女性公务员在孕期产假哺乳期内的，不得辞退。,考点三：公务员的辞退及处分,二、处分：（种类、设定、适用、权限、程序、解除）,考点四：具体行政行为的成立,一、概念：简要的说，是指具体行政行为在法律上怎样才能存在。 二、条件：1、在主体上，作出具体行政行为的是享有行政职权的行政机关，实施该具体行政行为的工作人员意志健全且具有行为能力。2、在内容上，向对方当
4、事人作出具有法律效果的意思表示。3、在程序上，按照法律规定的时间和方式进行送达。,考点五：具体行政行为的效力,1、公定力是指具体行政行为一经作出，不论是否合法，即具有被推定为合法而要求予以尊重的法律效力。2、确定力是指具体行政行为生效后，具有不可变更力，即不再争议、不得更改的效力。具体行政行为非由法定机关经过法定程序，不得随意撤销或改变。3、拘束力是指具体行政行为生效后，行政机关和当事人都必须遵守，其他国家机关和社会成员必须予以尊重的效力。4、执行力是指具体行政行为生效后，行政机关有权采取国家强制力，使行政行为的内容得以实现的效力。,考点六：具体行政行为的 一般合法要件,1、行政主体享有行政职
5、权。 2、有确凿的事实证据。 3、正确适用法律法规。 4、遵守法定行政程序。 5、没有超越、滥用职权。,考点七：行政处罚的种类,一、一般种类：1、警告。 2、罚款。 3、没收违法所得、没收非法财物。 4、责令停产停业。 5、暂扣或者吊销许可证、执照。 6、行政拘留。 二、其他处罚种类：1、通报批评。 2、劳动教养。 3、驱逐出境。,考点八：行政处罚的实施机关,一、行政机关行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。二、被授权组织作为行政机
6、关行使行政处罚权的例外，某些组织在法定条件下可以成为行政处罚的实施者，按照行政处罚权的来源，这种组织可以分为两类。法律、法规直接授予行政处罚实施的，称为法律、法规授权的组织；行政机关委托给予行政处罚实施权的，称为行政机关委托的组织。这两类非政府组织实施行政处罚的条件和法律特征不同。 注意：前者有权后者无权。,考点九：行政处罚的设定、管辖与适用,一、设定1、自由罚：只能由法律加以规定。2、吊销企业营业执照：只能由法律或者行政法规规定。3、行为罚和财产罚：除法律和行政法规外，地方性法规也可以创设罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣许可证和执照（包括暂扣企业营业执照）、吊销许可证和执
7、照的处罚规定（不包括吊销企业营业执照）。规章也可以创设罚款，但是数额要受限制，部门规章由国务院规定；地方规章由省级人大常委会规定。4、警告：法律、法规、规章均可以创设。,考点九：行政处罚的设定、管辖与适用,二、管辖1、一般地域管辖：行为发生地。2、级别管辖：县级以上地方人民政府。乡政府、国务院及其部门原则上一般不管辖。3、特殊管辖：对上述两种管辖的特殊规定。4、指定管辖：管辖争议时，由上级行政机关指定管辖。,考点九：行政处罚的设定、管辖与适用,三、适用1、一事不再罚原则。2、与刑、民责任的重合：民事上赔偿、刑事上可折抵刑期或罚金。3、追究时效：自发生之日或终了之日（连续或持续行为状态）起算、期
8、限一般为2年（但是治安处罚为6个月，税收为5年）。4、未成年人特别规定：行政处罚法第25条、治安管理处罚法第12条、第21条。5、治安管理处罚的适用：行政处罚法第9条、治安管理处罚法第16条、第17条、第18条。,考点十：行政处罚的决定和执行,一、决定（一）决定的程序1、简易程序第一、适用简易程序的条件（1）一般情况：A、违法事实确凿，并有法定依据；B、处罚种类是警告或者罚款(对公民处以50元以下；对法人或者其他组织处以1000元以下)。 （2）治安管理处罚法第100条：A、事实清楚、证据确凿；B、处警告或者200元以下罚款。（3）道路交通安全法第107条：对道路交通违法行为人予以警告、200
9、元以下罚款。,考点十：行政处罚的决定和执行,第二、执法人员在简易程序中的处罚程序： (1)表明身份。执法人员(可以是一个人)应向相对人出示执法身份证件。(2)说明理由。执法人员应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。(3)听取陈述、申辩。当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。(4)作出处罚决定。行政执法人员填写行政处罚决定书，载明有关事项，签名或盖章后当场交付当事人。然后，将行政处罚决定报所属行政机
10、关备案。,考点十：行政处罚的决定和执行,2、一般程序（1）一般程序与简易程序的区别；（2）一般程序中的证据保全制度：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准可先行登记保存，但是应当在7日内作出处理决定。在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。 （3）处罚送达：书面形式作出；7日或2日内送达；治安管理处罚书应送达被处罚人，行政拘留者应及时通知被处罚人家属，若还有被侵害人的，还应将决定书副本抄送被侵害人。 （4）听证程序：适用范围（责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等）、性质、主持人。,考点十：行政处罚的决定和执行,（二）违法处罚决定程序的法律后果：1、行
11、政处罚不成立（处罚法第41条） （1）行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定前，不依法向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据； （2）行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定前，拒绝听取当事人的陈述、申辩。当事人放弃的除外。2、行政处罚无效（处罚法第3条第2款） （1）无法定依据； （2）不遵守法定程序。,考点十：行政处罚的决定和执行,二、执行（一）罚款的执行1、罚缴分离原则；2、当场收缴罚款的情形（参见处罚法第47、48条，治安管理处罚法第104条。）3、罚款的强制执行措施：滞纳金、拍卖等（处罚法第51条。）（二）行政拘留的执行1、行政拘留的不执行（治安管理处罚法第21条）2、行政拘留的折
12、抵（处罚法第92条。）3、行政拘留的暂缓执行：暂缓拘留、担保人担保、保证金担保（处罚法第107111条）,考点十一：行政许可的 特征、种类、设定与效力,一、特征：1、主体专属性：行政机关或法律法规授权组织。2、发生被动性：只能依申请而发生，行政机关不能主动作出。3、实质审查性：审查申请人是否具备从事特定活动的法定条件；4、内容受益性：获准许可会获得相关权益，但是不排除附加的某些条件和义务。,考点十一：行政许可的 特征、种类、设定与效力,二、种类： （一）可转让的许可（第9条） （二）可停止实施的许可（第21条） （三）附期限的许可（第50条） （四）有数量限制的许可（第57条） （五）得收费的
13、许可（第58条） （六）资源利用许可（第66条） （七）公务许可（第67条）,考点十一：行政许可的 特征、种类、设定与效力,三、设定（一）可以设定行政许可的事项及排除事项行政许可法第12、13条。（二）行政许可的具体设定1、设定机关：（1）全国人大及其常委会；（2）国务院；（3）省级、较大的市人大及其常委会；（4）省级人民政府。2、设定权限：（1）法律、行政法规可设定第12条的所有事项；（2）国务院决定的临时许可设定权（14条）；（3）地方性法规的临时行政许可设定权（15条）；（4）省级政府规章的临时许可设定权。（三）行政许可的程序要求（18、19条）法律、法规和省级政府规章草案，拟设定行政许
14、可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见。,考点十一：行政许可的 特征、种类、设定与效力,四、效力（一）空间效力（许可法第41条）无地域限制全国适用，有地域限制则限于特定区域适用。（二）行政许可的撤回（许可法第8条）1、适用条件：相对人已经取得的行政许可合法，可为了公共利益的需要。2、适用的情形：（1）行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止；（2）准予行政许可依据的客观情况发生重大变化。3、法律后果：撤回行政许可给相对人造成财产损失的，作出撤回行政许可决定的行政机关应当依法予以补偿。,考点十一：行政许可的 特征、种类、设定与效力,（三）行政许可的撤销1、可以撤销。行政许可机关或
15、者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，发现存在以下任一情形，可以撤销行政许可：(1)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；(2)超越法定职权作出准予行政许可决定的；(3)违反法定程序作出准予行政许可决定的；(4)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；(5)依法可以撤销行政许可的其他情形。被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。2、应当撤销。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。3、撤销的例外。撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。,考点十二：行政
16、许可的实施及其程序,一、实施主体（第22、23、24条）1、行政机关；2、被授权组织；3、受委托行政机关。 二、申请与受理（第29、31、32条）1、申请方式（书面）；2、诚信义务；3、受理或不受理。 三、审查与决定（第34、36、37、38、39、44条）1、简易程序；2、一般程序；3、听证程序；4、许可决定。,考点十二：行政许可的实施及其程序,四、行政许可的决定期限 （一）普通决定期限（第42-45条）1、从受理之日起算，一般为20日，经本机关批准可延长10日，且应将延长期限理由告之申请人，但是法律法规另有规定的除外。2、行政许可采取统一办理、联合办理或集中办理的，一般为45日，经本级政府
17、批准可延长15日，且应将延长期限理由告之申请人。 （二）下级初步审查后上级决定的许可决定期限（详见第43条） （三）期限的扣除申请人补正材料、听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审所需时间不计算在行政许可决定期限内。但是应当将所需时间书面告诉申请人。,考点十三：行政强制措施的分类,考点十三：行政强制措施的分类,一、对人身的强制是指公安、海关等行政机关对那些可能威胁现行的社会秩序或公共利益或者拒不履行法定或规定义务的行政相对人，所采取的限制人身自由或迫使其履行义务的强制措施。根据我国现行有关法律、法规的规定，对人身的强制措施主要有：收容审查、强制治疗、强制戒毒、强制传唤、强制扣留、强
18、制隔离、强制遣返、强制带离现场等。,Back,考点十三：行政强制措施的分类,二、对财产的强制是指行政主体对负有履行法定财产义务，却拒不履行的行政相对人，所采取的迫使其履行义务或达到与履行义务相同状态的强制措施。根据我国现行法律、法规的规定，对财产的强制措施主要有：查封、冻结、扣押、划拨、扣缴、强行拆除建筑物、变价出售、强制抵缴、强制退还等。,Back,考点十三：行政强制措施的分类,三、对行为的强制是指行政主体对拒不履行行政作为或不作为义务行政相对人，所采取的强制其履行作为或不作为义务的行政强制措施。根据我国现行法律、法规的规定，对行为的强制措施主要有：强制许可、强制登记、强制检定等。,Back
19、,考点十四：确定行政 复议受案范围的三个标准,考点十四：确定行政 复议受案范围的三个标准,一、具体行政行为标准 常见的侵权具体行政行为有：行政处罚、行政强制措施、行政许可、行政确认、侵犯经营自主权的行为、侵犯农业承包权的行为、违法要求履行义务的行为、不依法办理证照和给予许可的行为、不依法履行保护义务的行为、不依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费的行为。注意：肯定列举的目的在于提示，并不是说只受理这些具体行政行为。但是，行政复议的受案范围不仅仅限于具体行政行为。申请人在对具体行政行为申请复议的同时，可以对该具体行政行为所依据的部分抽象行政行为，提出进行审查的请求，即“附带审查”。这些抽象
20、行政行为包括：(1)国务院部门的规定，部门规章除外；(2)县级以上地方各级政府及其工作部门的规定，地方政府规章除外；(3)乡镇人民政府的规定。注意：行政诉讼中法院不能对抽象行政行为进行附带审查。,考点十四：确定行政 复议受案范围的三个标准,二、权利标准 行政复议法将公民的合法权益都纳入保护范围，不限于人身权和财产权。也就是说，行政复议保护的权利的范围比行政诉讼要大。行政诉讼保护的权利主要是人身权、财产权，其他权利要由单行的法律、法规来规定。而行政复议则不受此限制。 三、合法性、合理性标准行政复议对具体行政行为不仅进行合法性审查，还进行合理性审查。这与行政诉讼不同，行政诉讼只能审查具体行政行为的
21、合法性。,考点十五：行政复议的排除事项,行政复议的受案范围明确排除了以下三种行为：1、内部行为，是指行政机关的行政处分或者其他人事处理决定。当事人不服，可以按照法律、行政法规的规定提出申诉。2、行政调解，是指行政机关对民事纠纷所作出的调解。当事人不服，可以提起民事诉讼。3、行政仲裁，是指行政机关对劳动争议所作出的仲裁。当事人不服，可以提起民事诉讼。注意：以上行为，本身并不是行政行为，更不是具体行政行为。在此列举的目的，依然在于提示，并不意味着只有这些行为不能申请复议。一般而言，行政诉讼所排除的事项，行政复议往往也不能受理。,考点十六：行政复议与行政诉讼的关系,一、自由选择关系一般来说，当事人可
22、以自由选择救济途径。1、首先申请复议，对复议决定不服再提起行政诉讼。2、直接提起行政诉讼。但是，这个选择是排他性的。行政复议已经被依法受理的，当事人在法定复议期限以内不得提起诉讼；行政诉讼已经被依法受理的，则不得再申请行政复议。如果当事人同时申请行政复议和提起行政诉讼的，最先收到的机关启动有关程序。,考点十六：行政复议与行政诉讼的关系,二、限制性的选择关系当事人可以选择申请行政复议或者提起行政诉讼。但是，有些法律规定行政复议机关作出的决定是终局的，当事人不得提起行政诉讼。1、行政复议法第14条规定：对国务院部门或者省级政府的具体行政行为不服的，向该行政机关申请行政复议。对行政复议决定不服的，可
23、以提起行政诉讼；也可以向国务院申请复议，但国务院的复议是终局的。2、公民出境入境管理法第15条规定：受公安机关拘留处罚的公民不服的，可以向上一级公安机关申请复议，由其作出最终裁决，也可以直接提起行政诉讼。3、外国人入境出境管理法第29条第2款规定：受公安机关罚款或者拘留处罚的外国人，可以向上一级公安机关申请复议，由其作出最终裁决，也可以直接提起行政诉讼。,考点十六：行政复议与行政诉讼的关系,三、复议前置关系法律、法规规定，必须先申请行政复议，对行政复议决定不服再提起行政诉讼。1、行政复议法第30条规定：当事人认为具体行政行为(仅指行政确认)侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的，应当
24、先申请行政复议。但是，根据国务院或者省级政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省级政府确认自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。2、税收征收管理法第88条规定：当事人与税务机关在纳税上发生争议，应当复议前置。但是，对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，不受此限。3、商标法第49条规定：对商标局撤销注册商标的决定，当事人可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审。对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起30日内向法院起诉。4、专利法第41条规定：专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向专利复审委员会请求复审。对复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。,
