1、1试述侵权责任与违约责任的区别。答：侵权责任与违约责任的区别主要有以下几点：（1）两者保护的权利性质不同。侵权责任保护的是当事人在债的关系以外享有的合法权益，主要是物权、知识产权和人身权等绝对权；而违约责任保护的是合同当事人以合同设定的权利即债权，债权属于相对权。 （2）两者的责任基础不同。侵权责任的责任人违反的是法定义务；而违约责任的责任人违反的是约定义务。 （3）两者的归责原则不同。侵权责任一般适用过错责任原则，特殊情况下适用无过错责任原则（严格责任原则） ；而违约责任一般适用严格责任原则，特殊情况下适用过错责任原则。 （4）两者的责任范围不同。对于侵权责任，当事人一般不得事先约定，即使约
2、定也是无效的；而违约责任可以由当事人事先约定。 （5）两者的责任承担方式不同。侵权责任可以是财产责任，也可以是非财产责任；而违约责任是一种财产责任，不包括非财产责任。对于财产责任而言，侵权责任与违约责任也是不同的。例如，对于侵权责任，不能适用支付违约金等责任形式；而对于违约责任，不能适用恢复原状等责任形式。2试述侵权责任的形式。答：侵权责任的形式包括：（1）停止侵害。停止侵害是指责令侵权行为人停止正在进行的不法侵害行为。停止侵害的适用前提，是侵权行为正在进行之中，对于已经停止的侵权行为不能适用这种责任形式。 （2）排除妨碍。排除妨碍是指排除侵权行为给权利人正常行使权利所造成的妨碍。排除妨碍的适
3、用前提，是行为人的行为给他人正常行使权利造成了妨碍。 （3）消除危险。消除危险是指消除因行为人的行为而造成他人财产或人身损害或者扩大损害的危险。消除危险的适用以存在损害他人财产或人身的危险性为前提，不以损害的现实存在为条件。 （4）返还财产。返还财产是指侵权行为人将非法侵占的财产返还给权利人。当权利人的财产被侵害人非法侵占的，权利人就有权要求侵占人返还财产。 （5）恢复原状。恢复原状是指将损坏的财产修复，即损坏他人的财产的，侵害人就应当将被损坏的财产修复。恢复原状的适用，须有两个条件：一是被损坏的财产要有修复的可能，没有修复可能的，不能适用恢复原状；二是须有修复的必要。 （6）赔偿损失。赔偿损
4、失是指行为人支付一定的金钱或实物赔偿因其侵权行为给他人所造成的损害。赔偿损失主要包括三个方面的内容：一是侵权行为人侵害他人财产造成损失的，行为人应当赔偿损失；二是侵权行为人侵害他人的人身权、知识产权，造成他人的财产损失、人身伤害的，行为人应当赔偿受害人的损失；三是侵权行为人侵害他人的人身权造成精神损害的，行为人应当对受害人的精神损害予以赔偿。 （7）消除影响、恢复名誉。消除影响是指行为人因其侵害了他人的人身权而造成不良影响的，应当消除这种不良后果；恢复名誉是指行为人因其侵害了他人的名誉权而将受害人的名誉恢复至未受侵害时的状态。 （8）赔礼道歉。赔礼道歉是指侵权行为人向受害人公开承认错误，表示歉
5、意，主要适用侵害人身权的场合。1说明一般侵权行为的构成要件。答：一般侵权行为的构成要件包括四项：（1）损害后果。损害后果的客观存在是确定侵权责任的首要的必要条件。从司法实践来看，确定行为人应否承担侵权责任，首先要看有无损害后果的发生。损害是指因人的行为或对象的危险性而导致人身或财产方面的合法权益所遭受的不利后果。一般地说，损害可以分为财产损害、人身损害、人格损害、精神损害等。财产损害是指侵害他人的财产权利和人身权利所造成的财产利益的减少、丧失，即损失；人身损害是指侵害公民的生命健康权，致使受害人的身体遭受伤残或死亡的后果；人格损害是指侵害生命健康权以外的人格权所导致的不利后果；精神损害是指侵害
6、公民的人身权所造成的受害人精神上的损害。 （2）损害与行为间须有因果关系。损害与行为间的因果关系有一因一果、一因多果、多因一果、多因多果等表现形式。损害与行为间的因果关系的确定，主要有必然因果关系说和相当因果关系说两大学说。必然因果关系说主张，当行为人的行为与损害结果之间有内在的、本质的必然联系时，行为与损害之间才有因果关系；相当因果关系说主张，某一条件仅于现实特定情形发生某种结果，还不能认定有因果关系，须依一般观察，在有同一条件存在即能发生同一结果的，才能认定条件与结果之间有因果关系。在分析因果关系时，应当正确地分析行为人的行为对损害结果所发生的原因力。损害的原因力，主要有以下两类：一是根据
7、行为对损害结果所起作用的大小，原因可分为主要原因和次要原因。前者是指对结果的发生起着主要作用的原因事实；后者是指对结果的发生起次要作用的原因事实。二是根据行为作用于损害结果的形式，原因可分为直接原因和间接原因。前者是指直接引起损害结果的发生的原因事实，即损害结果是由行为人的行为直接引起的；后者是指间接引起损害结果的发生的原因事实，即损害结果是由行为人的行为所引起的结果而引起的。 （3）行为的违法性。因此，行为是否违法是一般侵权责任的必备条件之一。所谓行为违法，是指行为不符合法律的要求。行为的违法性包括形式的违法和实质的违法。形式的违法是指行为与法规的明文规定相抵触；实质的违法是指行为不是从形式
8、而是从实质上违法。行为违法从行为的自身性质上看，可以分为违法的作为和违法的不作为两种形式。违法的作为是指行为人实施法律禁止实施的行为，即法律禁止为之而为之；违法的不作为是指行为人不实施法律所要求实施的行为，即法律要求为之而不为之。 （4）行为人主观上存在过错。过错是行为人实施不法行为时的心理状态，是行为人对自己行为的损害后果的主观态度。过错一般分为故意和过失两种基本形式。故意是指行为人预见到自己行为的后果而仍然希望或放任该结果发生的心理状态；过失是指行为人应当预见或能够预见自己行为的后果而没有预见，或者虽然预见到了其行为的后果但轻信能够避免该后果的心理状态。2试述侵权损害后果的分类。答：侵权损
9、害后果主要包括如下四类：（1）财产损害。财产损害是指侵害他人的财产权利和人身权利所造成的财产利益的减少、丧失，即损失。财产损害的产生主要有三种情况：一是侵害财产权而产生的财产损害；二是侵害公民的身体所造成的财产损害，如致人伤害、残废、死亡所造成的医疗费、丧葬费、误工收入等财产损害；三是侵害他人的姓名权（名称权） 、肖像权、名誉权、荣誉权等所造成的财产损害。 （2）人身损害。人身损害是指侵害公民的生命健康权，致使受害人的身体遭受伤残或死亡的后果。人身损害可以分为三种情况：一是一般伤害，二是残废，三是死亡。 （3）人格损害。人格损害是指侵害生命健康权以外的人格权所导致的不利后果。人格损害通常会伴随
10、精神损害的发生，但人格损害与精神损害并不是同一个概念，精神损害只是人格损害的后果。 （4）精神损害。精神损害是指侵害公民的人身权所造成的受害人精神上的损害，表现为公民的精神利益的减少或丧失，如恐惧、悲伤、羞辱以及神经损伤等。1试述正当防卫的构成条件及法律后果。答：正当防卫的成立须具备以下要件：（1）须针对正在进行的不法侵害行为实施。对于尚未发生的或已经结束的侵害行为，不能进行正当防卫；（2）须针对不法侵害人本人实施。正当防卫行为的目的在于排除和制止不法侵害，因此，只能对不法侵害人本人实施，而不能对其他第三人实施；（3）须为保护合法权益而实施。正当防卫的目的必须是为避免公共利益、本人和他人的人身
11、或其它合法权益受到损害；（4）须在必要的限度内，即不能超过必要限度。行为人实施正当防卫行为造成损害的，依法不承担责任。但是，正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，属于防卫过当，防卫人应当承担适当的侵权责任。 民法通则第129 条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。 ”这里所说的“适当的民事责任” ，是指行为人仅对超过必要限度而造成的不应有的损害部分承担责任，而不是对防卫行为所造成的全部损害后果承担责任。2说明紧急避险的条件及法律后果。答：紧急避险的成立须具备以下条件：（1）须合法权益遭受紧急危险。即必须存在危及
12、公共利益、本人或他人的人身或财产的合法权益的危险，而且该危险必须是正在发生的、现实的，如不采取措施就会造成更大的损害；（2）须是在不得已的情况下所采取的避险措施。所谓“不得已” ，是指除采取该损害某种利益的行为外，无其它方式可以避免危险，即采取的避险措施应为适当；（3）须不超过必要的限度。紧急避险所造成的损害必须少于危险会造成的损害，也就是说，保全的利益必须大于损害的利益。如果避险行为所造成的损害大于危险可能造成的损害，则为超过必要的限度。民法通则第 129 条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责
13、任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。 ”对此规定，应注意以下三点：（1）如果险情是由人为的原因而引起的，则应当由引起险情发生的人承担赔偿责任；（2）如果险情是由自然原因引起的，行为人采取的措施又无不当，则避险人不承担赔偿责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人给予适当补偿；（3）如果避险人采取的措施不当或超过必要的限度，造成不应有的损害的，避险人应当承担适当的民事责任。避险人承担“适当的民事责任” ，是指避险人仅就采取措施不当而扩大的损害部分或者超过必要限度的损害部分承担赔偿责任，而不是就避险行为所造成的全部损害承担责任。1试析职务
14、侵权责任的构成要件。答：职务侵权责任的构成要件包括：（1）职务侵权行为人必须是国家机关及其工作人员。在职务侵权致害责任中，职务侵权行为人只能是国家机关和国家机关工作人员，其他自然人、法人不能成为职务侵权行为的主体。职务侵权行为人包括以下几类：一是国家机关，包括行政机关和司法机关；二是国家机关工作人员。国家机关工作人员是指在国家机关中担任国家职务，依法从事公务的人员；三是被授权的组织和受委托的组织和人员。法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其它组织的合法权益造成损害的，或者受行政机关委托的组织及个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其它组织的合法权益造成损害的，亦可成
15、为职务侵权行为人。 （2）职务侵权行为须是执行职务的行为。国家机关和国家机关工作人员执行职务的行为即行使职权的行为，是产生职务侵权致害责任的根本条件。没有国家机关和国家机关工作人员执行职务的行为，就不可能产生职务侵权致害责任。执行职务本身的行为、与执行职务有关的而不可分的行为、怠于行使职权的行为等都属于执行职务的行为。 （3）职务侵权行为须违法。只有国家机关和国家机关工作人员的执行职务的行为违法，即违法行使职权，才能产生职务侵权致害责任。（4）须受害人遭受损害及损害与职务侵权行为有因果关系。职务侵权致害责任的成立以受害人遭受损害为构成要件。同时，只有职务侵权行为造成了受害人的损害，即职务侵权行
16、为与受害人的损害之间存在因果关系，才能产生职务侵权致害责任。 2说明产品缺陷责任的承担及抗辩事由。答：根据产品质量法规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。可见，产品缺陷致害责任的承担者包括产品的生产者和销售者。无论是生产者还是销售者，在向受害人承担赔偿责任后，可以视情况向对方追偿：属于产品的生产者的责任，产品的销售者有权向产品的生产者追偿；属于产品的销售者的责任，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。至于产品的运输者、仓储者，他们并不是责任的承担者，而只是产品的生产者、销售者行使追偿权时的对象。就是说，受害人并不能直接向产品
17、的运输者、仓储者索赔。根据产品质量法规定，在产品缺陷致害责任中，产品的生产者能够证明下列情形之一的，不承担赔偿责任：（1）未将产品投入流通的。在产品没有投入流通的情况下，即使产品存在缺陷并致人损害，也不产生产品缺陷致害责任的问题；（2）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的。如果在产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在，则说明产品的缺陷并不是生产者造成的，因此，产品的生产者可以不承担赔偿责任。但应当指出，这种抗辩事由是针对生产者是否承担最终责任而言的，即是就生产者与销售者、运输者、仓储者之间的关系而言。对受害人来说，产品的生产者不能以产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在为由而拒绝赔偿。 （
18、3）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。对于将产品投入流通时的科学技术水平还不能发现的缺陷造成损害的，即发展中的缺陷造成损害的，各国法律均免除产品生产者的责任。3说明被监护人致害责任的构成及承担。答：被监护人致害责任的构成要件包括：（1）致害主体须为被监护人。被监护人是在监护关系中受监督保护的人，包括无民事行为能力人和限制民事行为能力人。 （2）第三人须有受损害的事实。第三人的损害既包括财产损害，也包括人身损害。 （3）被监护人的致害行为须具有客观违法性。被监护人的致害行为而言，在客观上为法律所不容，即具有客观违法性。否则，不能产生被监护人致害责任。同时，被监护人的行为须为自
19、己的独立行为。（4）被监护人的行为与受害人的损害后果间须有因果关系。如果受害人的损害后果与被监护人的行为无关，则不发生被监护人致害责任问题。关于被监护人致害责任的承担，根据民法通则第 133 条的规定，被监护人致害责任的赔偿主体是根据被监护人的财产状况来确定的：在无财产的被监护人致人损害的情况下，完全由监护人承担责任，而在有财产的被监护人致人损害的情况下，先应由本人承担赔偿费用（从本人财产中支付赔偿费用） ，监护人只承担补充的赔偿责任。关于被监护人致害责任的承担问题，还注意如下问题：（1）在被监护人致害责任中，如果有几个监护人的，应当由与被监护人共同生活的监护人承担责任，如果与被监护人共同生活
20、的监护人独立承担责任有困难，未与被监护人共同生活的监护人应与其他监护人共同承担责任。 （2）被监护人致人损害时，有明确监护人的，由监护人承担赔偿责任；监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担赔偿责任。如果顺序在前的有监护能力的人为数人的，应由他们共同承担赔偿责任。 （3）在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力的人或者在精神病院治疗的精神病人给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。 （4）在侵权行为发生时，被监护人不满 18 周岁，而在诉讼时已满 18 周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；被监护人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。4试析医疗行为致害责任的
21、构成要件。答：医疗行为致害责任的构成要件包括：（1）行为主体须为医疗机构及其医务人员。医疗事故责任是医疗活动过程中产生的。因此，行为主体只能是医疗单位及其医务人员。医疗机构包括从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等。医务人员是指在医疗机构工作具有从事医疗护理资格的医生和护士。经过批准，从事个体行医工作的，如个体诊所等，也属于医务人员。 （2）医疗行为须具有违法性。在医疗过程中，如果医疗行为违反了法律、法规的规定，或违背了“救死扶伤”的人道主义的要求，则具有违法性。医疗行为的违法性，既可以是违反成文的法律、法规、规章、操作规则等，也可以是违反实践中约
22、定俗成的惯例，还可以是违反医务人员的职业道德标准；既可以是作为的违法，也可以是不作为的违法。 （3）须造成了患者的人身损害。医疗事故所侵害的是患者的人身权，因此，只有造成患者的人身损害，才能产生医疗行为致害责任。根据对患者人身造成的损害程度，将医疗事故分为四级：一级医疗事故是造成患者死亡、重度残疾的事故；二级医疗事故是造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的事故；三级医疗事故是造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的事故；四是造成患者明显人身损害的其它后果的事故。 （4）医务人员须具有过失。医疗事故责任以医务人员在从事诊疗护理过程中具有过失为成立条件。医务人员没有过失的，不构成医疗事故责任。 （5）医疗行为与患者人身损害间具有因果关系。医疗行为与患者人身损害之间必须具有因果关系，才能产生医疗行为致害责任。在医疗行为致害责任中，因果关系的认定采取举证责任倒置的方法，即由医疗机构举证证明医疗行为与患者人身损害之间不存在因果关系。
